Micelio
25000-23-37-000-2013-01331-00Consejo de Estado · SECCION CUARTASentencia2020-05-21

Ponente: Milton Chaves García

Actor: Henry Traslaviña Triana·Demandado: Direccion De Impuestos Y Aduanas Nacionales – Dian

CORRECCIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS PROVOCADA POR EL REQUERIMIENTO ESPECIAL – Normativa / REDUCCIÓN DE LA SANCIÓN POR INEXACTITUD – Presupuesto / RESPUESTA AL REQUERIMIENTO ESPECIAL Y PRESENTACIÓN DE LA CORRECCIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS PROVOCADA POR EL REQUERIMIENTO – Término / CORRECCIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS PROVOCADA POR EL REQUERIMIENTO ESPECIAL – Invalidez / FACULTADES DE FISCALIZACIÓN E INVESTIGACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA – Normativa / FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA DETERMINACIÓN DE LOS TRIBUTOS – Probados / ADMISIBILIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN MATERIA TRIBUTARIA – Idoneidad / MEDIOS DE PRUEBA EN MATERIA TRIBUTARIA – Oportunidad para allegarlos al expediente / PROCEDENCIA DE LOS COSTOS, DEDUCCIONES E IMPUESTOS DESCONTABLES EN LA DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS – Prueba idónea / PAGO DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO COMO GASTO OPERACIONAL DE ADMINISTRACIÓN – Configuración / INTERESES MORATORIOS PAGADOS POR IMPUESTOS NO SON DEDUCIBLES DEL IMPUESTO DE RENTA – Configuración / LIBROS DE CONTABILIDAD Y CERTIFICACIONES EXPEDIDAS POR CONTADOR PÚBLICO O REVISOR FISCAL – Prueba suficiente en materia tributaria / PROCEDENCIA DE LA SANCIÓN POR INEXACTITUD – Configuración / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA – Aplicación / DISMINUCIÓN DE LA SANCIÓN POR INEXACTITUD - Aplicación Las correcciones a las declaraciones tributarias pueden darse por la voluntad del contribuyente o pueden ser provocadas por la DIAN como respuesta a una actuación de su parte.

El artículo 590 del Estatuto Tributario establece que las correcciones presentadas con ocasión al requerimiento especial deben presentarse en los términos del artículo 709 ibídem (…) presentada por el contribuyente dentro del término de respuesta del requerimiento especial y en esta debe aceptar total o parcialmente las glosas propuestas en el requerimiento especial e incluir la sanción por inexactitud reducida.

En la respuesta al requerimiento especial el contribuyente debe adjuntar copia o fotocopia de la respectiva corrección junto con la constancia del pago o acuerdo de pago del impuesto y la sanción por inexactitud reducida. (…) De este modo, las correcciones que presentan los contribuyentes con ocasión a la respuesta del requerimiento especial deben limitarse al reconocimiento parcial o total de los valores propuestos por la Administración, a menos de qu se trate de la aceptación de ingresos, caso en el cual esta Sala ha dicho que pueden incluirse los costos asociados a dichos ingresos, pese a que la DIAN no los haya contemplado en sus actos.

En el caso bajo estudio, el 24 de agosto de 2011 la demandada profirió el Requerimiento Especial 322392011000214 y lo notificó el mismo día. Por lo tanto, de conformidad con el artículo 707 del Estatuto Tributario, el actor tenía plazo hasta el 24 de noviembre de 2011 para contestarlo y para presentar la corrección de su declaración privada.

Por su parte, el actor mediante escrito radicado el 25 de noviembre de 2011 en las oficinas de la DIAN, respondió el requerimiento especial, aceptó parcialmente las modificaciones propuestas por la Administración y adjuntó copia de la declaración de corrección que presentó virtualmente el 24 del mismo mes y año y formulario de recibo oficial de pago por valor de $6.183.000, en el que no consta sello del banco o soporte del pago.

En la liquidación oficial de revisión la DIAN determinó no tener en cuenta la respuesta al requerimiento especial y las pruebas que se allegaron con esta, ya que fue radicada fuera del término previsto en el artículo 707 del Estatuto Tributario. Igualmente, consideró que la corrección que el actor presentó carecía de validez pues en ella se modificó el renglón 53-Gastos operacionales de ventas que pasó de cero -0- a $4.553.000 pese a que este no fue cuestionado por la Administración. Aunque al parecer, esta modificación es una reclasificación de deducciones, pues inicialmente el actor declaró en el renglón 55-Otras deducciones este mismo valor y en la corrección lo disminuyó a cero, los argumentos de la DIAN respecto de la validez de la declaración tributaria no fueron controvertidos por el actor en sede administrativa o judicial.

En todo caso, tampoco se observa prueba dentro del expediente del pago o del acuerdo de pago del mayor valor a pagar generado en la referida corrección. En ese orden de ideas, la Sala advierte que la declaración de corrección presentada por el demandante el 24 de noviembre de 2011 no es válida como en efecto lo afirmó la Administración en los actos acusados, toda vez que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 709 del Estatuto Tributario.

Como lo estimó el Tribunal, aun cuando la declaración de corrección no es válida por las razones anteriormente expuestas, procede el estudio de la declaración inicialmente presentada por el contribuyente frente a la liquidación oficial de revisión, razón por la cual pasan a evaluarse los demás cargos de apelación. (…) El artículo 684 del Estatuto Tributario reconoce amplias facultades de fiscalización e investigación a la Administración para así asegurar la determinación correcta y oportuna de los tributos.

