25000-23-37-000-2015-01417-01 — Consejo de Estado

25000-23-37-000-2015-01417-01Consejo de Estado · SECCIÓN CUARTASentencia2020-05-21

Ponente: Milton Chaves García

Actor: G Y J Ferreterias S.A.·Demandado: Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales - Dian

De qué trata

Síntesis: [D]e conformidad con el artículo 771-2 del ET, las facturas y documentos equivalentes constituyen el soporte idóneo de los costos -compras- e impuestos descontables. No obstante, la Sala, en sentencias como las proferidas el 20 de septiembre de 2017, 2 de mayo y 4 de julio de 2019 (exps: 21372, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 22933, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; y 22737, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, respectivamente) ha precisado que eso no impide que la DIAN ejerza sus amplias facultades de investigación para verificar la realidad de la operación que estos registran. La DIAN señaló en la Liquidación Oficial de Revisión respecto de las facturas aportadas por la sociedad demandante que: “…contienen incongruencias en las fechas de expedición y el consecutivo de las mismas. …” (…) si la Administración prueba que las transacciones, los costos y el impuesto descontable no existen, pueden ser rechazados, sin que sea suficiente que el contribuyente pretenda acreditarlos con facturas o documentos equivalentes. (…) Adicionalmente, las irregularidades de las facturas fueron complementadas por las actas del 10 de octubre de 2012 y la declaratoria de proveedor ficticio de la empresa enunciada, por lo que el Tribunal concluyó que la contabilidad suministrada no podía probar la realidad de las transacciones. Las visitas de verificación, cruces de información realizados por la DIAN al proveedor de la actora por las transacciones realizadas con aquella durante el año gravable de 2010, y demás pruebas aportadas por la DIAN no son indicios, son pruebas de carácter documental como lo ha aceptado la Sala en otros asuntos similares que desvirtúan la realidad de las compras e impuestos descontables discutidos. Las anteriores pruebas desvirtúan la realidad de las operaciones económicas de estas dos empresas, lo que le resta credibilidad a las facturas suministradas en tanto se desvirtuó la operación de compraventa que esos documentos registran. (…) Dado que la Administración encontró elementos de prueba que desvirtúan la realidad de las operaciones del proveedor de la sociedad actora y sin que esta haya acreditado, por medio distinto a las facturas, la realidad de las transacciones, se pone en evidencia que las compras no existieron, por lo que es procedente el desconocimiento del impuesto descontable, en los términos de la liquidación oficial de revisión. (…) En el recurso de apelación el apoderado de la sociedad demandante alega que con ocasión a la respuesta al requerimiento especial proferido en el impuesto sobre la renta por el año 2010, allegó el certificado de revisor fiscal y que inexplicablemente no obra en el expediente, razón por la que dentro de los anexos del recurso de apelación incluyó el mencionado documento. La Sala reitera que en audiencia inicial del 31 de octubre de 2016 se tuvo como pruebas las documentales remitidas al expediente, dentro de las que no figura el alegado certificado de revisor fiscal, adicionalmente, mediante auto de 18 de agosto de 2017 fue negada la prueba en segunda instancia por no cumplir con los requisitos del artículo 212 del CPACA.NOTA DE RELATORÍA: Sobre las facultades de investigación para verificar la realidad de las operaciones registradas consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 20 de septiembre de 2017, Exp. 15001 - 23-33-000-2012-00218-01(21372) C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 2 de mayo de 2019, Exp. 25000-23-37-000-2013-00398-01(22933) C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 4 de julio de 2019, Exp. 20001-23-39-000-2014-00386-01(22737) C.P. Julio Roberto Piza RodríguezSANCIÓN POR INEXACTITUD - Configuración / DISMINUCIÓN DE LA SANCIÓN EN APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA - No se aplica cuando la DIAN ha declarado a los proveedores ficticios o insolventes / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto no se probó su causaciónLa Sala pone de presente que la Ley 1819 de 2016 reconoce en el artículo 282 parágrafo 5 la aplicación del principio de favorabilidad para el régimen sancionatorio tributario, a pesar de que la ley favorable sea posterior; y el artículo 288 de la precitada ley que modificó el artículo 648 del Estatuto Tributario determinó que la sanción por inexactitud sería del 100% del mayor valor o del menor saldo a favor determinado por la Administración. Sin embargo, el artículo prevé algunos casos en los que no se aplica el porcentaje de liquidación general, como el numeral 2°, en el cual la sanción se mantiene en el 160% si la diferencia se origina por compras efectuadas a quienes la DIAN hubiese declarado como proveedores ficticios o insolventes. (…) La Sala no condenará en costas porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA.

