70001-23-31-000-2010-00059-01 — Consejo de Estado

70001-23-31-000-2010-00059-01Consejo de Estado · SECCION CUARTASentencia2020-05-14

Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez

Actor: Asociación Mutual Ser Eps-S·Demandado: Instituto Municipal Para El Deporte Y La Recreación - (Imder)

De qué trata

Síntesis: En orden a resolver el cargo de apelación, lo primero que conviene precisar es que, conforme al artículo 175 del CCA —vigente para la época de la demanda—, la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes, pero solo en relación con la causa petendi. A su turno, el artículo 303 del CGP —aplicable a la presente controversia—, en consonancia con sentencia C-774 de 2001, proferida por la Corte Constitucional, señala que la cosa juzgada surge con el cumplimiento de ciertos requisitos tales como: (i) identidad del objeto, es decir, que la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial, respecto de la cual pudo reconocerse un derecho, o haberse declarado, o modificado un aspecto de la relación jurídica debatida; (ii) identidad sobre los elementos consecuenciales de un derecho que no fue declarado expresamente; (iii) identidad de causa petendi, como sucede cuando la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada recaen sobre los mismos fundamentos de hecho y de derecho y, finalmente, (iv) identidad de partes e intervinientes los cuales están atados a las decisiones que se tornaron en cosa juzgada, haciendo la advertencia que no necesariamente se exigirá la identidad de partes en los juicios promovidos en acción de simple nulidad. 2.2- En el sub lite, los actos acusados son las resoluciones nros. 444, del 17 de noviembre de 2009, y su confirmatoria, 479, del 11 de diciembre de 2009, mediante las cuales se determinó a cargo de la actora la sobretasa del 2 % aplicada sobre los contratos suscritos con el municipio de Sincelejo; tributo que fue creado en los acuerdos 39 de 1995 y 22 de 1999, y que equivalió a la suma de $436.286.804. Asimismo, estos actos impusieron una multa por valor de $4.362.868.044, correspondiente al 20 % del monto del contrato. Es importante advertir que en el contenido de los actos particulares enjuiciados se invocan los mencionados acuerdos y el artículo 75 de la Ley 181 de 1995, según el cual, los entes deportivos municipales y distritales se financiarían con rentas creadas con ese propósito. De acuerdo con lo demandado en este juicio, debe advertirse que no existe identidad de objeto entre este proceso y el expediente 2003-00746 de nulidad simple resuelto por el Tribunal Contencioso Administrativo de Sincelejo, mediante sentencia del 11 de mayo de 2005, comoquiera que en esa demanda las pretensiones estaban referidas a la nulidad de los actos de contenido general y abstracto, así que no fueron demandadas las mismas resoluciones que se identifican en las pretensiones del presente asunto. Cabe registrar que en el expediente reposa copia de la sentencia del 11 de mayo de 2005 y de esa decisión se extrae que se formuló como pretensión subsidiaria la anulación parcial de los señalados acuerdos, con el fin de que no se gravaran los recursos previstos para financiar la prestación del servicio de salud (f. 83). Debido a ello, al igual que en el asunto analizado, la causa petendi se contrae a proponer la vulneración del artículo 48 constitucional y de la Ley 100 de 1993, en lo que atañe a la parafiscalidad de los recursos del sistema de seguridad social en salud. Empero, tal coincidencia no es suficiente para haber impedido el pronunciamiento de fondo que hizo el a quo, pues la similitud en los planteamientos no logra configurar la cosa juzgada, al no versar sobre las mismas pretensiones de nulidad. 