Para el efecto, el artículo 742 del mismo ordenamiento prevé que las decisiones de la Administración deben fundarse en los hechos que aparezcan probados en el expediente por los medios de prueba que señalen las leyes tributarias o el Código de Procedimiento Civil en lo que sean compatibles. Por su parte el artículo 743 del Estatuto Tributario especifica que la idoneidad de estos medios de prueba depende “en primer término, de las exigencias que para establecer determinados hechos preceptúen las leyes tributarias o las leyes que regulan el hecho por demostrarse y a falta de unas y otras, de su mayor o menor conexión con el hecho que trata de probarse y del valor de convencimiento que pueda atribuírseles de acuerdo con las reglas de la sana crítica.” Respecto de la oportunidad con que estas deben allegarse al expediente, el artículo 744 ibídem establece: (…) la Sala reitera que las pruebas allegadas con el escrito de demanda tienen validez y es el juez quien deben valorarlas dependiendo de la pertinencia, contundencia y relación con los hechos que se pretendan probar.

De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, la determinación de los tributos por parte de la DIAN debe fundarse en los hechos que se encuentren probados dentro del expediente, la idoneidad de las pruebas que obren en este y la oportunidad con que se hayan allegado por el contribuyente o por la Administración, para ello en primer lugar, debe atenderse a lo regulado por las normas tributarias en materia probatoria.

Respecto de los costos, deducciones e impuestos descontables el artículo 771-2 del Estatuto Tributario señala que son prueba idónea para su procedencia las facturas o documentos equivalentes que cumplan con los requisitos de los artículos 617 y 618 ibídem. (…) Respecto de la expensa correspondiente al impuesto de industria y comercio generado en el Distrito de Bogotá, en la visita que la DIAN le realizó al contribuyente el 28 de marzo de 2011, este aportó fotocopias de las declaraciones de los seis bimestres de 2008 que presentó con pago en diferentes entidades bancarias, (…) En esa medida, al tratarse de pruebas que fueron obtenidas directamente por la Administración en una de las visitas de verificación efectuadas al contribuyente, respecto de las cuales la DIAN no cuestionó su veracidad o el cumplimiento de los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario para su procedencia, la Sala confirma la decisión del Tribunal de aceptar los gastos por impuestos.

(…) Los intereses moratorios pagados por impuestos no son deducibles del impuesto de renta conforme al inciso segundo del artículo 11 del Estatuto Tributario, razón por la cual los gastos por impuestos deben limitarse a $2.622.000, ya que equivocadamente el Tribunal incluyó la suma de $75.000 que corresponde al pago por concepto de intereses de mora.

(…) En consecuencia, conforme a lo estipulado por el artículo 771-2 del Estatuto Tributario este documento constituye plena prueba del gasto declarado por el actor por concepto de mantenimiento y reparación, ya que no fue controvertido por la DIAN a través de otros medios de prueba. (…) El artículo 772 del Estatuto Tributario indica que los libros de contabilidad del contribuyente llevados en debida forma constituyen prueba a su favor.

A su vez, el artículo 777 ibídem establece que las certificaciones expedidas por contador público o revisor fiscal de conformidad con las normas legales vigentes son suficiente prueba contable, sin perjuicio de las comprobaciones que puede adelantar la Administración. Teniendo en cuenta que la DIAN mediante cruces de información con terceros y visitas de verificación al contribuyente logró conocer la contabilidad del actor y de los terceros relacionados, y obtuvo certificados de los revisores fiscales de las compañías proveedoras que dan cuenta del valor y la existencia de los gastos operacionales de administración denominados “otros”, la Sala confirma su procedencia. (…) se configuró el hecho sancionable, esto es, la inclusión de costos y deducciones improcedentes, sin que pueda concluirse que existió una diferencia de criterios entre el contribuyente y la Administración frente a la normativa aplicable al caso, por lo que es procedente la sanción por inexactitud.

Sin embargo, se pone de presente, que desde la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016, que en su artículo 282 modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, se admitió de forma expresa la aplicación del principio de favorabilidad en el régimen sancionatorio tributario. Por su parte, el artículo 288 de la citada ley modificó la sanción por inexactitud de las declaraciones tributarias en el sentido de disminuirla, pues pasó de ser el 160% del mayor valor a pagar o del menor saldo a favor determinado por la Administración, al 100%.

Así, siendo menos gravosa la sanción prevista en el artículo 288 de la Ley 1819 de 2016, la Sala procede a anular parcialmente los actos acusados para determinar la sanción por inexactitud a la tarifa del 100% de la diferencia entre el saldo a pagar determinado por la Sala y el fijado por la actora, según se precisó. FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 590 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 709 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 684 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 742 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 746 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 707 CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación La Sala precisa que no condena en costas en esta instancia conforme a lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (C.G.P.) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01331-00(23555) Actor: HENRY TRASLAVIÑA TRIANA Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- contra la sentencia de 27 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente[1]: “PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución No. 322412012000224 del 15 de mayo de 2012 por medio de la cual la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá profirió liquidación oficial de revisión contra el señor Henry Traslaviña Triana respecto de la declaración de renta del año gravable 2008; y de la Resolución No. 900.282 del 6 de junio de 2013 proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, que confirmó la anterior vía recurso de reconsideración, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, MODIFÍCASE la liquidación oficial del impuesto sobre la renta del año 2008 del (sic) Henry Traslaviña Triana, de acuerdo con la liquidación que obra en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: No se condena en costas ni agencias en derecho.