INEXISTENCIA DE TRANSACCIONES SOBRE COSTOS E IMPUESTOS DESCONTABLES DECLARADOS - Efectos. Los costos y el impuesto descontable pueden ser rechazados, sin que sea suficiente que el contribuyente pretenda acreditarlos con facturas o documentos equivalentes / FACTURA O DOCUMENTO EQUIVALENTE - Alcance. Constituye prueba idónea para soportar costos y deducciones, sin perjuicio de las facultades de fiscalización de la administración / MEDIOS DE PRUEBA EN MATERIA TRIBUTARIA - Alcance / FACULTAD DE FISCALIZACIÓN DE LA DIAN – Alcance.

Los hechos declarados pueden ser desvirtuados por la administración pues ésta tiene la facultad de comprobar la certeza, veracidad o realidad de los hechos, datos y cifras / CERTIFICADO DE REVISOR FISCAL - Requisitos probatorios [D]e conformidad con el artículo 771-2 del ET, las facturas y documentos equivalentes constituyen el soporte idóneo de los costos -compras- e impuestos descontables.

No obstante, la Sala, en sentencias como las proferidas el 20 de septiembre de 2017, 2 de mayo y 4 de julio de 2019 (exps: 21372, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 22933, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; y 22737, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, respectivamente) ha precisado que eso no impide que la DIAN ejerza sus amplias facultades de investigación para verificar la realidad de la operación que estos registran.

La DIAN señaló en la Liquidación Oficial de Revisión respecto de las facturas aportadas por la sociedad demandante que: “…contienen incongruencias en las fechas de expedición y el consecutivo de las mismas. …” (…) si la Administración prueba que las transacciones, los costos y el impuesto descontable no existen, pueden ser rechazados, sin que sea suficiente que el contribuyente pretenda acreditarlos con facturas o documentos equivalentes.

(…) Adicionalmente, las irregularidades de las facturas fueron complementadas por las actas del 10 de octubre de 2012 y la declaratoria de proveedor ficticio de la empresa enunciada, por lo que el Tribunal concluyó que la contabilidad suministrada no podía probar la realidad de las transacciones. Las visitas de verificación, cruces de información realizados por la DIAN al proveedor de la actora por las transacciones realizadas con aquella durante el año gravable de 2010, y demás pruebas aportadas por la DIAN no son indicios, son pruebas de carácter documental como lo ha aceptado la Sala en otros asuntos similares que desvirtúan la realidad de las compras e impuestos descontables discutidos.

Las anteriores pruebas desvirtúan la realidad de las operaciones económicas de estas dos empresas, lo que le resta credibilidad a las facturas suministradas en tanto se desvirtuó la operación de compraventa que esos documentos registran. (…) Dado que la Administración encontró elementos de prueba que desvirtúan la realidad de las operaciones del proveedor de la sociedad actora y sin que esta haya acreditado, por medio distinto a las facturas, la realidad de las transacciones, se pone en evidencia que las compras no existieron, por lo que es procedente el desconocimiento del impuesto descontable, en los términos de la liquidación oficial de revisión. (…) En el recurso de apelación el apoderado de la sociedad demandante alega que con ocasión a la respuesta al requerimiento especial proferido en el impuesto sobre la renta por el año 2010, allegó el certificado de revisor fiscal y que inexplicablemente no obra en el expediente, razón por la que dentro de los anexos del recurso de apelación incluyó el mencionado documento.

