76001-23-31-000-2012-00441-01 — Consejo de Estado

76001-23-31-000-2012-00441-01Consejo de Estado · SECCIÓN CUARTASentencia2020-05-07

Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto

Actor: Comestibles Michel S.A.S.·Demandado: Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales - Dian

De qué trata

Síntesis: La Sala destaca que, en relación con supuestos fácticos y jurídicos similares al presente asunto, esta Sección se pronunció en la sentencia del 22 de febrero de 2018, Exp. 21187, Consejero Ponente Jorge Octavio Ramírez Ramírez, asunto en el que, al igual que ocurre en este proceso, la diferencia entre las partes radicó en la interpretación del concepto de “pastas alimenticias”, pues mientras la demandante sostuvo que estas pueden incluir colorantes y bicarbonato de sodio, la DIAN afirmó que no. En citada sentencia, la Sala precisó que las pastas alimenticias a que se refiere la partida arancelaria 1902 y la subpartida 1902.11.00.00, sí admiten el uso de colorantes y bicarbonato de sodio en su elaboración, sustancias que están presentes en las «pastas alimenticias» que interesan en este proceso, clasificadas por la parte actora en la subpartida arancelaria 1902.11.00.00, razón por la cual, para resolver el presente asunto, se reitera lo expuesto en esa oportunidad. (…) En relación con el uso de colorantes se tiene que, de acuerdo con las Notas Explicativas de las Reglas Generales para la aplicación de los derechos e impuestos a la importación y/o a la exportación, en particular, la de la partida arancelaria 1902, las pastas alimenticias «son productos sin fermentar fabricados con sémola o harina de trigo, maíz, arroz, papas (patatas), etc. La sémola o harina (o mezcla de ambas) se mezcla primero con agua y se amasa para obtener una pasta a la que también pueden incorporarse otros ingredientes (por ejemplo, hortalizas finamente picadas, jugo o puré de hortalizas, huevos, leche, gluten, diastasas, vitaminas, colorantes, saborizantes)». (Subrayas fuera del texto). Se observa que la descripción de los productos que pertenecen a la partida 1902 y las que se desprenden de ella, incluyen expresamente a los colorantes como un elemento admisible en la preparación de pastas alimenticias. Al respecto, es necesario aclarar que, aunque en la Liquidación Oficial de Corrección No. 1-88-241-06.3919 , la demandada afirmó que «aunado a esto está el estudio realizada al producto Dona Roja que trae a colocación la definición de pastas alimenticias realizada por el INCONTEC en la Norma Técnica Colombiana No.-1055 que las describe como; (…) El color debe ser natural, procedente de la materia prima y no se permite la adición de ningún colorante», lo cierto es que dicha norma, en la versión vigente para la fecha de las importaciones y la expedición de los actos demandados, sí admitía el uso de colorantes en las pastas alimenticias. (…) Se debe aclarar que, aunque los actos demandados reiteran las conclusiones de los Oficios Nos. 100227342-196 y 100227342-447 del 17 de marzo y 11 de mayo de 2011 , respectivamente, proferidos por la Coordinación de Servicio de Arancel de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera , en torno a la supuesta prohibición del uso de colorantes, en la sentencia que se reitera , en la que también se analizaron los citados oficios, se advirtió que «el fundamento de ese aspecto fue la transcripción de fragmentos de un texto académico , que, a su vez, citaba un aparte de la Norma Técnica Colombiana No. 1055» que, «difiere del contenido de esta última, de acuerdo con la versión vigente para la fecha de las importaciones y de expedición de los actos demandados», analizados en esa oportunidad . Precisión que aplica al caso concreto, porque la quinta versión de la NTC 1055 corresponde a la del año 2007. Además, en esa oportunidad, la Sala expuso que «las conclusiones [del oficio] corresponden a las del estudio de un producto denominado “dona roja”, cuyas características son similares a las de la mercancía importada por la actora; es decir, que se reiteran por razones de analogía, pero no porque sean exactamente iguales o idénticos, criterio o pauta que no puede reputarse como suficiente para hacer la clasificación propuesta en los actos acusados». Conclusión que también aplica al caso concreto, porque los actos demandados en este proceso se fundamentaron en los mismos oficios, cuyo análisis recayó en «mercancías similares» a la importada. En otras palabras, los actos administrativos enjuiciados no se fundamentaron en un estudio técnico del producto importado. (…) Teniendo en cuenta lo anterior y que los argumentos expresados por la DIAN para afirmar lo contrario (relativos a la existencia de un concepto técnico de las mercancías importadas que avala su tesis y a la presunta prohibición contemplada en las mismas notas explicativas ), carecen de sustento probatorio, se concluye que el argumento que sustentó los actos demandados, conforme con el cual, las pastas alimenticias de la partida 1902 no pueden contender colorantes, no es válido para modificar las declaraciones de importación objeto de estudio. (…) La discusión en relación con el uso del bicarbonato de sodio se originó porque la partida arancelaria 1902 se refiere a «productos sin fermentar», tal como expresamente lo señala la Norma Explicativa del Sistema Armonizado. (…) Sobre este aspecto, se reitera que los actos cuestionados se refieren a las conclusiones de los Oficios Nos. 100227342-196 y 100227342-447 de 13 de marzo y 11 de mayo de 2011, respectivamente, proferidos por la Coordinación de Servicio de Arancel de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera, antes citados, con lo que la Sala insiste en la insuficiencia probatoria de dichos documentos, en vista de que los resultados allí expuestos, corresponden a una investigación que recayó sobre un producto que no corresponde al importado. la Sala reitera que «no ofrece elementos objetivos para concluir que la presencia de bicarbonato de sodio implique necesariamente la ocurrencia de un fenómeno de fermentación, en la medida en que solo alude a sus propiedades para “mejorar el proceso de horneado en diversas comidas”; y de otra parte, que aunque se relaciona la dirección de la página web, no se precisa el link o enlace en el que puede encontrarse el aparte transcrito». En todo caso, se insiste en que «se trata de una página de variedades, en la que se publica contenido independiente, elaborado por diversas personas suscritas a la misma. Esto es, no se trata de una fuente de contenido científico o con algún tipo de fundamento o respaldo técnico y objetivo». Por otra parte, la Sala resalta que, al igual que ocurrió en el proceso 21187, la actora aportó el «concepto sobre productos alimenticios no fermentados» del Laboratorio de Análisis Industriales del Departamento de Química de la Universidad del Valle, en el que se definió la fermentación como un proceso «catabólico totalmente anaeróbico, donde el producto final es un compuesto orgánico. La fermentación es un proceso bioquímico, propio de microorganismos como levaduras y algunas bacterias, en el cual una población de estos microorganismos toma biomoléculas complejas y las transforma en moléculas orgánicas más simples». En ese concepto científico de la Universidad del Valle, se concluyó que los productos importados no eran fermentados. Para el efecto, se precisó que la inclusión de bicarbonato de sodio y carbonato de sodio solo producía un aumento de tamaño de la masa en el proceso de fritura, debido a la pérdida de una molécula de dióxido de carbono. Lo anterior significa que tales componentes no actúan como agentes fermentadores o fermentantes en la elaboración de los pellets. (…) En esas condiciones, se reitera que «la fermentación supone la intervención de un agente biológico (microorganismo), y el bicarbonato de sodio y el carbonato de sodio no tienen esa naturaleza, comoquiera que ambos son sales. De manera que, su sola presencia no convierte a los productos importados en fermentados». En este orden de ideas, se concluye que los argumentos expuestos en los actos demandados, carecen de la fundamentación técnica y objetiva requerida para modificar la subpartida arancelaria declarada por la demandante en las declaraciones de importación analizadas en este proceso, razón por la cual, procede la nulidad de los actos administrativos demandados.