CUARTO: En firme, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y del excedente de gastos del proceso. Déjense las constancias del caso.”

ANTECEDENTES Henry Traslaviña Triana presentó la declaración del impuesto de renta y complementarios del año gravable 2008 el 20 de febrero de 2009 con un saldo a pagar de $798.000[2]. La DIAN profirió Requerimiento Especial 322392011000214 el 24 de agosto de 2011, en el que propuso aumentar el renglón de efectivo, bancos, otras inversiones en $18.055.000, desconocer pasivos por $161.546.000, costos de ventas de $372.276.000, la totalidad de los gastos operacionales de administración e imponer sanción por inexactitud de $220.632.000, para un total saldo a pagar de $359.325.000[3].

El 24 de noviembre de 2011 el actor presentó corrección a la declaración inicial, en la que aceptó el valor glosado respecto del activo, disminuyó a $39.490.000 los gastos operacionales de administración, declaró gastos operacionales de ventas por $4.553.000, disminuyó en $4.553.000 el renglón de otras deducciones, liquidó una sanción de $1.271.000 y generó un nuevo saldo a pagar de $5.246.000[4].

El 25 de noviembre de 2011, el actor respondió el requerimiento especial e informó que aceptaba parcialmente las modificaciones propuestas en el requerimiento especial mediante la declaración anteriormente referida[5]. Mediante Liquidación Oficial de Revisión 322412012000224 de 15 de mayo 2012, la DIAN indicó que la respuesta al requerimiento especial fue extemporánea y por tanto, no la tuvo en cuenta.

Dijo que la declaración de corrección presentada por el contribuyente el 24 de noviembre de 2011 no era válida porque no se presentó bajo los términos del artículo 709 del Estatuto Tributario y en ese sentido, confirmó las modificaciones propuestas en el requerimiento especial[6]. Frente a la anterior decisión, el accionante presentó recurso de reconsideración el 13 de julio de 2012, el cual la Administración resolvió mediante Resolución 900.282 de 6 de junio de 2013 en el sentido de confirmar el acto recurrido en su totalidad[7].

DEMANDA Henry Traslaviña Triana, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones[8]: “PRIMERO: Declarar la nulidad de la Resolución No. 900.282 de fecha 6 de junio de 2013, por medio de la cual se decide el recurso de reconsideración en contra de la Liquidación Oficial de Revisión.

SEGUNDO: Declarar la nulidad total de la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412012000224 del 15 de mayo de 2012.

TERCERO: Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declare la firmeza de la declaración privada correspondiente al impuesto de renta vigencia 2008 presentada el 24 de noviembre de 2011.

CUARTO: Que se condene en costas a la entidad demandada, con las causaciones que se acrediten en el proceso” La demandante invocó como normas violadas, las siguientes: – Artículos 1, 29, 48 y 53 de la Constitución Política. – Artículos 742 y 745 del Estatuto Tributario. El concepto de la violación se sintetiza así: Violación del artículo 742 del Estatuto Tributario Manifestó que los cruces de información que realiza la DIAN son indicios suficientes para iniciar una investigación a un contribuyente, pero no son en sí mismos pruebas contundentes para la imposición de sanciones[9].

Efectuó una relación de las pruebas que aportó con la demanda que en su concepto, dan cuenta de la veracidad de los valores discutidos por la Administración respecto de pasivos, costos de ventas y gastos operacionales de administración. Afirmó que en el caso de Omar Cruz la información era veraz, pero él ya no vivía allí. Violación del artículo 745 del Estatuto Tributario Señaló que ante la falta de pruebas fehacientes la DIAN no podía desconocer costos de ventas, gastos operacionales de administración y pasivos, ya que las dudas provenientes de vacíos probatorios deben resolverse a favor del contribuyente.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN, se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos[10]: Aseguró que los documentos que acompañan el escrito de demanda no fueron aportados en sede administrativa por el actor. Dijo que en cuanto a los pasivos la señora Astrid Yamile Gómez Avendaño no respondió la solicitud de información, Luz Marina Díaz no fue ubicada y Pedro Traslaviña Triana no allegó los auxiliares contables de las cuentas por cobrar solicitados, aun cuando está obligado a llevar contabilidad.

De los costos de ventas explicó que de Pedro Traslaviña Triana y Esper Peña Moyano el actor no presentó prueba de relación de proveedores y con la señora Flor Yolanda Bayona no se logró verificar la existencia de las operaciones. Aclaró que si bien las declaraciones tributarias gozan de presunción de veracidad, los contribuyentes no están exentos de demostrar los hechos consignados en sus declaraciones, toda vez que estos son susceptibles de ser desvirtuados por la Administración mediante los diferentes medios de prueba, como ocurrió en este caso.

Explicó que si bien el artículo 771-2 del Estatuto Tributario dice que para la procedencia de costos y deducciones son necesarias facturas o documentos equivalentes con el lleno de los requisitos establecidos en los artículos 617 y 618 ibídem, esto no implica que la factura deba ser valorada por el sistema de tarifa legal probatoria. Aunque se presente una factura con el lleno de los requisitos legales, ese documento per se no otorga el derecho a que se reconozca la deducción o el impuesto descontable[11].