2.3- Nótese que el cargo de apelación no cuestiona la validez del análisis que hizo el tribunal en el marco del concepto de violación planteado por la demandante, sino que su reproche se limita a la persistencia de que operó la cosa juzgada frente a la legalidad de los acuerdos, por cuenta de una sentencia ejecutoriada que era vinculante y obligatoria para la corporación que emitió la decisión de primer grado. Sobre este punto, la Sala observa que la sentencia del 11 de mayo de 2005, que negó la nulidad de los acuerdos ya mencionados, halló que la sobretasa del 2 % no se pagaría con recursos del sector salud, sino con dineros propios del contratista, dado que este pago surgiría en las etapas precontractuales; esto es, cuando aún no se hubieren trasladado las UPC, destinadas exclusivamente a la prestación del servicio de salud. Ello, teniendo en cuenta que el artículo 21 del Acuerdo 22 de 1999 estableció que el pago de ese tributo debía acreditarse como requisito para el perfeccionamiento del contrato, so pena de invalidez (ff. 88 y 89). Por su parte, en el sub examine, el fallo que es apelado no se contrajo a la verificación de si dicho tributo quebrantaba las disposiciones legales acerca de la destinación específica que tienen los recursos del sistema de seguridad social en salud, sino que, en un control oficioso de constitucionalidad, se estimó que los actos particulares se fundamentaron en los acuerdos 39 de 1995 y 22 de 1999 que vulneraban el principio de legalidad tributaria, en tanto que el artículo 75 de la Ley 181 de 1995 no autorizó la creación de tributos a nivel municipal o distrital para financiar el funcionamiento del IMDER, tal como fue estudiado en la sentencia del 19 de junio de 2014, emitida por el Consejo de Estado (exp. 70001-23-31-000-2007-00123-01, CP: Marco Antonio Velilla Moreno). De esta forma, el tribunal acogió el precedente emitido por la Sección Primera de esta Judicatura, como órgano de cierre, quien avaló la excepción de inconstitucionalidad que declaró el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre con ocasión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la misma demandante del presente asunto, en contra de otros actos administrativos particulares que determinaron la aludida sobretasa del 2 %. En línea con el análisis que hizo la Sección Primera, recientemente, la Sección Cuarta, en un asunto similar (sentencia del 06 de noviembre de 2019, exp. 21955, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez), anuló unos acuerdos generales que creaban la contribución con destino al deporte en el departamento de Boyacá y, al igual que el Concejo Municipal de Sincelejo, dicha asamblea departamental había considerado que el artículo 75 de la Ley 181 de 1995 autorizó a los entes territoriales para crear tributos que permitieran recaudar recursos para financiar a las entidades de deportes de las respectivas jurisdicciones. (…) Con ocasión de ese estudio, la Sala rememoró que los límites de la potestad tributaria de los entes territoriales le impiden crear tributos ex novo, puesto que solo podrán establecerlos en sus respectivas jurisdicciones, a través de sus órganos de representación popular, cuando una ley los haya creado, conforme se ha puntualizado, entre otras, en las sentencias del 25 de marzo de 2010 (exp. 16428, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia), del 07 de febrero de 2013 (exp. 18885, CP: William Giraldo Giraldo), del 05 de junio de 2014 (exp. 19945, CP: Martha Teresa Briceño De Valencia), del 05 de febrero de 2015 (exp. 20654, CP: ibidem), del 14 de mayo de 2015 (exp. 19548, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas) y del 02 de mayo de 2019 (exp. 23258, CP: Milton Chaves García). 3- De acuerdo con lo verificado, a más de que en el presente asunto no existen elementos que acrediten la configuración de cosa juzgada que impidiera el pronunciamiento de fondo sobre los actos particulares demandados, la Sala encuentra que el tribunal de primer grado adoptó la decisión en acogimiento de un precedente emitido por la Sección Primera de esta corporación, que coincide con lo que ha definido la Sección Cuarta. En consecuencia, se desestima el cargo de apelación.