La Sala reitera que en audiencia inicial del 31 de octubre de 2016 se tuvo como pruebas las documentales remitidas al expediente, dentro de las que no figura el alegado certificado de revisor fiscal, adicionalmente, mediante auto de 18 de agosto de 2017 fue negada la prueba en segunda instancia por no cumplir con los requisitos del artículo 212 del CPACA.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 771, NUMERAL 2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 617 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 618 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 212 NOTA DE RELATORÍA: Sobre las facultades de investigación para verificar la realidad de las operaciones registradas consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 20 de septiembre de 2017, Exp. 15001-23-33-000- 2012-00218-01(21372) C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 2 de mayo de 2019, Exp. 25000-23-37- 000-2013-00398-01(22933) C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 4 de julio de 2019, Exp. 20001- 23-39-000-2014-00386-01(22737) C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez SANCIÓN POR INEXACTITUD - Configuración / DISMINUCIÓN DE LA SANCIÓN EN APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA – No se aplica cuando la DIAN ha declarado a los proveedores ficticios o insolventes / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto no se probó su causación La Sala pone de presente que la Ley 1819 de 2016 reconoce en el artículo 282 parágrafo 5 la aplicación del principio de favorabilidad para el régimen sancionatorio tributario, a pesar de que la ley favorable sea posterior; y el artículo 288 de la precitada ley que modificó el artículo 648 del Estatuto Tributario determinó que la sanción por inexactitud sería del 100% del mayor valor o del menor saldo a favor determinado por la Administración. Sin embargo, el artículo prevé algunos casos en los que no se aplica el porcentaje de liquidación general, como el numeral 2°, en el cual la sanción se mantiene en el 160% si la diferencia se origina por compras efectuadas a quienes la DIAN hubiese declarado como proveedores ficticios o insolventes.

(…) La Sala no condenará en costas porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-01417-01(23127) Actor: G Y J FERRETERIAS S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 2 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que negó las pretensiones de la demanda y la condena en costas[1].

ANTECEDENTES La sociedad actora presentó su declaración del impuesto al valor agregado- IVA del tercer bimestre del año 2010 el 14 de julio del mismo año, en la que determinó un total de impuestos descontables por operaciones gravadas de $7.257.996.000, total de impuestos descontables de $8.761.295.000, sanción de $0 y saldo a pagar de $1.859.762.000[2].

El 4 de julio de 2013 la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN expidió el Requerimiento Especial 312382013000137, en el que propuso reducir el valor de impuesto descontable por operaciones gravadas a $7.118.090.000, total de impuestos descontables a $8.621.389.000, sanción de $223.850.000, para un total de saldo a pagar de $2.223.518.000[3].

La demandante dio respuesta al requerimiento especial enunciado el 12 de septiembre de 2013 frente al cual la DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión 312412014000036 del 17 de marzo de 2014, en la que confirmó los cambios propuestos[4]. Posteriormente, la actora presentó recurso de reconsideración contra dicha liquidación oficial el 15 de mayo de 2014, el cual fue resuelto por la DIAN mediante Resolución 900263 de 30 de marzo de 2015 en el que confirmo el acto recurrido[5].

DEMANDA G Y J FERRETERIAS S.A., en calidad de demandante, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones[6]: “De conformidad con lo antes expuesto solicito a ese Honorable Despacho: 1°.- Que declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: Liquidación oficial de revisión (sic) No. 312412014000036 del 17 de Marzo de 2.014, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá y la Resolución No.-900263 del 30 de Marzo de 2.015, proferida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes. 2°.- Restablezca el derecho mediante la declaratoria de confirmación de la liquidación privada que presentó la Compañía junto con su declaración de impoventas del Bimestre MAYO-JUNIO de 2.010.” La demandante invocó como normas violadas las siguientes: - Artículos 571, 643, 683, 717, 742 y 754 del Estatuto Tributario El concepto de la violación se sintetiza así: Advirtió que los actos demandados desconocen la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias establecido en el artículo 746 del Estatuto Tributario, debido a que solo por sospechas la demandada rechazó compras $874.785.750 e impuestos descontables por $139.905.720 por estimar que las operaciones fueron simuladas, a pesar, de que se encontraban plenamente probadas en el expediente.