CLASIFICACIÓN ARANCELARIA DE LA MERCANCIA IMPORTADA – Reiteración de jurisprudencia / REGLAS GENERALES PARA LA APLICACIÓN DE LOS DERECHOS E IMPUESTOS A LA IMPORTACIÓN Y/O A LA EXPORTACIÓN – Alcance de los colorantes / REGLAS GENERALES PARA LA APLICACIÓN DE LOS DERECHOS E IMPUESTOS A LA IMPORTACIÓN Y/O A LA EXPORTACIÓN – Alcance del bicarbonato de sodio / FERMENTACIÓN – Definición / MODIFICACIÓN DE LA SUBPARTIDA ARANCELARIA – Improcedencia La Sala destaca que, en relación con supuestos fácticos y jurídicos similares al presente asunto, esta Sección se pronunció en la sentencia del 22 de febrero de 2018, Exp. 21187, Consejero Ponente Jorge Octavio Ramírez Ramírez, asunto en el que, al igual que ocurre en este proceso, la diferencia entre las partes radicó en la interpretación del concepto de “pastas alimenticias”, pues mientras la demandante sostuvo que estas pueden incluir colorantes y bicarbonato de sodio, la DIAN afirmó que no. En citada sentencia, la Sala precisó que las pastas alimenticias a que se refiere la partida arancelaria 1902 y la subpartida 1902.11.00.00, sí admiten el uso de colorantes y bicarbonato de sodio en su elaboración, sustancias que están presentes en las «pastas alimenticias» que interesan en este proceso, clasificadas por la parte actora en la subpartida arancelaria 1902.11.00.00, razón por la cual, para resolver el presente asunto, se reitera lo expuesto en esa oportunidad.

(…) En relación con el uso de colorantes se tiene que, de acuerdo con las Notas Explicativas de las Reglas Generales para la aplicación de los derechos e impuestos a la importación y/o a la exportación, en particular, la de la partida arancelaria 1902, las pastas alimenticias «son productos sin fermentar fabricados con sémola o harina de trigo, maíz, arroz, papas (patatas), etc.

La sémola o harina (o mezcla de ambas) se mezcla primero con agua y se amasa para obtener una pasta a la que también pueden incorporarse otros ingredientes (por ejemplo, hortalizas finamente picadas, jugo o puré de hortalizas, huevos, leche, gluten, diastasas, vitaminas, colorantes, saborizantes)». (Subrayas fuera del texto). Se observa que la descripción de los productos que pertenecen a la partida 1902 y las que se desprenden de ella, incluyen expresamente a los colorantes como un elemento admisible en la preparación de pastas alimenticias.