PROCEDENCIA DE COSA JUZGADA – Requisitos / POTESTAD IMPOSITIVA DE LAS AUTORIDADES MUNICIPALES - Alcance / CONTRIBUCIÓN CON DESTINO AL DEPORTE, LA RECREACIÓN Y EL APROVECHAMIENTO DEL TIEMPO LIBRE EN ELMUNICIPIO DE SINCELEJO - Autorización En orden a resolver el cargo de apelación, lo primero que conviene precisar es que, conforme al artículo 175 del CCA —vigente para la época de la demanda—, la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes, pero solo en relación con la causa petendi. A su turno, el artículo 303 del CGP —aplicable a la presente controversia—, en consonancia con sentencia C-774 de 2001, proferida por la Corte Constitucional, señala que la cosa juzgada surge con el cumplimiento de ciertos requisitos tales como: (i) identidad del objeto, es decir, que la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial, respecto de la cual pudo reconocerse un derecho, o haberse declarado, o modificado un aspecto de la relación jurídica debatida;

(ii) identidad sobre los elementos consecuenciales de un derecho que no fue declarado expresamente; (iii) identidad de causa petendi, como sucede cuando la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada recaen sobre los mismos fundamentos de hecho y de derecho y, finalmente, (iv) identidad de partes e intervinientes los cuales están atados a las decisiones que se tornaron en cosa juzgada, haciendo la advertencia que no necesariamente se exigirá la identidad de partes en los juicios promovidos en acción de simple nulidad. 2.2- En el sub lite, los actos acusados son las resoluciones nros. 444, del 17 de noviembre de 2009, y su confirmatoria, 479, del 11 de diciembre de 2009, mediante las cuales se determinó a cargo de la actora la sobretasa del 2 % aplicada sobre los contratos suscritos con el municipio de Sincelejo; tributo que fue creado en los acuerdos 39 de 1995 y 22 de 1999, y que equivalió a la suma de $436.286.804.

Asimismo, estos actos impusieron una multa por valor de $4.362.868.044, correspondiente al 20 % del monto del contrato. Es importante advertir que en el contenido de los actos particulares enjuiciados se invocan los mencionados acuerdos y el artículo 75 de la Ley 181 de 1995, según el cual, los entes deportivos municipales y distritales se financiarían con rentas creadas con ese propósito.

De acuerdo con lo demandado en este juicio, debe advertirse que no existe identidad de objeto entre este proceso y el expediente 2003-00746 de nulidad simple resuelto por el Tribunal Contencioso Administrativo de Sincelejo, mediante sentencia del 11 de mayo de 2005, comoquiera que en esa demanda las pretensiones estaban referidas a la nulidad de los actos de contenido general y abstracto, así que no fueron demandadas las mismas resoluciones que se identifican en las pretensiones del presente asunto.

Cabe registrar que en el expediente reposa copia de la sentencia del 11 de mayo de 2005 y de esa decisión se extrae que se formuló como pretensión subsidiaria la anulación parcial de los señalados acuerdos, con el fin de que no se gravaran los recursos previstos para financiar la prestación del servicio de salud (f. 83). Debido a ello, al igual que en el asunto analizado, la causa petendi se contrae a proponer la vulneración del artículo 48 constitucional y de la Ley 100 de 1993, en lo que atañe a la parafiscalidad de los recursos del sistema de seguridad social en salud.

Empero, tal coincidencia no es suficiente para haber impedido el pronunciamiento de fondo que hizo el a quo, pues la similitud en los planteamientos no logra configurar la cosa juzgada, al no versar sobre las mismas pretensiones de nulidad. 2.3- Nótese que el cargo de apelación no cuestiona la validez del análisis que hizo el tribunal en el marco del concepto de violación planteado por la demandante, sino que su reproche se limita a la persistencia de que operó la cosa juzgada frente a la legalidad de los acuerdos, por cuenta de una sentencia ejecutoriada que era vinculante y obligatoria para la corporación que emitió la decisión de primer grado.

Sobre este punto, la Sala observa que la sentencia del 11 de mayo de 2005, que negó la nulidad de los acuerdos ya mencionados, halló que la sobretasa del 2 % no se pagaría con recursos del sector salud, sino con dineros propios del contratista, dado que este pago surgiría en las etapas precontractuales; esto es, cuando aún no se hubieren trasladado las UPC, destinadas exclusivamente a la prestación del servicio de salud.

Ello, teniendo en cuenta que el artículo 21 del Acuerdo 22 de 1999 estableció que el pago de ese tributo debía acreditarse como requisito para el perfeccionamiento del contrato, so pena de invalidez (ff. 88 y 89). Por su parte, en el sub examine, el fallo que es apelado no se contrajo a la verificación de si dicho tributo quebrantaba las disposiciones legales acerca de la destinación específica que tienen los recursos del sistema de seguridad social en salud, sino que, en un control oficioso de constitucionalidad, se estimó que los actos particulares se fundamentaron en los acuerdos 39 de 1995 y 22 de 1999 que vulneraban el principio de legalidad tributaria, en tanto que el artículo 75 de la Ley 181 de 1995 no autorizó la creación de tributos a nivel municipal o distrital para financiar el funcionamiento del IMDER, tal como fue estudiado en la sentencia del 19 de junio de 2014, emitida por el Consejo de Estado (exp. 70001-23-31-000-2007-00123-01, CP: Marco Antonio Velilla Moreno).