Sostuvo que la DIAN en los actos objeto de control expuso que las operaciones de compra a proveedores no se demostraron y ante esta situación el demandante se limitó a manifestar su inconformidad con las conclusiones de la investigación y que habían pruebas documentales que daban cuenta de la existencia de las operaciones, las cuales la Administración no había tachado de falsas.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección “A” accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y no condenó en costas. Las razones de la decisión se resumen así[12]: Explicó que las decisiones de la Administración deben fundarse en los hechos que estén probados en el expediente, la oportunidad en que las pruebas deben allegarse al expediente y aclaró que el simple hecho de que se aporten no implica que deban ser tenidas en cuenta, ya que debe analizarse su pertinencia, conducencia y eficacia en relación con el hecho que se pretende probar y el valor de convencimiento que se le pretenda atribuir de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Consideró que los pasivos declarados por el actor no estaban sustentados en documentos idóneos de conformidad con los artículos 283, 767, 770 y 771 del Estatuto Tributario y la jurisprudencia del Consejo de Estado[13]. Lo anterior debido a que se trata de un contribuyente obligado a llevar contabilidad y perteneciente al régimen común, quien con ocasión al Requerimiento Ordinario 3223920100000892 del 30 de noviembre de 2010 y a la visita que la DIAN le realizó el 28 de marzo de 2011 no allegó junto con su contabilidad documentos externos e internos idóneos que demostraran los pasivos rechazados.

Agregó que con la respuesta al requerimiento especial el demandante allegó copia de las respuestas dadas por Astrid Yamile Avendaño Gómez, Luz Marina Díaz Vargas, Luis Omar Campos Ortiz, Pedro Traslaviña Triana y Emproquim Leather Ltda., a la DIAN en las que informaron las transacciones que efectuaron con el actor y el valor adeudado por este a 31 de diciembre de 2008.

Para el a quo estos documentos no son una prueba idónea de los pasivos cuestionados. Respecto de los costos de ventas sostuvo que los cruces de información, visitas a los proveedores y requerimientos ordinarios que realizó la demandada acarrearon el cuestionamiento de la realidad de las operaciones y posterior rechazo de $372.276.000, lo que invirtió la carga probatoria al contribuyente.

Precisó que el hecho de no ubicar a los proveedores en las direcciones informadas en el RUT y la falta de acreditación de soportes contables de parte de ellos respecto de las transacciones realizadas con el demandante, configuran un indicio en su contra sobre la inexistencia de las relaciones comerciales que dieron origen a los costos de ventas incluidos en el denuncio rentístico del año 2008.

Indicó que en sede administrativa el actor allegó facturas de venta de los proveedores Esper Peña Moyano y Vélez Química Ltda., que cumplían con los requisitos del artículo 771-2 del Estatuto Tributario, pero la DIAN desvirtuó la realidad de estas operaciones a través de la investigación adelantada, sin que el demandante allegara nuevas pruebas en sede administrativa o judicial que refutaran las afirmaciones de la DIAN.

En cuanto a la proveedora Flor Bayona, quien no fue ubicada en la dirección informada en el RUT, el accionante allegó con la demanda el movimiento de cuentas contables de la señora Bayona, el cual no es una prueba idónea para demostrar los costos de ventas de conformidad con el artículo 771-2 ibídem. Asimismo, explicó que los costos relacionados con el proveedor Pedro Traslaviña Triana no pudieron ser verificados con el tercero. Por lo anterior, concluyó que debía confirmarse el rechazo de los costos de ventas pues aunque el actor allegó facturas de algunos de sus proveedores, estas fueron desvirtuadas por la Administración, por lo que el Tribunal no les otorgó valor probatorio.

Resaltó que si bien el contribuyente en la demanda afirmó que los gastos operacionales de administración ascendían a $39.490.000, este valor se reflejó en la declaración de corrección que no fue tenida en cuenta por la Administración, aspecto que no fue cuestionado por el actor, por lo que el a quo realizó el análisis respecto del valor declarado inicialmente.

Luego de hacer un análisis de las pruebas que allegó el demandante en sede administrativa, determinó que de la totalidad de los gastos operacionales de administración declarados, estaba acreditado el pago de $2.697.000 por concepto de impuesto de industria y comercio, $33.000 por mantenimiento y reparación de maquinaria y equipo y $18.369.832 de otros gastos para un total de $21.099.832, cuyos soportes no fueron controvertidos por la DIAN y tampoco su relación de causalidad con la actividad productora de renta.

Por lo anterior, declaró la nulidad parcial de los actos enjuiciados y procedió a efectuar una nueva liquidación del impuesto de renta y de la sanción por inexactitud. Finalmente, no condenó en costas de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que no estaban probadas las erogaciones por este concepto a cargo de la entidad demandada.

RECURSO DE APELACIÓN La demandada apeló con fundamento en los siguientes argumentos:[14] Considera que el denuncio rentístico que el actor presentó con ocasión de la respuesta al requerimiento especial no tiene validez jurídica, pues no cumplió con lo previsto en el artículo 709 del Estatuto Tributario. Señala que al tratarse de una corrección provocada por la Administración, al contribuyente únicamente le es dable corregir para aceptar las glosas propuestas.