Al respecto, es necesario aclarar que, aunque en la Liquidación Oficial de Corrección No. 1-88-241-06.3919, la demandada afirmó que «aunado a esto está el estudio realizada al producto Dona Roja que trae a colocación la definición de pastas alimenticias realizada por el INCONTEC en la Norma Técnica Colombiana No.- 1055 que las describe como;

(…) El color debe ser natural, procedente de la materia prima y no se permite la adición de ningún colorante», lo cierto es que dicha norma, en la versión vigente para la fecha de las importaciones y la expedición de los actos demandados, sí admitía el uso de colorantes en las pastas alimenticias. (…) Se debe aclarar que, aunque los actos demandados reiteran las conclusiones de los Oficios Nos. 100227342-196 y 100227342-447 del 17 de marzo y 11 de mayo de 2011, respectivamente, proferidos por la Coordinación de Servicio de Arancel de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera, en torno a la supuesta prohibición del uso de colorantes, en la sentencia que se reitera, en la que también se analizaron los citados oficios, se advirtió que «el fundamento de ese aspecto fue la transcripción de fragmentos de un texto académico, que, a su vez, citaba un aparte de la Norma Técnica Colombiana No. 1055» que, «difiere del contenido de esta última, de acuerdo con la versión vigente para la fecha de las importaciones y de expedición de los actos demandados», analizados en esa oportunidad.

Precisión que aplica al caso concreto, porque la quinta versión de la NTC 1055 corresponde a la del año 2007. Además, en esa oportunidad, la Sala expuso que «las conclusiones [del oficio] corresponden a las del estudio de un producto denominado “dona roja”, cuyas características son similares a las de la mercancía importada por la actora; es decir, que se reiteran por razones de analogía, pero no porque sean exactamente iguales o idénticos, criterio o pauta que no puede reputarse como suficiente para hacer la clasificación propuesta en los actos acusados».

Conclusión que también aplica al caso concreto, porque los actos demandados en este proceso se fundamentaron en los mismos oficios, cuyo análisis recayó en «mercancías similares» a la importada. En otras palabras, los actos administrativos enjuiciados no se fundamentaron en un estudio técnico del producto importado. (…) Teniendo en cuenta lo anterior y que los argumentos expresados por la DIAN para afirmar lo contrario (relativos a la existencia de un concepto técnico de las mercancías importadas que avala su tesis y a la presunta prohibición contemplada en las mismas notas explicativas ), carecen de sustento probatorio, se concluye que el argumento que sustentó los actos demandados, conforme con el cual, las pastas alimenticias de la partida 1902 no pueden contender colorantes, no es válido para modificar las declaraciones de importación objeto de estudio.

(…) La discusión en relación con el uso del bicarbonato de sodio se originó porque la partida arancelaria 1902 se refiere a «productos sin fermentar», tal como expresamente lo señala la Norma Explicativa del Sistema Armonizado. (…) Sobre este aspecto, se reitera que los actos cuestionados se refieren a las conclusiones de los Oficios Nos. 100227342-196 y 100227342-447 de 13 de marzo y 11 de mayo de 2011, respectivamente, proferidos por la Coordinación de Servicio de Arancel de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera, antes citados, con lo que la Sala insiste en la insuficiencia probatoria de dichos documentos, en vista de que los resultados allí expuestos, corresponden a una investigación que recayó sobre un producto que no corresponde al importado. la Sala reitera que «no ofrece elementos objetivos para concluir que la presencia de bicarbonato de sodio implique necesariamente la ocurrencia de un fenómeno de fermentación, en la medida en que solo alude a sus propiedades para “mejorar el proceso de horneado en diversas comidas”; y de otra parte, que aunque se relaciona la dirección de la página web, no se precisa el link o enlace en el que puede encontrarse el aparte transcrito».

En todo caso, se insiste en que «se trata de una página de variedades, en la que se publica contenido independiente, elaborado por diversas personas suscritas a la misma. Esto es, no se trata de una fuente de contenido científico o con algún tipo de fundamento o respaldo técnico y objetivo». Por otra parte, la Sala resalta que, al igual que ocurrió en el proceso 21187, la actora aportó el «concepto sobre productos alimenticios no fermentados» del Laboratorio de Análisis Industriales del Departamento de Química de la Universidad del Valle, en el que se definió la fermentación como un proceso «catabólico totalmente anaeróbico, donde el producto final es un compuesto orgánico.

La fermentación es un proceso bioquímico, propio de microorganismos como levaduras y algunas bacterias, en el cual una población de estos microorganismos toma biomoléculas complejas y las transforma en moléculas orgánicas más simples». En ese concepto científico de la Universidad del Valle, se concluyó que los productos importados no eran fermentados.

Para el efecto, se precisó que la inclusión de bicarbonato de sodio y carbonato de sodio solo producía un aumento de tamaño de la masa en el proceso de fritura, debido a la pérdida de una molécula de dióxido de carbono. Lo anterior significa que tales componentes no actúan como agentes fermentadores o fermentantes en la elaboración de los pellets.

(…) En esas condiciones, se reitera que «la fermentación supone la intervención de un agente biológico (microorganismo), y el bicarbonato de sodio y el carbonato de sodio no tienen esa naturaleza, comoquiera que ambos son sales. De manera que, su sola presencia no convierte a los productos importados en fermentados». En este orden de ideas, se concluye que los argumentos expuestos en los actos demandados, carecen de la fundamentación técnica y objetiva requerida para modificar la subpartida arancelaria declarada por la demandante en las declaraciones de importación analizadas en este proceso, razón por la cual, procede la nulidad de los actos administrativos demandados.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00441-01(24583) Actor: COMESTIBLES MICHEL S.A.S. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia del 3 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Decisión, que en la parte resolutiva dispuso[1]: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos contenidos en las siguientes resoluciones: • La Resolución No. 19 del 13 de octubre de 2011 mediante la cual la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali profiere Liquidación Oficial de Corrección. Este acto fue notificado por correo el día 18 de octubre de 2011. • La Resolución No. 005 del 20 de enero de 2012 mediante la cual la División Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la primera Resolución confirmándola.