De esta forma, el tribunal acogió el precedente emitido por la Sección Primera de esta Judicatura, como órgano de cierre, quien avaló la excepción de inconstitucionalidad que declaró el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre con ocasión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la misma demandante del presente asunto, en contra de otros actos administrativos particulares que determinaron la aludida sobretasa del 2 %.

En línea con el análisis que hizo la Sección Primera, recientemente, la Sección Cuarta, en un asunto similar (sentencia del 06 de noviembre de 2019, exp. 21955, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez), anuló unos acuerdos generales que creaban la contribución con destino al deporte en el departamento de Boyacá y, al igual que el Concejo Municipal de Sincelejo, dicha asamblea departamental había considerado que el artículo 75 de la Ley 181 de 1995 autorizó a los entes territoriales para crear tributos que permitieran recaudar recursos para financiar a las entidades de deportes de las respectivas jurisdicciones.

(…) Con ocasión de ese estudio, la Sala rememoró que los límites de la potestad tributaria de los entes territoriales le impiden crear tributos ex novo, puesto que solo podrán establecerlos en sus respectivas jurisdicciones, a través de sus órganos de representación popular, cuando una ley los haya creado, conforme se ha puntualizado, entre otras, en las sentencias del 25 de marzo de 2010 (exp. 16428, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia), del 07 de febrero de 2013 (exp. 18885, CP: William Giraldo Giraldo), del 05 de junio de 2014 (exp. 19945, CP: Martha Teresa Briceño De Valencia), del 05 de febrero de 2015 (exp. 20654, CP: ibidem), del 14 de mayo de 2015 (exp. 19548, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas) y del 02 de mayo de 2019 (exp. 23258, CP: Milton Chaves García). 3- De acuerdo con lo verificado, a más de que en el presente asunto no existen elementos que acrediten la configuración de cosa juzgada que impidiera el pronunciamiento de fondo sobre los actos particulares demandados, la Sala encuentra que el tribunal de primer grado adoptó la decisión en acogimiento de un precedente emitido por la Sección Primera de esta corporación, que coincide con lo que ha definido la Sección Cuarta.

En consecuencia, se desestima el cargo de apelación. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 175 / LEY 181 DE 1995 – ARTÍCULO 75 / ACUERDO DE SINCELEJO 22 DE 1999 – ARTÍCULO 21 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 70001-23-31-000-2010-00059-01(23431) Actor: ASOCIACIÓN MUTUAL SER EPS-S Demandado: INSTITUTO MUNICIPAL PARA EL DEPORTE Y LA RECREACIÓN - (IMDER) FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 27 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre (ff. 173 a 190), que decidió: Primero: declárase no probada la excepción de cosa juzgada propuesta por el extremo pasivo, por lo dicho en la presente providencia. Segundo: declárase probada de oficio la excepción de inconstitucionalidad del Acuerdo 22 de 1999, expedido por el Concejo Municipal de Sincelejo, en cuanto estableció una sobretasa a los contratos y una multa por el no pago de la misma, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Tercero: declárase la nulidad de las resoluciones nros. 444 del 17 de noviembre de 2009 y 479 del 11 de diciembre de la misma anualidad expedidas por el Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo —IMDER—, por lo dicho en la parte motiva.

Cuarto: a título del restablecimiento del derecho odénase al Instituto Nacional para el Deporte y la Recreación de Sincelejo —IMDER— devolver a la Asociación Mutual Ser la suma de cuatrocientos cincuenta y un millones cuatrocientos setenta y dos mil cuatrocientos ochenta y cinco pesos (451.462.485), si esta hubiese sido efectivamente pagada.