No obstante, expone que el actor incrementó el valor de los gastos operacionales de ventas inicialmente declarados, aun cuando este renglón no fue discutido. Por otra parte, indica que el material probatorio obtenido por la Administración no permitió establecer el origen de los gastos operacionales solicitados por el actor. Afirma que el demandante no logró desvirtuar los argumentos expuestos en los actos acusados, por lo cual deben denegarse las pretensiones aceptadas en primera instancia. Solicita tener en cuenta el contenido de la contestación de la demanda y consideró que la entidad demandada obró en derecho por lo que no podía tener en cuenta material probatorio que fue aportado fuera de término por el demandante y que ahora aporta al proceso para verse favorecido.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante no se pronunció. Por su parte la DIAN, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación[15]. El Ministerio Público representado por el procurador sexto delegado ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia de primera instancia al considerar que los gastos aceptados están probados y dichas pruebas no las refutó la DIAN.

Consideró que la sanción por inexactitud es procedente respecto de las glosas confirmadas, sin embargo, resaltó que debe aplicarse el principio de favorabilidad[16]. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala pronunciarse sobre la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión 322412012000224 de 15 de mayo 2012 y la Resolución 900.282 de 6 de junio de 2013 expedidas por la DIAN, por medio de las cuales modificó la declaración del impuesto de renta del año gravable 2008 del contribuyente y le impuso sanción por inexactitud.

Para ello se debe determinar i) si la declaración presentada por el actor con ocasión al requerimiento especial es inválida por incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 709 del Estatuto Tributario y, ii) si los gastos operacionales de Administración son improcedentes por no estar probados. De la corrección provocada por el requerimiento especial Las correcciones a las declaraciones tributarias pueden darse por la voluntad del contribuyente o pueden ser provocadas por la DIAN como respuesta a una actuación de su parte.

El artículo 590 del Estatuto Tributario establece que las correcciones presentadas con ocasión al requerimiento especial deben presentarse en los términos del artículo 709 ibídem el cual establece lo siguiente: “Artículo 709. Corrección provocada por el requerimiento especial. Si con ocasión de la respuesta al pliego de cargos, al requerimiento o a su ampliación, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, acepta total o parcialmente los hechos planteados en el requerimiento, la sanción por inexactitud de que trata el artículo 647, se reducirá a la cuarta parte de la planteada por la Administración, en relación con los hechos aceptados.

Para tal efecto, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, deberá corregir su liquidación privada, incluyendo los mayores valores aceptados y la sanción por inexactitud reducida, y adjuntar a la respuesta al requerimiento, copia o fotocopia de la respectiva corrección y de la prueba del pago o acuerdo de pago, de los impuestos, retenciones y sanciones, incluida la de inexactitud reducida.” De acuerdo con la norma en cita, la corrección provocada por el requerimiento especial debe ser presentada por el contribuyente dentro del término de respuesta del requerimiento especial y en esta debe aceptar total o parcialmente las glosas propuestas en el requerimiento especial e incluir la sanción por inexactitud reducida[17].

En la respuesta al requerimiento especial el contribuyente debe adjuntar copia o fotocopia de la respectiva corrección junto con la constancia del pago o acuerdo de pago del impuesto y la sanción por inexactitud reducida. Al respecto la Sala ha dicho[18]: “A partir de esas disposiciones, la Sección ha aclarado que tales declaraciones tributarias tienen connotaciones diferentes a las correcciones no precedidas de apremio de la autoridad, porque el obligado tributario carece de libertad para configurar el contenido de la declaración, en la medida en que las modificaciones sobre el denuncio preexistente solo pueden versar sobre las glosas planteadas formalmente por la Administración en el requerimiento.” (Subraya la Sala) De este modo, las correcciones que presentan los contribuyentes con ocasión a la respuesta del requerimiento especial deben limitarse al reconocimiento parcial o total de los valores propuestos por la Administración, a menos de que se trate de la aceptación de ingresos, caso en el cual esta Sala ha dicho que pueden incluirse los costos asociados a dichos ingresos, pese a que la DIAN no los haya contemplado en sus actos[19].

En el caso bajo estudio, el 24 de agosto de 2011 la demandada profirió el Requerimiento Especial 322392011000214 y lo notificó el mismo día. Por lo tanto, de conformidad con el artículo 707 del Estatuto Tributario, el actor tenía plazo hasta el 24 de noviembre de 2011 para contestarlo y para presentar la corrección de su declaración privada[20].

Por su parte, el actor mediante escrito radicado el 25 de noviembre de 2011 en las oficinas de la DIAN, respondió el requerimiento especial, aceptó parcialmente las modificaciones propuestas por la Administración y adjuntó copia de la declaración de corrección que presentó virtualmente el 24 del mismo mes y año y formulario de recibo oficial de pago por valor de $6.183.000, en el que no consta sello del banco o soporte del pago[21].

En la liquidación oficial de revisión la DIAN determinó no tener en cuenta la respuesta al requerimiento especial y las pruebas que se allegaron con esta, ya que fue radicada fuera del término previsto en el artículo 707 del Estatuto Tributario. Igualmente, consideró que la corrección que el actor presentó carecía de validez pues en ella se modificó el renglón 53-Gastos operacionales de ventas que pasó de cero -0- a $4.553.000 pese a que este no fue cuestionado por la Administración. Aunque al parecer, esta modificación es una reclasificación de deducciones, pues inicialmente el actor declaró en el renglón 55-Otras deducciones este mismo valor y en la corrección lo disminuyó a cero, los argumentos de la DIAN respecto de la validez de la declaración tributaria no fueron controvertidos por el actor en sede administrativa o judicial.