Adicionalmente, explicó que la Administración no solicitó una comprobación especial de su contabilidad, como lo refleja el anexo de la liquidación oficial demandada. Alegó que la Administración violó el artículo 745 del Estatuto Tributario, ya que los vacíos probatorios deben resolverse a favor del contribuyente. Además, los actos demandados no cumplen con el artículo 772 del Estatuto Tributario, porque ignoran las pruebas contables que demuestran la realidad económica de las transacciones.

Manifestó que los actos demandados desconocieron el artículo 777 del Estatuto Tributario, debido a que la DIAN no valoró los certificados de revisor fiscal remitidos al expediente. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN, se opuso a las pretensiones del demandante en los siguientes términos[7]: Explicó que la discusión se centra en el desconocimiento de compras realizadas por la actora a la empresa Iván Rubiano C. Construcciones S.A.S, debido a que el representante legal de dicha empresa confesó que no realizó operaciones en los años 2009 y 2010.

Adicionalmente, aclaró que las pruebas contables aportadas por la actora no desvirtúan que la empresa proveedora haya manifestado que no realizó las operaciones. Señaló que conforme al artículo 647 del Estatuto Tributario procede la sanción por inexactitud impuesta por cuanto en la declaración discutida se incluyeron datos y factores equivocados que generaron un menor saldo a pagar.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas. Las razones de la decisión se resumen así:[8] Advirtió, que si bien la demandante aportó su contabilidad y las facturas de venta con el fin de acreditar la existencia de compras realizadas a su proveedor, lo cierto es que la confesión hecha por el representante legal de Iván Rubiano C. Construcciones S.A.S. (en el proceso de fiscalización que contra esta empresa se adelantó por impuesto de renta del año 2010) le permitió a la DIAN comprobar la inexistencia de las operaciones.

Así, en el acta del 10 de octubre de 2012, referente a la visita realizada al representante legal de Iván Rubiano C. Construcciones S.A.S. (proveedor de la actora) se precisó: “(…) se consultó sobre la bodega o lugares de almacenamiento de la mercancía (esto lo afirma la DIAN). Para todas las solicitudes de esta diligencia el Rep. legal contestó: “Yo no tengo ningún documento, esta es una oficina arrendada y yo aquí no tengo nada, pues esta es una oficina virtual.

Yo compro algo de acero y lo vendo a las construcciones, tal vez no he vendido tanto, pero yo corrijo las declaraciones no quiero tener problemas con la DIAN ya corregí unas de renta, lo que falte corregir, yo lo hago como lo digo yo no tengo nada de información ni de documentos yo no tengo propiedades y la mercancía que compro la entrego directamente, voy a buscar que tengo en la casa y se lo entrego, pero por favor no vayan donde los terceros porque se me arma un problema muy grave…” Además, las facturas de venta que sirven de soporte a las compras realizadas por la actora a su proveedor tienen inconsistencias en la fecha de emisión y en la numeración consecutiva, en consecuencia, no es cierto que su contabilidad refleje la realidad de las operaciones. la DIAN al realizar el análisis de las facturas y adquirir la confesión del representante legal de la empresa Iván Rubiano C. Construcciones S.A.S. acertó al rechazar las transacciones realizadas entre la actora y dicha empresa.

Además, las pruebas suministradas por la actora no pudieron desvirtuar la validez de la mencionada confesión que cumple con lo establecido en el artículo 750 del Estatuto Tributario, que lo califica como prueba testimonial. Aclaró que la actora en el proceso administrativo no solicitó la presencia de Iván Rubiano para desvirtuar su declaración testimonial, y las facturas suministradas como soporte de las transacciones no cumplieron con los requisitos del artículo 15 del Decreto 2649 de 1993.

Advirtió la inactividad probatoria de la actora en relación con los hechos aducidos por la Administración, pues ni en sede administrativa como tampoco en el proceso judicial fueron aportados los documentos tendientes a demostrar la existencia de las compras rechazadas por la DIAN. Adicionalmente, en cuanto a la alegada violación del artículo 777 del Estatuto Tributario, explicó que no existe un certificado de revisor fiscal en el expediente, pese a que la actora hizo referencia a dicho certificado en la contestación del requerimiento especial, por lo que no procede su estudio.