Dicha suma será actualizada en los términos del artículo 178 del CCA con base en el IPC, desde la fecha de ejecutoria de esta sentencia y hasta su devolución efectiva. Quinto: niéganse las demás pretensiones de la demanda. Sexto: sin condena en costas. (…)

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 17 de noviembre de 2009, el demandado emitió la Resolución nro. 444, por medio de la cual determinó, a cargo de la demandante, la sobretasa creada por el Acuerdo 22 de 1999, del Concejo Municipal de Sincelejo, con destino al financiamiento del IMDER, en la suma de $436.286.804, más la sanción del 20 % equivalente a $4.362.868.044 (ff. 40 a 43).

Tras la interposición del recurso de reposición contra el anterior acto, el IMDER confirmó la liquidación, mediante la Resolución nro. 479, del 11 de diciembre de 2009 (ff. 31 a 39).

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda[1] La demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), formuló las siguientes pretensiones (f. 2): 2.1 Declarar la nulidad del acto administrativo Resolución 444 de noviembre 17 de 2009 por medio de la cual se liquida una sobretasa y se ordena su recaudo expedida por el representante legal del Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo —IMDER— por ser un acto administrativo violatorio de la Constitución Política y de las leyes aplicables vigentes a la expedición del acto. 2.2 Declarar la nulidad del acto administrativo Resolución 479 de diciembre 11 de 2009, por medio de la cual se resuelve un recurso y se confirma la Resolución 444 de noviembre 17 de 2009 expedida por el representante legal del Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo —IMDER—.

Por ser un acto administrativo violatorio de la Constitución Política de Colombia y leyes aplicables vigentes a la expedición del acto. 2.3 En consecuencia y como restablecimiento del derecho, ordenar al Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo —IMDER— reintegrar y pagar a la Asociación Mutual SER ESS EPS-S todas las sumas de dinero retenidas o que se llegaren a retener o cobrar o embargar o incluir en acuerdos de pago, incluidos los intereses y costas administrativas y judiciales como consecuencia de la ejecución de los actos administrativos declarados nulos e indicados en los numerales 2.1 y 2.2, desde el momento en que se profirieron los mismos hasta la fecha de ejecutoria de la providencia que declara su nulidad, en los términos del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo, y con sus respectivos intereses y ajustes monetarios, conforme al artículo 178 de esa misma disposición. 2.4 Condenar en costas procesales a la entidad pública demandada.

A los anteriores efectos, invocó como violados los artículos 1, 2, 4, 29, 48, 58, 83, 229 y 359 constitucionales; 182 de la Ley 100 de 1993; 91 de la Ley 715 de 2001; 8 del Decreto 050 de 2003, y 67 del Acuerdo 415 de 2009. El concepto de la violación planteado se resume así (ff. 5 a 26): En contexto, la actora explica que es una empresa promotora del servicio de salud (EPS) y, por ende, hace parte del sistema de seguridad social en salud y sus servicios se restringen a dicha prestación. Seguidamente, señala que el IMDER, con fundamento en el Acuerdo 22 de 1999 gravó con una sobretasa del 2 % los contratos que suscribió la demandante con el municipio de Sincelejo, a pesar de que dichos contratos estaban relacionados con la prestación de los servicios de salud del régimen subsidiado.

Debido a la naturaleza del contrato, explicó que el tributo determinado, que por demás no está afincado en disposiciones legales ni constitucionales, recae sobre recursos parafiscales, dado que estos contratos de aseguramiento en salud son financiados con la UPC, de tal forma que el acuerdo local contraviene el artículo 91 de la Ley 715 de 2001 y demás disposiciones del sector salud[2], pues el municipio no puede destinar esos recursos de forma diferente al definido legalmente.

En todo caso, precisó que parte de los recursos del sistema para atender la seguridad social en salud corresponden a los gastos administrativos, pero que esos recursos siguen estando afectados únicamente a su destinación específica, de manera que tampoco pueden emplearse para financiar al IMDER. En ampliación de lo anterior, manifestó que, a pesar de que el propósito del Acuerdo 22 de 1999 era financiar el funcionamiento del IMDER, ello no era posible hacerlo con recursos de la UPC del régimen subsidiado, como tampoco se podía obstaculizar el destino de los mismos, ni su retardo o desviarlos a fines distintos de los legales, ya que se incurriría en causales disciplinarias y penales.