En todo caso, tampoco se observa prueba dentro del expediente del pago o del acuerdo de pago del mayor valor a pagar generado en la referida corrección. En ese orden de ideas, la Sala advierte que la declaración de corrección presentada por el demandante el 24 de noviembre de 2011 no es válida como en efecto lo afirmó la Administración en los actos acusados, toda vez que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 709 del Estatuto Tributario.

Como lo estimó el Tribunal, aun cuando la declaración de corrección no es válida por las razones anteriormente expuestas, procede el estudio de la declaración inicialmente presentada por el contribuyente frente a la liquidación oficial de revisión, razón por la cual pasan a evaluarse los demás cargos de apelación. De los gastos operacionales de Administración El artículo 684 del Estatuto Tributario reconoce amplias facultades de fiscalización e investigación a la Administración para así asegurar la determinación correcta y oportuna de los tributos.

Para el efecto, el artículo 742 del mismo ordenamiento prevé que las decisiones de la Administración deben fundarse en los hechos que aparezcan probados en el expediente por los medios de prueba que señalen las leyes tributarias o el Código de Procedimiento Civil en lo que sean compatibles. Por su parte el artículo 743 del Estatuto Tributario especifica que la idoneidad de estos medios de prueba depende “en primer término, de las exigencias que para establecer determinados hechos preceptúen las leyes tributarias o las leyes que regulan el hecho por demostrarse y a falta de unas y otras, de su mayor o menor conexión con el hecho que trata de probarse y del valor de convencimiento que pueda atribuírseles de acuerdo con las reglas de la sana crítica.” Respecto de la oportunidad con que estas deben allegarse al expediente, el artículo 744 ibídem establece: “Artículo 744.

Oportunidad para allegar pruebas al expediente. Para estimar el mérito de las pruebas, éstas deben obrar en el expediente, por alguna de las siguientes circunstancias: 1. Formar parte de la declaración; 2. Haber sido allegadas en desarrollo de la facultad de fiscalización e investigación, o en cumplimiento del deber de información conforme a las normas legales. 3.

Haberse acompañado o solicitado en la respuesta al requerimiento especial o a su ampliación; 4. Haberse acompañado al memorial de recurso o pedido en éste; y 5. Haberse practicado de oficio. 6. Haber sido obtenidas y allegadas en desarrollo de un convenio internacional de intercambio de información para fines de control tributario. 7.

Haber sido enviadas por Gobierno o entidad extranjera a solicitud de la administración colombiana o de oficio. 8. Haber sido obtenidas y allegadas en cumplimiento de acuerdos interinstitucionales recíprocos de intercambio de información, para fines de control fiscal con entidades del orden nacional o con agencias de gobiernos extranjeros. 9.

Haber sido practicadas por autoridades extranjeras a solicitud de la Administración Tributaria, o haber sido practicadas directamente por funcionarios de la Administración Tributaria debidamente comisionados de acuerdo a la ley.” No obstante, la Sala ha dicho que[22]: “[L]os numerales 5 del artículo 162, 2 del artículo 166 y 4 del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, facultan a las partes para presentar nuevas pruebas o mejorar las recaudadas en la actuación administrativa, porque «…en virtud del principio de libertad probatoria y de la carga de la prueba, en el proceso judicial, el contribuyente puede presentar nuevas pruebas o mejorar las aportadas en la vía gubernativa para hacer valer su derecho, sin que exista impedimento para ello ».” Así, contrario a lo afirmado por la apelante, la Sala reitera que las pruebas allegadas con el escrito de demanda tienen validez y es el juez quien deben valorarlas dependiendo de la pertinencia, contundencia y relación con los hechos que se pretendan probar.

De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, la determinación de los tributos por parte de la DIAN debe fundarse en los hechos que se encuentren probados dentro del expediente, la idoneidad de las pruebas que obren en este y la oportunidad con que se hayan allegado por el contribuyente o por la Administración, para ello en primer lugar, debe atenderse a lo regulado por las normas tributarias en materia probatoria.

Respecto de los costos, deducciones e impuestos descontables el artículo 771-2 del Estatuto Tributario señala que son prueba idónea para su procedencia las facturas o documentos equivalentes que cumplan con los requisitos de los artículos 617[23] y 618[24] ibídem. En el presente asunto, el demandante declaró gastos operacionales de administración en cuantía de $50.837.000, los cuales fueron rechazados en su totalidad por la Administración en los actos acusados bajo el argumento de que “no fue posible verificar soportes pese a los requerimientos de información y visitas de verificación con el contribuyente y sus terceros proveedores”[25].

La Sala observa que la DIAN mediante Requerimiento Ordinario 322392010000892 del 30 de noviembre de 2010 requirió al demandante entre otros, la información detallada del valor solicitado por concepto de gastos operacionales de administración[26]. En respuesta a dicho requerimiento, el actor mediante escrito radicado el 22 de diciembre de 2010 ante la DIAN, informó el valor discriminado de la totalidad de gastos operacionales de administración del período y el tercero relacionado como pasa a exponerse[27]: [pic] [pic] El a quo determinó que el rechazo de estos gastos debía limitarse a $30.316.403, debido a que en el expediente se encontraban probados los gastos relativos a impuesto de industria y comercio ($2.697.000), mantenimiento y reparación de la maquinaria y equipo ($33.000) y algunos de los conceptos incluidos como “otros” ($18.369.832), para un total de $21.100.000.