No condenó en costas, por no encontrarse probadas en el expediente. RECURSO DE APELACIÓN La actora apeló con fundamento en los siguientes argumentos[9]: Alegó que los argumentos para rechazar las compras por parte de la DIAN son los mismos planteados en el proceso de renta del periodo 2010, por lo que invocó la validez de las pruebas del proceso de renta en el presente proceso.

Alegó que la realidad de la operación se demostró con las pruebas contables y que el hecho de ser investigado el proveedor y que no haya mostrado su contabilidad, no es prueba suficiente de que las compras que hizo la actora no sean ciertas. Advirtió que la confesión de Iván Rubiano no puede reconocerse como plena prueba en contra de ella como lo aseguró el Tribunal, debido a que es plena prueba en contra del que realizó la confesión. Además, la confesión no mencionó a la demandante, y se puede concluir que puede que algunas transacciones fueron ficticias, pero no todas, por lo que debe estudiarse la totalidad de las pruebas.

Aclaró que el certificado de revisor fiscal fue aportado en respuesta al requerimiento especial en el proceso de renta del año de 2010, por lo que debe estudiarse en su totalidad, y reiteró que demostró la existencia de las operaciones cuestionadas. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en la apelación[10].

La DIAN reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda[11]. El Ministerio Público representado por el procurador sexto delegado ante el Consejo de Estado, manifestó lo siguiente[12]: La sentencia apelada debe ser confirmada, ya que la DIAN procedió de acuerdo con sus facultades de fiscalización contempladas en el artículo 684 del Estatuto Tributario, en el que no solo determinó que las facturas no cumplían con los requisitos de ley para soportar las transacciones discutidas, sino que también procedió a su rechazo de acuerdo con indicios contundentes.

CONSIDERACIONES DE LA SALA En términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala decide sobre la legalidad de la Liquidación Oficial 312412014000036 del 17 de marzo de 2014 y de la Resolución 900.263 del 30 de marzo de 2015, expedidas por la DIAN. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante la Sala determinará si conforme a las pruebas allegadas al proceso, está demostrada la realidad de las operaciones de compra e impuestos descontables cuestionados por la DIAN.

Sobre la alegada indebida valoración probatoria La actora alegó que dentro del expediente se encuentran las pruebas necesarias para demostrar que las transacciones con la sociedad IVAN RUBIANO C CONSTRUCTORES S.A.S. fueron reales, incluyendo las del expediente en que se discute la declaración de renta del año 2010. La Sala observa que dentro del expediente el actor remitió con el escrito de demanda copia de los actos demandados y el Certificado de Existencia y Representación Legal a título de pruebas[13].

Por su parte, la DIAN remitió al expediente fotocopia de los antecedentes administrativos donde reposan la declaración de IVA del tercer bimestre del año 2010 de la actora, declaración de renta del mismo año, solicitud de devolución de impuestos del 7 de febrero de 2012, auto de traslado de pruebas del expediente GO20102012000868 junto con balance de comprobación de saldos y facturas expedidas por la empresa Iván Rubiano C. Constructores[14] Además, Requerimiento Especial 312382013000137 del 4 de julio de 2013 y su respuesta, auto de traslado de pruebas de proceso de la sociedad Iván Rubiano C. Constructores al presente proceso junto con anexo explicativo de pliego de cargos y declaratoria como proveedor ficticio de dicha empresa, auto de traslado de pruebas del proceso de renta contra la actora junto con acta de visita e información recaudada, recurso de reconsideración en contra de la Liquidación de Revisión 312412014000036 del 17 de marzo de 2017 y la resolución que resolvió el recurso demandada[15].