Por ello, consideró que el IMDER debió privilegiar la aplicación de la Constitución y la ley, antes que el acuerdo expedido que, aunque funda los actos demandados, desatiende las prohibiciones del ordenamiento superior. En apoyo de esto, invocó la sentencia C-828 de 2001, proferida por la Corte Constitucional. En otro punto, aseveró que los pagos efectuados con ocasión del mencionado tributo, constituye un pago de lo no debido, pues esa sobretasa violaba las normas superiores.

En torno a la multa impuesta en los actos acusados, precisó que no tuvo la oportunidad para formular los descargos, a pesar del contenido sancionatorio de la multa, así que ello quebrantaba el debido proceso y el derecho de defensa y los principios y las reglas del procedimiento, previstos en el, entonces, Código Contencioso Administrativo.

Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la parte actora (ff. 61 a 79), para lo cual: Precisó que, en virtud del artículo 338 constitucional, en concordancia con el artículo 32.7 de la Ley 136 de 1994, los concejos municipales pueden establecer contribuciones y tasas en sus respectivos territorios, disposiciones que debían interpretarse en armonía con el artículo 75 de la Ley 181 de 1995, norma según la cual, los concejos municipales y distritales pueden crear rentas para financiar el funcionamiento de los entes deportivos de sus respectivas jurisdicciones.

Con base en las anteriores disposiciones, especialmente el artículo 75 de la Ley 181 de 1995, indicó que el Concejo Municipal de Sincelejo expidió el Acuerdo 39 de 1995 (modificado por el Acuerdo 22 de 1999), a través del cual se creó al IMDER y se dispuso que ese instituto se financiaría con el recaudo de una sobretasa equivalente al 2 % sobre los contratos suscritos con dicho municipio.

El acuerdo 39 de 1995, junto con su modificación, fueron demandados en nulidad simple ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Sincelejo, pero se desestimaron las pretensiones en el fallo del 11 de mayo de 2005, de manera que ha sido reafirmada la legalidad de esas normas locales (exp. 2003-00746, MP: Tulia Isabel Jarava Cárdenas). Ahora bien, a juicio del ente demandado, la sobretasa liquidada en los actos demandados no contraviene las normas invocadas por la demandante, dado que ese tributo no recaía sobre recursos del sistema de seguridad social en salud, tal como fue estudiado por el Tribunal Contencioso Administrativo de Sincelejo, en el proceso de nulidad referenciado.

En aquella oportunidad, esa corporación puntualizó que la sobretasa se originaba en una etapa precontractual, de modo que su pago se atendía con los recursos propios del contratista público o privado, mas no con los dineros que corresponderían al pago del contrato, pues este negocio surgiría con posterioridad a la acreditación de la sufragación de la sobretasa y de los demás requisitos previstos para la adjudicación del contrato.

Con todo, advirtió que el artículo 1.º del Acuerdo 12 de 2007, que estableció una sobretasa del 1 % sobre los contratos de tracto sucesivo que firmaban las empresas prestadoras de servicios públicos con el municipio de Sincelejo, fue anulado en la sentencia del 23 de octubre de 2008 (Tribunal Contencioso Administrativo de Sincelejo, MP: Jorge Iván Duque Gutiérrez), pero que tal anulación no se proyectó sobre la legalidad de la sobretasa del 2 % prevista en los acuerdos 39 de 1995 y 22 de 1999.

Seguidamente, el demandado adujo que, en el sub lite, debía declararse la excepción de cosa juzgada, teniendo en cuenta que la sentencia del 11 de mayo de 2005 ratificó la validez de los acuerdos que fundan los actos particulares acusados, así que la presente decisión debía atender lo ya definido en esa providencia. Asimismo, manifestó que había pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos demandados, comoquiera que la demandante suscribió acuerdo de pago con el IMDER para finiquitar la obligación tributaria que ya había sido sometida a demanda ejecutiva por parte de la Administración, proceso que fue dirimido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Sincelejo (expediente 2010-02078-00).