Respecto de la expensa correspondiente al impuesto de industria y comercio generado en el Distrito de Bogotá, en la visita que la DIAN le realizó al contribuyente el 28 de marzo de 2011, este aportó fotocopias de las declaraciones de los seis bimestres de 2008 que presentó con pago en diferentes entidades bancarias, las cuales se segregan así[28]: [pic] En esa medida, al tratarse de pruebas que fueron obtenidas directamente por la Administración en una de las visitas de verificación efectuadas al contribuyente, respecto de las cuales la DIAN no cuestionó su veracidad o el cumplimiento de los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario para su procedencia, la Sala confirma la decisión del Tribunal de aceptar los gastos por impuestos.

No obstante, se precisa que la declaración del primer bimestre de 2008 el actor la presentó inicialmente sin pago con un saldo a cargo de $756.000. El 17 de julio de 2008 el actor presentó en el Banco de Bogotá un formulario correspondiente a dicho periodo gravable, marcado con la opción de uso “solamente pago” en el que incluyó intereses moratorios por valor de $75.000, para un total saldo a pagar de $831.000[29].

Los intereses moratorios pagados por impuestos no son deducibles del impuesto de renta conforme al inciso segundo del artículo 11 del Estatuto Tributario, razón por la cual los gastos por impuestos deben limitarse a $2.622.000, ya que equivocadamente el Tribunal incluyó la suma de $75.000 que corresponde al pago por concepto de intereses de mora[30].

Ahora bien, en la respuesta al requerimiento ordinario previamente citado, el demandante informó que los gastos de mantenimiento y reparación de maquinaria y equipo, en cuantía de $33.000 correspondían al proveedor Jorge Murcia. Mediante Requerimiento de Información 003969 del 13 de mayo de 2011 la DIAN solicitó al contribuyente Jorge Enrique Murcia Hurtado -Maquinaria y Equipo- informara las transacciones que efectuó durante el año gravable 2008 con el ahora demandante[31].

El 30 de mayo de 2011 el señor Jorge Murcia radicó respuesta al comunicado anterior, suscrita por él y por su contador, en la que señaló que la única transacción que efectuó en el año 2008 con el accionante fue una venta de contado por valor de $33.000 en el mes de octubre. En respaldo de ello allegó copia de la factura de venta con el cumplimiento de los requisitos del artículo 617 del Estatuto Tributario[32].

En consecuencia, conforme a lo estipulado por el artículo 771-2 del Estatuto Tributario este documento constituye plena prueba del gasto declarado por el actor por concepto de mantenimiento y reparación, ya que no fue controvertido por la DIAN a través de otros medios de prueba. Respecto de los gastos identificados como “otros”, en visita del 28 de marzo de 2011 el actor entregó a la DIAN los auxiliares contables de la cuenta 5195- Gastos operacionales de administración en los que se observa que estos atañen a los terceros QUIMASLIM S.A. y LEDOQUIM LTDA[33].

La Administración mediante Requerimientos de Información 22507 y 22509 del 24 de noviembre de 2010, solicitó a las sociedades referidas certificación de las transacciones efectuadas con el señor Henry Traslaviña Triana durante el período gravable en discusión[34]. QUIMASLIM S.A. dio respuesta al requerimiento de información el 7 de diciembre de 2010 y adjuntó certificación de las transacciones, pago y retenciones firmado por el revisor fiscal, auxiliares contables por tercero, fotocopia de 44 facturas de venta y fotocopia de 7 recibos de caja[35].

El valor certificado por el revisor fiscal del proveedor asciende a $8.923.287 y coincide con el que se registró en su contabilidad y con las facturas que aportó en el desarrollo de la investigación, las cuales cumplen con los requisitos del artículo 617 del Estatuto Tributario. Por su parte LEDOQUIM LTDA., respondió el requerimiento de información el 9 de diciembre de 2010 en el que adjuntó certificación del revisor fiscal de la compañía y fotocopia de los recibos de caja y facturas de venta con el lleno de los requisitos, que soportan las transacciones de esta sociedad con el ahora demandante[36].

La Sala encontró que el valor certificado por el revisor fiscal ($9.303.370) corresponde al valor total de las facturas aportadas por el proveedor y al valor registrado en la contabilidad del actor. El artículo 772 del Estatuto Tributario indica que los libros de contabilidad del contribuyente llevados en debida forma constituyen prueba a su favor.

A su vez, el artículo 777 ibídem establece que las certificaciones expedidas por contador público o revisor fiscal de conformidad con las normas legales vigentes son suficiente prueba contable, sin perjuicio de las comprobaciones que puede adelantar la Administración. Teniendo en cuenta que la DIAN mediante cruces de información con terceros y visitas de verificación al contribuyente logró conocer la contabilidad del actor y de los terceros relacionados, y obtuvo certificados de los revisores fiscales de las compañías proveedoras que dan cuenta del valor y la existencia de los gastos operacionales de administración denominados “otros”, la Sala confirma su procedencia. Aunque el a quo en la sentencia recurrida afirmó que las expensas atribuidas a QUIMASLIM S.A. eran de $9.066.462, se precisa que estas ascienden a $8.923.287, esto implica que los gastos operacionales de administración admitidos corresponden a $20.881.657, motivo por el cual la Sala reliquidará el impuesto de renta y complementarios del año gravable 2008.