La Sala advierte que en audiencia inicial del 31 de octubre de 2016 se tuvo como pruebas las documentales remitidas al expediente y en los antecedentes administrativos[16]. Sin embargo, el certificado de revisor fiscal, el certificado del banco BBVA y la planilla del banco con valores de consignaciones realizadas por la actora no se encuentran en el expediente así la actora haya hecho referencia a dichos documentos en respuesta al requerimiento especial, la demanda y la apelación. En cuanto a la afirmación que el actor realizó en escrito de apelación de que envió los mencionados documentos al expediente en respuesta a los requerimientos especiales 312382013000137 y 9000008 del 4 de julio de 2013, se observa que, en dicha respuesta pese a que el actor en el capítulo de anexos y en su argumentación enunció dichos documentos, el total de los folios entregados fueron 13 de acuerdo a constancia de la DIAN, que es solo el escrito de respuesta, el cual no incluye los documentos enunciados por la actora[17].

Respecto a los apartes de la liquidación oficial demandada a la que hizo referencia la demandante en escrito de apelación, se advierte que es una referencia al proceso del impuesto sobre la renta de la actora del año 2010, en la cual se concluye la inexistencia de las transacciones de Iván Rubiano C Constructores S.A.S. luego de enunciar algunas pruebas.

Sin embargo, dichas pruebas no se encuentran en este expediente. La Sala aclara, que pese a la declaratoria de proveedor ficticio de IVAN RUBIANO C CONSTRUCTORES S.A.S fue realizada a través de la Resolución 900001 del 7 de enero de 2014, las razones de su declaratoria se derivaron de operaciones realizadas en los periodos gravables 2009 y 2010, frente a las que la DIAN concluyó que no fueron reales, por lo que su declaratoria tiene efecto para las transacciones efectuadas en año 2010[18].

Además, mediante Resolución 4230 del 10 de diciembre de 2012, la DIAN suspendió de oficio el RUT de la Sociedad Iván Rubiano C. Constructores S.A.S., por demostrarse adulteraciones en el formulario utilizado por el proveedor. Por otra parte, de conformidad con el artículo 771-2 del ET, las facturas y documentos equivalentes constituyen el soporte idóneo de los costos -compras- e impuestos descontables.

La DIAN señaló en la Liquidación Oficial de Revisión respecto de las facturas aportadas por la sociedad demandante que: “…contienen incongruencias en las fechas de expedición y el consecutivo de las mismas. La factura No. 7622 tiene la fecha de expedición el 10 de junio de 2010, mientras que la factura No. 7662 fue proferida el 25 de mayo de 2010; de igual forma, la fecha de la factura 7625 es posterior a la factura 7639 y las mismas circunstancias se predican de las facturas 7662, 7663 y 7672”.

Sobre el particular el Tribunal precisó lo siguiente: “…las facturas relacionadas en el cuadro anterior develan las inconsistencias de las fechas en que presuntamente hubo compras de la actora a IVAN RUBIANO C. CONSTRUCTORES S.A.S., pues, modo de ejemplo, nótese que la factura No. 7551 que es posterior a la factura 7550, tiene como fecha de emisión el 3 de mayo de 2010, mientras que la factura No. 7550 es de 4 de marzo de 2010”.

De modo que, si la Administración prueba que las transacciones, los costos y el impuesto descontable no existen, pueden ser rechazados, sin que sea suficiente que el contribuyente pretenda acreditarlos con facturas o documentos equivalentes. En este orden de ideas, el Tribunal realizó una debida valoración probatoria en consideración con las pruebas que se encuentran en el expediente.

En cuanto al argumento planteado por la apelante en el sentido de que la operación se demuestra con pruebas contables y que el hecho de ser investigado el proveedor y que este no haya mostrado su contabilidad, no es prueba suficiente de que las compras que le hizo la sociedad actora no sean ciertas, observa la Sala lo siguiente: El Tribunal en fallo de primera instancia no concluyó que la confesión realizada por el representante legal de IVAN RUBIANO C CONSTRUCTORES S.A.S fuera plena prueba en contra de la actora, sino por el contrario realizó un análisis de las facturas aportadas al expediente donde determinó que no cumplieron con los requisitos de los artículos 771-2, 617 y 618 del Estatuto Tributario.