Con ocasión de ese acuerdo de pago, el juzgado dio por terminado ese proceso de ejecución en auto del 19 de julio de 2010 (ff. 160 y 161) y, concurrentemente, la cancelación de la deuda hizo que cesaran los efectos jurídicos de los actos de determinación que son aquí demandados. Sentencia apelada El a quo declaró, oficiosamente, la excepción de inconstitucionalidad del Acuerdo 22 de 1999, que modificó la sobretasa creada en el Acuerdo 39 de 1995.

Consecuentemente, anuló los actos demandados y, a título del restablecimiento del derecho, ordenó la devolución de las sumas que hubiesen sido pagadas con ocasión de la mencionada sobretasa. Al respecto, negó la excepción de cosa juzgada, dado que, a diferencia de lo planteado por el instituto demandado, no existe identidad de pretensiones entre el proceso que dirimió la legalidad del Acuerdo 22 de 1999 (demanda de nulidad simple, expediente 2003-00746) y el que es objeto de controversia en el sub judice.

Explicó que mientras en el primer expediente se debatió la nulidad simple contra un acto general y abstracto, el presente juicio versa sobre los actos de contenido particular que determinaron la sobretasa con destino a financiar al IMDER. De igual forma, halló que la causal de pérdida de fuerza ejecutoria de los actos enjuiciados — formulada a fin de que se desestimaran las pretensiones— no tenía prosperidad, en la medida en que la desaparición de los fundamentos de derecho de un acto administrativo no ocurre por el hecho de que el deudor de la obligación ejecutada la haya saldado a través del pago.

Sin perjuicio de lo anterior, puntualizó que el decaimiento del acto administrativo no relevaba el control de legalidad sobre los efectos jurídicos que hubiere producido el acto. Al estudiar la legalidad de los actos que determinaron la sobretasa, el a quo acogió un precedente emitido por el Consejo de Estado (sentencia del 19 de junio de 2014, expediente 2007-00123, Sección Primera, CP: Marco Antonio Velilla Moreno), a través del cual se declaró la inconstitucionalidad del Acuerdo 22 de 1999, debido a que esa dispocisión local creó un tributo que transgredía el principio de legalidad del artículo 338 de la Constitución. En consonancia con lo allí decidido, el tribunal estimó necesario aplicar la excepción de inconstitucionalidad del artículo 4.º ibidem, en relación con el referido acuerdo municipal que modificó el artículo 21 del Acuerdo 39 de 1995, ambas normas establecieron una sobretasa con destino a financiar el IMDER, sin que la ley hubiere creado ese tributo, como equivocadamente lo interpretó el ente demandado, a partir de una lectura descontextualizada del artículo 75 de la Ley 181 de 1995.

En ese orden de ideas, expresó que sobrevenía una causal de nulidad en los actos particulares fundados en los acuerdos que vía excepción se declararon inconstitucionales. Finalmente, ordenó al IMDER devolver las sumas que hubiere sufragado la parte actora, conforme al acuerdo de pago suscrito en el proceso ejecutivo judicial tramitado ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Sincelejo.

Recurso de apelación El IMDER recurrió la decisión de primera instancia (ff. 192 a 203), con fundamento en lo siguiente: En criterio del IMDER, existe cosa juzgada en relación con la legalidad de los acuerdos 39 de 1995 y 22 de 1999, que crearon la sobretasa con destino a la financiación del IMDER, normas de contenido general que fundan la legalidad de los actos particulares aquí censurados y cuya validez fue ratificada en el proceso de simple nulidad que tramitó el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre (exp. 2003-00746).

El fallo del 11 de mayo de 2005, que negó la nulidad de los referidos acuerdos, hizo tránsito a cosa juzgada, decisión que debió ser acogida en la providencia objeto de impugnación, pues tiene un carácter vinculante, de obligatoriedad, de inmutabilidad y su desconocimiento violaría el principio de seguridad jurídica. A ese respecto, mencionó que los análisis efectuados por el a quo recaen sobre los mismos aspectos que ya fueron debatidos por el mismo tribunal en la sentencia del 11 de mayo de 2005, de manera que sobre esos cargos se configuró la cosa juzgada, de acuerdo con la definición que de esa figura ha dado la jurisprudencia del Consejo de Estado (sentencia del 26 de febrero de 2015, exp. 2014-00219), la Corte Constitucional (sentencia del 03 de julio de 2013, MP: Nilson Pinilla Pinilla) y la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 27 de julio de 2016, exp.