Este acto fue notificado por correo el día 24 de enero de 2012. • La Resolución No. 0028 del 14 de diciembre de 2011 mediante la cual la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali profiere Liquidación Oficial de Corrección. Este acto fue notificado por correo el día 15 de diciembre de 2011. • La Resolución No. 012 del 13 de febrero de 2012 mediante la cual la División Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la primera Resolución confirmándola.

Este acto fue notificado por correo el día 16 de febrero de 2012.

SEGUNDO: DECLARAR en firme las declaraciones de importación presentadas por la empresa Comestible Michel S.A.S., identificadas así: • Declaraciones de Importación No. 07812310068787 y 078123100068771 de fecha 22 de febrero de 2011. • Declaraciones de Importación No. 23030014541058 de fecha 09 de octubre de 2008, No. 23030014613583 del 18 de noviembre de 2008, No. 23030014689172 de fecha 08 de enero de 2009.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones.

CUARTO: NO CONDENAR EN COSTAS en esta instancia procesal».

ANTECEDENTES La sociedad COMESTIBLES MICHEL S.A.S, durante los meses de octubre y noviembre de 2008, enero de 2009 y febrero de 2011, presentó cinco (5) declaraciones de importación[2], por medio de las cuales introdujo al territorio aduanero la mercancía descrita como «pastas alimenticias», clasificada bajo la subpartida arancelaria 1902.11.00.00 con un arancel del 0% e IVA del 10%.

Los días 13 de abril y 22 de julio de 2011, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Cali profirió los Requerimientos Especiales Aduaneros Nos. 1-88-238-2010-434-2-008 y 1-88-238-2011-434-2- 022, por medio de los cuales propuso modificar las citadas declaraciones de importación, al considerar que la mercancía debía declararse en la subpartida 1901.90.90.00 – pellets de harina y de trigo y maíz, con un arancel del 20% e IVA del 16% [3].

El 13 de octubre y 14 de diciembre de 2011, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Cali practicó las Liquidaciones Oficiales de Corrección Nos. 1-88-241-06-39-19 y 01-88-241-06-39-0028 en las que mantuvo las glosas propuestas, modificando las declaraciones de importación de la siguiente manera[4]: Declaración de Importación No. 23030014541058 del 09 de octubre de 2008 |NOMBRE |LIQUIDACIÓN | | |OFICIAL | |Arancel 20% |$16.813.000 | |Total IVA |$7.734.000 | |Sanción 10% |$2.455.000 | |TOTAL |$27.002.000 | Declaración de Importación No. 23030014613583 del 18 de noviembre de 2008 |NOMBRE |LIQUIDACIÓN | | |OFICIAL | |Arancel 20% |$18.060.000 | |Total IVA |$8.308.000 | |Sanción 10% |$2.637.000 | |TOTAL |$29.005.000 | Declaración de Importación No. 23030014689172 del 08 de enero de 2009 |NOMBRE |LIQUIDACIÓN | | |OFICIAL | |Arancel 20% |$16.946.000 | |Total IVA |$7.795.000 | |Sanción 10% |$2.474.000 | |TOTAL |$27.215.000 | Declaración de Importación No. 07812310068787 del 22 de febrero de 2011 |NOMBRE |LIQUIDACIÓN |LIQUIDACIÓN |MAYOR VALOR | | |PRIVADA |OFICIAL | | |Arancel 20% | |$ 9.176.000 |$ 9.176.000 | |Total IVA |$4.588.000 |$ 8.809.000 |$ 4.221.000 | |Sanción 10% |$ 109.000 |$ 1.449.000 |$ 1.340.000 | |TOTAL |$4.697.000 |$19.434.000 |$14.737.000 | Declaración de Importación No. 07812310068771 del 22 de febrero de 2011 |NOMBRE |LIQUIDACIÓN |LIQUIDACIÓN |MAYOR VALOR | | |PRIVADA |OFICIAL | | |Arancel 20% | |$ 8.709.000 |$ 8.709.000 | |Total IVA |$4.354.000 |$ 8.360.000 |$ 4.006.000 | |Sanción 10% |$ 101.000 |$ 1.372.000 |$ 1.271.000 | |TOTAL |$4.455.000 |$18.441.000 |$13.986.000 | Contra los anteriores actos administrativos, la sociedad interpuso recursos de reconsideración[5], que fueron resueltos mediante las Resoluciones Nos. 01-88-236-408-601-005 y 01-88-236-408-601-012 del 20 de enero y 13 de febrero de 2012, respectivamente, proferidas por la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali, en el sentido de confirmar las liquidaciones oficiales de corrección[6].

DEMANDA La sociedad COMESTIBLES MICHEL S.A.S, actuando a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: «ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS • La Resolución No. 19 del 13 de octubre de 2011 mediante la cual la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali profiere Liquidación Oficial de Corrección. Este acto fue notificado por correo el día 18 de octubre de 2011. • La Resolución No. 005 del 20 de enero de 2012 mediante la cual la División Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la primera Resolución confirmándola.