Adicionalmente, las irregularidades de las facturas fueron complementadas por las actas del 10 de octubre de 2012 y la declaratoria de proveedor ficticio de la empresa enunciada, por lo que el Tribunal concluyó que la contabilidad suministrada no podía probar la realidad de las transacciones[19]. Las visitas de verificación, cruces de información realizados por la DIAN al proveedor de la actora por las transacciones realizadas con aquella durante el año gravable de 2010, y demás pruebas aportadas por la DIAN no son indicios, son pruebas de carácter documental como lo ha aceptado la Sala en otros asuntos similares[20] que desvirtúan la realidad de las compras e impuestos descontables discutidos.

Dado que la Administración encontró elementos de prueba que desvirtúan la realidad de las operaciones del proveedor de la sociedad actora y sin que esta haya acreditado, por medio distinto a las facturas, la realidad de las transacciones, se pone en evidencia que las compras no existieron, por lo que es procedente el desconocimiento del impuesto descontable, en los términos de la liquidación oficial de revisión. En este orden de ideas, la Sala no advierte violación a los artículos 745, 746 y 772 del Estatuto Tributario.

Certificado de revisor fiscal En el recurso de apelación el apoderado de la sociedad demandante alega que con ocasión a la respuesta al requerimiento especial proferido en el impuesto sobre la renta por el año 2010, allegó el certificado de revisor fiscal y que inexplicablemente no obra en el expediente, razón por la que dentro de los anexos del recurso de apelación incluyó el mencionado documento.

La Sala reitera que en audiencia inicial del 31 de octubre de 2016 se tuvo como pruebas las documentales remitidas al expediente, dentro de las que no figura el alegado certificado de revisor fiscal[21], adicionalmente, mediante auto de 18 de agosto de 2017 fue negada la prueba en segunda instancia por no cumplir con los requisitos del artículo 212 del CPACA[22].

En este orden de ideas, la actora no aportó pruebas para probar la realidad de las transacciones que se cuestionan. En consecuencia, no prospera el cargo. La Sala pone de presente que la Ley 1819 de 2016 reconoce en el artículo 282 parágrafo 5 la aplicación del principio de favorabilidad para el régimen sancionatorio tributario, a pesar de que la ley favorable sea posterior; y el artículo 288 de la precitada ley que modificó el artículo 648 del Estatuto Tributario determinó que la sanción por inexactitud sería del 100% del mayor valor o del menor saldo a favor determinado por la Administración. Sin embargo, el artículo prevé algunos casos en los que no se aplica el porcentaje de liquidación general, como el numeral 2°, en el cual la sanción se mantiene en el 160% si la diferencia se origina por compras efectuadas a quienes la DIAN hubiese declarado como proveedores ficticios o insolventes.

En consecuencia, no se aplicará el principio de favorabilidad de oficio[23]. Condena en costas La Sala no condenará en costas porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA. En suma, la Sala confirmará la sentencia apelada de acuerdo con los argumentos expuestos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada.

SEGUNDO: No se condena en costas Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. Con firma electrónica STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección | | | | | | | | | |Con firma electrónica |Con firma electrónica | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] Folios 154 a 176 del c.p. [2] Folios 5 del c.a. [3] Folios 58 a 69 del c.a. [4] Folios 78 a 83 del c.a. y 161 a 170 del c.a. [5] Folios 174 a 178 del c.a. y 203 a 210 del c.a. [6] Folios 2 a 10 del c.p. [7] Folios 69 a 78 del c.p. [8] Folios 186 a 191 del c.p. [9] Folios 225 al 232 del c.p. [10] Folios 209 del c.p. [11] Folios 210 a 221 del c.p. [12] Folios 222 a 225 del c.p. [13] Folios 11 a 44 del c.p. [14] Folios 5 a 8 del c.a., folios 15 a 36 del c.a. [15] Folios 58 a 83 del c.a., folios 111 a 144 del c.a., folios 145 a 160 del c.a, folios 161 a 225 del c.a. [16] Folio 123 del c.p. [17] Folios 71 a 83 del c.a. [18] Folios 131 a 143 del c.a. [19] Folios 166 a 175 del c.p. [20] Sentencia de 20 de septiembre de 2018, Exp. 22144, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y de 28 de noviembre de 2018, Exp. 20883 C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [21] Folios 71 a 83 del c.a. [22] Folio 204 del c.p. [23] Exp. 23393, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.