SCJ0200-2016). Concretamente, citó los apartes de la decisión que resolvió la nulidad de los acuerdos, en los que el tribunal verificó las potestades que la Constitución le dio a los entes territoriales para crear tributos, como era el caso de la sobretasa que tiene el objetivo de financiar al IMDER. Sumado a ello, adujo que el aludido tribunal, en el fallo del 23 de octubre de 2008 (exp. 2005-1359, MP: Jorge Iván Duque Gutiérrez), declaró la excepción de cosa juzgada respecto de los cargos de nulidad sobre el artículo 21 del Acuerdo 39 de 1995 y 1.º del Acuerdo 22 de 1999, teniendo en cuenta lo que había sido estudiado en la sentencia del 11 de mayo de 2005, que como ya se dijo, negó la nulidad de esas disposiciones que crearon el tributo debatido.

Dicha excepción también fue replicada en la sentencia del 16 de agosto de 2014, cuya demanda reclamaba la nulidad de los actos que determinaron la sobretasa del 2 % a cargo de Caprecom. Alegatos de conclusión Las partes procesales guardaron silencio en esta oportunidad. El Ministerio Público tampoco se pronunció. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Corresponde a la Sala dirimir el cargo de apelación relacionado con la excepción de cosa juzgada, en los términos propuestos por el IMDER, único apelante de la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones como resultado de haber declarado, oficiosamente, la excepción de inconstitucionalidad del Acuerdo 22 de 1999, proferido por el Concejo Municipal de Sincelejo. 2- A juicio del IMDER, el tribunal de primer grado recabó sobre aspectos que con anterioridad fueron analizados en la sentencia del 11 de mayo de 2005 (exp. 2003-00746), en el proceso de simple nulidad que se promovió contra la legalidad de los acuerdos 39 de 1995 y 22 de 1999.

Particularmente, mediante esos acuerdos, el Concejo Municipal de Sincelejo creó una sobretasa del 2 % sobre los contratos suscritos con el municipio de Sincelejo, tributo que estaría destinado a financiar al instituto demandado, conforme a la autorización que hizo el artículo 75 de la Ley 181 de 1995. Según el apelante, el fallo recurrido debió acoger lo decidido en el juicio que negó la nulidad de los mencionados acuerdos, pues esa providencia es inmutable en lo que atañe al juicio de la potestad tributaria que tenía el Concejo Municipal de Sincelejo para crear la sobretasa del 2 %.

El a quo consideró que, en virtud del artículo 4.º de la Constitución, debía inaplicarse por inconstitucional el Acuerdo 22 de 1999 que modificó la sobretasa creada con el Acuerdo 39 de 1995, debido a que ese tributo quebrantaba el principio de legalidad tributaria prescrito en el artículo 338 de la Carta. Consecuentemente, anuló los actos particulares demandados por la Asociación Mutual Ser, en tanto que dichas resoluciones estaban fundadas en normas inconstitucionales.

El tribunal invocó como precedente la sentencia del 19 de junio de 2014, (exp. 2007-00123, Sección Primera, CP: Marco Antonio Velilla Moreno), proferida por el Consejo de Estado, mediante la cual se resolvió un asunto análogo al controvertido. 2.1- En orden a resolver el cargo de apelación, lo primero que conviene precisar es que, conforme al artículo 175 del CCA —vigente para la época de la demanda—, la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes, pero solo en relación con la causa petendi. A su turno, el artículo 303 del CGP —aplicable a la presente controversia[3]—, en consonancia con sentencia C-774 de 2001, proferida por la Corte Constitucional, señala que la cosa juzgada surge con el cumplimiento de ciertos requisitos tales como: (i) identidad del objeto, es decir, que la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial, respecto de la cual pudo reconocerse un derecho, o haberse declarado, o modificado un aspecto de la relación jurídica debatida;