Este acto fue notificado por correo el día 16 de febrero de 2012. (…) 2. PRETENSIONES Respetuosamente le solicito que se declaren las siguientes o similares pretensiones: • Que se declaren nulos los actos administrativos relacionados en el acápite de actos administrativos demandados. • Que restablezcan el derecho de mi mandante declarando que no está obligado a pagar ni arancel, ni IVA adicionales a los ya pagados, ni tampoco sanciones por estos conceptos. • Que como consecuencia de lo anterior se declare la firmeza de las declaraciones de importación Nos. 07812310068787, 07812310068771, 23020014541058, 23020014613583, 23020014689172. • Que se condene a la DEMANDADA al pago de costas y agencias en derecho.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA Si no se decretase la nulidad de los actos demandados, que se declare que mi representada no está obligada a pagar arancel del 20% sino del 15% y sobre esta base liquidar el IVA correspondiente y la sanción a aplicar, en desarrollo del principio de favorabilidad contenido en el artículo 29 de la Constitucional Nacional, teniendo en cuenta que la Resolución No. 005 y la Resolución No. 012, fueron proferidas el 20 de enero de 2012 y el 13 de febrero de 2012, respectivamente y con posterioridad a la modificación introducida por el Decreto 4927 del 26 de diciembre de 2011, por el cual se adopta el Arancel de Aduanas y que deroga expresamente el Decreto 4589 de2006.

El Decreto 4927 de 2011, redujo el gravamen de la partida arancelaria 19.01.90, por la cual la DIAN pretende clasificar a nuestros productos, del 20% al 15% de tarifa de arancel»[7]. Invocó como normas violadas las siguientes: • Artículo 29 de la Constitución Política. • Artículos 35, 59 y 84 del Código Contencioso Administrativo. • Artículo 236 del Decreto 2685 de 1999. • Decreto 4589 de 2006 por el cual se adopta el Arancel de Aduanas. • Artículo 2 de la Resolución No. 10593 de 1985.

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Sostuvo que, conforme con la primera regla interpretativa del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, los productos importados se clasifican en la subpartida 1902.11.00.00 «pastas alimenticias que contengan huevo», cuyo arancel es del 0%, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2020 de 2004 y el Acuerdo de Complementación Económica No. 33 entre Colombia y México.

Afirmó que la mercancía importada contiene un compuesto químico denominado bicarbonato, mientras que el producto clasificado en la subpartida 1901.01 «harina, grañones, sémola, almidón, fécula o extracto de malta, que no contengan cacao» corresponde a un fermentado, que hace alusión a un proceso biológico que requiere la presencia de microorganismos (levaduras).

Precisó que la diferencia entre la levadura y el bicarbonato es que este último tiene una reacción química que produce el dióxido de carbono responsable del aumento del volumen de las masas, en tanto que, la levadura es un organismo vivo capaz de realizar una descomposición mediante la fermentación, proceso que es netamente biológico. Manifestó que el término Pellets[8] no es una clase de alimento, sino una forma de presentación, que no está excluida en la subpartida 1902.11.00.00.

Indicó que por el uso de colorantes artificiales o naturales en la mercancía importada[9], esta no pierde la condición de ser pasta alimenticia. Por el contrario, la Norma Técnica Colombiana No. 155 actualizada en el 2007, permite utilizar ese tipo de componente. Expuso que si no se pudiera clasificar la mercancía sobre la primera regla interpretativa, se debería seguir la tercera[10], con lo cual, el texto de la subpartida 1902.11.00.00 es más claro que el de la subpartida que propone la DIAN, que es residual.

Por último, indicó que con la expedición de los actos administrativos se vulneraron los principios de buena fe, equidad, confianza legítima y seguridad jurídica, porque la DIAN pretende clasificar la mercancía importada en una subpartida que no atiende sus características y realidad. OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos:[11] Afirmó que la demandante no logró desvirtuar el concepto técnico mediante el cual se determinó que la mercancía importada se debía clasificar en la subpartida 1901.90.90.00.

Precisó que, por regla general, lo primero que se tiene en cuenta en la clasificación arancelaria es la naturaleza de la mercancía que se importa, mas no el uso que se le da. Señaló que como la mercancía importada contiene colorantes artificiales (color amarillo No. 5 y 6 Dona Roja) y bicarbonato de sodio, cuya función es liberar dióxido de carbono para ser usado como levadura química, no es posible que se clasifique en la partida 1902.

Expuso que la partida aplicable es la 1901, que comprende las preparaciones alimenticias de harina, grañones, fécula o extracto de malta, que no contenga cacao o con un contenido de cacao no expresadas ni comprendidas en otra parte. Advirtió que algunos de los productos importados fueron declarados con IVA del 10%; sin embargo, la subpartida 1901.90.90.00 no está sujeta a una tarifa diferencial y no se encuentra listada como bien excluido o exento, razón por la cual, se debe liquidar el impuesto a una tarifa del 16%.

Citó la normativa relacionada con el estudio y análisis de la clasificación arancelaria[12] y, afirmó que en el presente caso la actuación administrativa atendió los principios de equidad, justicia y el derecho de defensa. SENTENCIA APELADA El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle de Cauca declaró la nulidad de los actos administrativos, con fundamento en las siguientes consideraciones[13]: Afirmó que los actos administrativos carecen de razones técnicas y objetivas para que proceda la modificación de la clasificación arancelaria registrada en las declaraciones de importación. Con fundamento en la sentencia del 22 de febrero de 2018, proferida por el Consejo de Estado en el expediente 21187 y, en el Concepto Técnico del 9 de abril de 2012, emitido por el Departamento de Química de la Universidad del Valle, el Tribunal concluyó que no procede la modificación de la clasificación arancelaria de la mercancía importada, porque no está probado el carácter fermentado al que se refiere la DIAN en los actos demandados.

Finalmente, manifestó que la sociedad no aportó las suficientes pruebas para demostrar que con la expedición de los actos administrativos se le ocasionó un perjuicio, razón por la cual, negó esta pretensión. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada interpuso recurso de apelación, por las siguientes razones[14]: Reiteró que, de acuerdo con el concepto técnico realizado por la DIAN, se estableció que la subpartida en la que se debe clasificar la mercancía importada es la 1901.90.90.00, en aplicación a las reglas generales interpretativas 1 y 6 del Arancel de Aduanas.

Manifestó que, en el presente caso, la mercancía posee colorantes artificiales (color amarillo 5 y 6 Dona Roja) y bicarbonato de sodio, que tiene como función liberar dióxido de carbono para ser usado como levadura química, características que desfiguran la definición de pastas alimenticias. Agregó que la ficha técnica de la mercancía importada difiere del producto denominado pellets, en su composición, naturaleza y presentación, porque la pasta alimenticia no permite agentes de fermentación, como sí pasa con la mercancía importada.

Expuso que la pasta importada permite su transformación y la modificación de su forma, mientras que la declarada por la demandante, es decir, la 1902.11.00.00, en el proceso de cocción, no se modifica. Por lo anterior, insistió en que la mercancía importada se clasifica por la subpartida arancelaria indicada en los actos demandados, motivo por el cual, se debe revocar la sentencia apelada.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró lo expuesto en la demanda[15] e insistió en que la presencia del bicarbonato de sodio en la mercancía importada, no le resta el carácter de pasta alimenticia. La parte demandada repitió los argumentos formulados en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación[16]. El Ministerio Público no rindió concepto en esta oportunidad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si los actos administrativos demandados se ajustan o no a derecho, en la medida en que modificaron las declaraciones de importación presentadas por la sociedad demandante, con fundamento en la presunta indebida clasificación arancelaria de los productos importados.

Clasificación arancelaria de la mercancía importada. Reiteración jurisprudencial La Sala precisa que, en el caso concreto, las partes coinciden en que la clasificación arancelaria realizada corresponde a la Regla No. 1 de las Reglas Generales Interpretativas del Sistema Armonizado de Designación y Clasificación de Mercancías, conforme con la cual, «[l]os títulos de las Secciones, de los Capítulos o de los Subcapítulos solo tienen un valor indicativo, ya que la clasificación está determinada legalmente por los textos de las partidas y de las Notas de Sección o de Capítulo»[17].

De manera que, la diferencia entre las partes radica en la interpretación que estas hacen del concepto «pastas alimenticias», pues mientras la demandante sostiene que esos productos pueden incluir colorantes y bicarbonato de sodio, la DIAN afirma que no. Según los actos demandados, la mercancía importada bajo la subpartida arancelaria 1902.11.00.00, fue clasificada erróneamente, comoquiera que su composición difiere de la que caracteriza a las «pastas alimenticias sin cocer, que contengan huevo», a las que se refiere dicha clasificación. Lo anterior, porque en su elaboración se lleva a cabo un proceso de fermentación con bicarbonato de sodio y se usan colorantes No. 5 y 6, que son artificiales.

La Sala destaca que, en relación con supuestos fácticos y jurídicos similares al presente asunto, esta Sección se pronunció en la sentencia del 22 de febrero de 2018, Exp. 21187, Consejero Ponente Jorge Octavio Ramírez Ramírez, asunto en el que, al igual que ocurre en este proceso, la diferencia entre las partes radicó en la interpretación del concepto de “pastas alimenticias”, pues mientras la demandante sostuvo que estas pueden incluir colorantes y bicarbonato de sodio, la DIAN afirmó que no. En citada sentencia, la Sala precisó que las pastas alimenticias[18] a que se refiere la partida arancelaria 1902 y la subpartida 1902.11.00.00, sí admiten el uso de colorantes y bicarbonato de sodio en su elaboración, sustancias que están presentes en las «pastas alimenticias» que interesan en este proceso, clasificadas por la parte actora en la subpartida arancelaria 1902.11.00.00, razón por la cual, para resolver el presente asunto, se reitera lo expuesto en esa oportunidad. • Componente colorantes En relación con el uso de colorantes se tiene que, de acuerdo con las Notas Explicativas de las Reglas Generales para la aplicación de los derechos e impuestos a la importación y/o a la exportación[19], en particular, la de la partida arancelaria 1902, las pastas alimenticias «son productos sin fermentar fabricados con sémola o harina de trigo, maíz, arroz, papas (patatas), etc.

Al respecto, es necesario aclarar que, aunque en la Liquidación Oficial de Corrección No. 1-88-241-06.3919[20], la demandada afirmó que «aunado a esto está el estudio realizada al producto Dona Roja que trae a colocación la definición de pastas alimenticias realizada por el INCONTEC en la Norma Técnica Colombiana No.-1055 que las describe como;

(…) El color debe ser natural, procedente de la materia prima y no se permite la adición de ningún colorante[21]», lo cierto es que dicha norma, en la versión vigente para la fecha de las importaciones[22] y la expedición de los actos demandados, sí admitía el uso de colorantes en las pastas alimenticias. En efecto, en la certificación presentada por el ICONTEC[23], relacionada con la Norma Técnica Colombiana No. 1055[24], sobre las condiciones y características de las «pastas alimenticias», se precisó que «los aditivos, colorantes, emulsificantes, saborizantes y conservantes permitidos en la fabricación de las pastas alimenticias deben ser los aprobados por la legislación nacional vigente o aquellos declarados en el Codex Alimentarius»[25].

Se debe aclarar que, aunque los actos demandados reiteran las conclusiones de los Oficios Nos. 100227342-196 y 100227342-447 del 17 de marzo y 11 de mayo de 2011[26], respectivamente, proferidos por la Coordinación de Servicio de Arancel de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera[27], en torno a la supuesta prohibición del uso de colorantes, en la sentencia que se reitera[28], en la que también se analizaron los citados oficios, se advirtió que «el fundamento de ese aspecto fue la transcripción de fragmentos de un texto académico[29], que, a su vez, citaba un aparte de la Norma Técnica Colombiana No. 1055» que, «difiere del contenido de esta última, de acuerdo con la versión vigente para la fecha de las importaciones y de expedición de los actos demandados», analizados en esa oportunidad[30].

Precisión que aplica al caso concreto, porque la quinta versión de la NTC 1055 corresponde a la del año 2007[31]. Además, en esa oportunidad, la Sala expuso que «las conclusiones [del oficio] corresponden a las del estudio de un producto denominado “dona roja”, cuyas características son similares a las de la mercancía importada por la actora; es decir, que se reiteran por razones de analogía, pero no porque sean exactamente iguales o idénticos, criterio o pauta que no puede reputarse como suficiente para hacer la clasificación propuesta en los actos acusados».

Conclusión que también aplica al caso concreto, porque los actos demandados en este proceso se fundamentaron en los mismos oficios, cuyo análisis recayó en «mercancías similares» a la importada. En otras palabras, los actos administrativos enjuiciados no se fundamentaron en un estudio técnico del producto importado. Finalmente, en la precitada sentencia, se concluyó que «conforme a la definición y descripción de pastas alimenticias de la partida 1902 y todas las que se derivan de ella, contemplada en las notas explicativas de las Reglas Generales para la aplicación de los derechos e impuestos a la importación y/o a la exportación, estas pueden contener colorantes».

Teniendo en cuenta lo anterior y que los argumentos expresados por la DIAN para afirmar lo contrario (relativos a la existencia de un concepto técnico de las mercancías importadas que avala su tesis y a la presunta prohibición contemplada en las mismas notas explicativas[32]), carecen de sustento probatorio, se concluye que el argumento que sustentó los actos demandados, conforme con el cual, las pastas alimenticias de la partida 1902 no pueden contender colorantes, no es válido para modificar las declaraciones de importación objeto de estudio. • Componente Bicarbonato de sodio La discusión en relación con el uso del bicarbonato de sodio se originó porque la partida arancelaria 1902 se refiere a «productos sin fermentar», tal como expresamente lo señala la Norma Explicativa del Sistema Armonizado.

La DIAN considera que como el bicarbonato de sodio es utilizado en procesos de fermentación química, su incorporación en los «pellets» de trigo, maíz y papa, les determina la condición de productos fermentados. Sobre este aspecto, se reitera que los actos cuestionados se refieren a las conclusiones de los Oficios Nos. 100227342-196 y 100227342-447 de 13 de marzo y 11 de mayo de 2011, respectivamente, proferidos por la Coordinación de Servicio de Arancel de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera, antes citados, con lo que la Sala insiste en la insuficiencia probatoria de dichos documentos, en vista de que los resultados allí expuestos, corresponden a una investigación que recayó sobre un producto que no corresponde al importado.

Además, se advierte que en la Liquidación Oficial de Corrección No. 1-88- 241-06-39-19 de 13 de octubre de 2011, la DIAN respalda la tesis de que los pellets son fermentados, con base en la definición de «bicarbonato de sodio» extraída de la página web www.vivirsalud.com, según la cual, este «puede hacer que la levadura funcione mejor e incluso reemplazarla en algunos casos[33]».

Respecto de dicha definición, la Sala reitera que «no ofrece elementos objetivos para concluir que la presencia de bicarbonato de sodio implique necesariamente la ocurrencia de un fenómeno de fermentación, en la medida en que solo alude a sus propiedades para “mejorar el proceso de horneado en diversas comidas”; y de otra parte, que aunque se relaciona la dirección de la página web, no se precisa el link o enlace en el que puede encontrarse el aparte transcrito».

En todo caso, se insiste en que «se trata de una página de variedades[34], en la que se publica contenido independiente, elaborado por diversas personas suscritas a la misma. Esto es, no se trata de una fuente de contenido científico o con algún tipo de fundamento o respaldo técnico y objetivo». Por otra parte, la Sala resalta que, al igual que ocurrió en el proceso 21187, la actora aportó el «concepto sobre productos alimenticios no fermentados» del Laboratorio de Análisis Industriales del Departamento de Química de la Universidad del Valle[35], en el que se definió la fermentación como un proceso «catabólico totalmente anaeróbico, donde el producto final es un compuesto orgánico.

La fermentación es un proceso bioquímico, propio de microorganismos como levaduras y algunas bacterias, en el cual una población de estos microorganismos toma biomoléculas complejas y las transforma en moléculas orgánicas más simples»[36]. En ese concepto científico de la Universidad del Valle, se concluyó que los productos importados no eran fermentados.

Para el efecto, se precisó que la inclusión de bicarbonato de sodio y carbonato de sodio[37] solo producía un aumento de tamaño de la masa en el proceso de fritura, debido a la pérdida de una molécula de dióxido de carbono. Lo anterior significa que tales componentes no actúan como agentes fermentadores o fermentantes en la elaboración de los pellets.

Al respecto, se expuso: «Debido a que solo se pueden considerar agentes fermentantes aquellos microorganismos que producen fermentación, y considerando que el bicarbonato de sodio es un compuesto químico y no un microorganismo, no se puede considerar al bicarbonato de sodio como un agente fermentante (que puede generar fermentación), así como tampoco, un agente fermentable (el que puede sufrir fermentación).

La explicación de esta afirmación es que el aumento de masa usando fermentación es debido a la producción de dióxido de carbono mediante un microorganismo, mientras que el aumento de masa que produce el bicarbonato de sodio se da gracias a su descomposición térmica».[38] En esas condiciones, se reitera que «la fermentación supone la intervención de un agente biológico (microorganismo), y el bicarbonato de sodio y el carbonato de sodio no tienen esa naturaleza, comoquiera que ambos son sales.

De manera que, su sola presencia no convierte a los productos importados en fermentados». En este orden de ideas, se concluye que los argumentos expuestos en los actos demandados, carecen de la fundamentación técnica y objetiva requerida para modificar la subpartida arancelaria declarada por la demandante en las declaraciones de importación analizadas en este proceso, razón por la cual, procede la nulidad de los actos administrativos demandados.

De acuerdo con lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. CONFIRMAR la sentencia del 3 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca - Sala de Decisión. 2.

RECONOCER personería para actuar al doctor Pablo Nelson Rodríguez Silva como apoderado de la DIAN, en los términos del poder que obra en el folio 38 c.p.2. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección MILTON CHAVES GARCÍA JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1] Fls. 485-492 c.p. [2] Declaraciones de Importación Nos. 23030014541058 del 9 de octubre de 2008, 23030014613583 del 18 de noviembre de 2008, 23030014689172 del 8 de enero de 2009, 07812310068787 y 0781230068771 del 22 de febrero de 2011.

Fls. 213 - 219 c.p.1. [3] Fls. 85-98 y 100-125 c.p.1. [4] Fls. 7-20 y 44-63 c.p.1. [5] Fls. 187-197 y 199-211 c.p.1. [6] Fls. 22-42 y 65-83 c.p.1. [7] Fls. 271-272 c.p.1. [8] Señala que este término se encuentra definido en la Nota Explicativa de la Sección IV. [9] Precisa que este uso se encuentra autorizado por la Resolución No. 10593 de 1985. [10] La tercera norma interpretativa indica que cuando la mercancía pudiera clasificarse, en principio en dos o más partidas, se aplicará la partida con descripción más específica. [11] Fls. 331-359 c.p.1. [12] Citó Artículo 28 del Decreto 4048 de 2008, Decreto 4589 de 2008 y la Resolución No. 007 de 2008. [13] Fls. 485-491vto c.p.1. [14] Fls. 494-508 c.p.1. [15] Fls. 8-33 c.p.2. [16] Fls. 34-37 c.p.2. [17] Decreto 4589 de 2006.

Artículo 1. Numeral III. Literal A). Numeral 1. [18] En ese proceso, el producto importado correspondía a «pasta para freír “snacks” tipo “pellet” en variedades de trigo, maíz y papa». [19] Pueden ser consultadas en la “Versión única en español de las notas explicativas del sistema armonizado” de 25 de julio de 2007 (vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos).

Secretaria General de la Comunidad Andina. Documento publicado por el DANE en la dirección web: https://www.dane.gov.co/files/sen/nomenclatura/SA2007.pdf. Pág. 109. [20] La liquidación Oficial de Corrección No. 01-88-241-06-39-0028 de 14 de diciembre de 2011, pese a que no menciona expresamente la Norma Técnica Colombia No. 1055, si señala lo expuesto en el Oficio No. 100227342-447 de13 de marzo de 2011, el cual se fundamenta en la referida norma. [21] Fl. 16 c.p.1. [22] Se realizaron las operaciones de comercio exterior en los años 2008, 2009 y 2011. [23] Fls. 400-401 c.p.1. [24] Quinta versión (año 2007).

Vigente para la fecha de importación y de expedición de los actos demandados. Fls. 402-410 c.p.1. La sexta edición corresponde a la del año 2014. [25] Fl.401 c.p.1 [26] Fls. 13 y 57 c.p.1. [27] Que fue solicitado como apoyo técnico por parte de la Seccional de Aduanas de Cali. [28] En esa oportunidad se analizaron las declaraciones de importación presentadas entre el 18 de marzo de 2009 y el 19 de mayo de 2010, relacionadas con producto pasta para freír “snacks” tipo “pellet” en variedades de trigo, maíz y papa. [29] Se trata del libro “Análisis de alimentos” de Inés Bernal de Ramírez.

Sin embargo, la información de la cita es incompleta, por lo que no puede ser consultado. [30] Declaraciones de importación presentadas entre el 18 de marzo de 2009 y el 19 de mayo de 2010, es decir, aplicaba la quinta versión de la Norma Técnica Colombiana No. 1055. [31] En este caso se realizaron las operaciones de comercio exterior en los años 2008, 2009 y 2011.

En el caso analizado en la sentencia que se reitera, las operaciones corresponden a los años 2009 y 2010. La quinta actualización de la Norma Técnica Colombiana No. 1055 corresponde a la del año 2007 y la sexta actualización al año 2014. Los actos demandados en este proceso se expidieron en los años 2011 y 2012. [32] Se reitera que no se realizó un estudio técnico sobre la mercancía importada, solo se analizaron las declaraciones de importación, los certificados de origen y se concluyó que no procedía la clasificación en razón al estudio realizado a una mercancía similar. [33] Fl. 15 c.p.1. [34] En consulta a la misma se pudo constatar, que ofrece contenidos relativos a noticias de farándula, “salud, vida positiva, belleza, pop, mujer, videos” entre otros. [35] Fls. 232-237 c.p.1. [36] Fl. 232 c.p.1. [37] El “pellet” de trigo contiene carbonato de sodio. [38] Fl. 235 c.p.1.