De la sanción por inexactitud En el presente caso, los costos y parte de las deducciones solicitados por el actor fueron rechazados por el Tribunal por falta de pruebas que demostraran su existencia y esta decisión no fue objeto de apelación por la parte demandante. Lo anterior, pone en evidencia que se configuró el hecho sancionable, esto es, la inclusión de costos y deducciones improcedentes, sin que pueda concluirse que existió una diferencia de criterios entre el contribuyente y la Administración frente a la normativa aplicable al caso, por lo que es procedente la sanción por inexactitud.

Sin embargo, se pone de presente, que desde la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016, que en su artículo 282 modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, se admitió de forma expresa la aplicación del principio de favorabilidad en el régimen sancionatorio tributario[37]. Por su parte, el artículo 288 de la citada ley modificó la sanción por inexactitud de las declaraciones tributarias en el sentido de disminuirla, pues pasó de ser el 160% del mayor valor a pagar o del menor saldo a favor determinado por la Administración, al 100%.

Así, siendo menos gravosa la sanción prevista en el artículo 288 de la Ley 1819 de 2016, la Sala procede a anular parcialmente los actos acusados para determinar la sanción por inexactitud a la tarifa del 100% de la diferencia entre el saldo a pagar determinado por la Sala y el fijado por la actora, según se precisó. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se tiene como liquidación la practicada por la Sala en los siguientes términos: [pic] [pic] [pic] Por lo anteriormente expuesto, la Sala modificará el ordinal segundo de la sentencia apelada, para en su lugar tener como liquidación del impuesto de renta y complementarios del año gravable 2008 a cargo del contribuyente Henry Traslaviña Triana la efectuada por la Sala en segunda instancia. Condena en costas La Sala precisa que no condena en costas en esta instancia conforme a lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: Modificar el ordinal segundo de la sentencia del 27 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Henry Traslaviña Triana contra la DIAN.

En su lugar, 2. Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, declarar que el impuesto sobre la renta por año gravable 2008 a cargo de Henry Traslaviña Triana, corresponde a la liquidación practicada por esta Corporación, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En lo demás, confirmar la sentencia apelada.

TERCERO: No condenar en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. Con firma electrónica STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección | | | | | | | | | |Con firma electrónica |Con firma electrónica | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] Folios 163 vto. y 164 del c.p. [2] Folio 1216 del c. de a. [3] Folios 1077 a 1089 vto. del c. de a. [4] Folio 46 del c.p. [5] Folios 1092 a 1098 del c. de a. [6] Folios 18 a 43 del c.p. [7] Folios 12414 a 1215 del c. de a. y folios 11 a 17 vto. del c.p. [8] Folio 2 del c.p. [9] Sentencia del 9 de diciembre de 1986.

Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 1323. C.P. Jaime Abella Zárate. [10] Folios 97 a 102 del c.p. [11] Sentencia del 16 de junio de 2011. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 17215. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. [12] Folios 146 a 164 del c.p. [13] Sentencia del 1 de noviembre de 2012. Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Exp. 18541. C.P. Carmen Teresa Ortiz Rodríguez. Sentencia del 18 de febrero de 2016. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 20823. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [14] Folios 174 a 177 del c.p. [15] Folios 202 a 204 del c.p. [16] Folios 205 a 208 del c.p. [17] “Artículo 707. Respuesta al requerimiento especial. Dentro de los tres (3) meses siguientes, contados a partir de la fecha de notificación del requerimiento especial, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, deberá formular por escrito sus objeciones, solicitar pruebas, subsanar las omisiones que permita la ley, solicitar a la Administración se alleguen al proceso documentos que reposen en sus archivos, así como la práctica de inspecciones tributarias, siempre y cuando tales solicitudes sean conducentes, caso en el cual, éstas deben ser atendidas.” [18] Sentencia del 3 de diciembre de 1993.

Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 4881. C.P. Jaime Abella Zárate. Reiterada en: Sentencia del 21 de febrero de 2019. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 21366. C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [19] Sentencia del 21 de febrero de 2019. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 21366. C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [20] Folios 1077 a 1090 del c. de a. [21] Folios 1092 a 1098 del c. de a. [22] Sentencia del 14 de junio de 2018.

Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 21061. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Reiterado en: Sentencia del 5 de febrero de 2019. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 20851. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [23] “a. Estar denominada expresamente como factura de venta. b. Apellidos y nombre o razón y NIT del vendedor o de quien presta el servicio. c. Apellidos y nombre o razón social y NIT del adquirente de los bienes o servicios, junto con la discriminación del IVA pagado. d. Llevar un número que corresponda a un sistema de numeración consecutiva de facturas de venta. e. Fecha de su expedición. f. Descripción específica o genérica de los artículos vendidos o servicios prestados. g. Valor total de la operación. h. El nombre o razón social y el NIT del impresor de la factura. i. Indicar la calidad de retenedor del impuesto sobre las ventas.” [24] “los adquirentes de bienes corporales muebles o servicios están obligados a exigir las facturas o documentos equivalentes que establezcan las normas legales, al igual que a exhibirlos cuando los funcionarios de la administración tributaria debidamente comisionados para el efecto así lo exijan.” [25] Folio 37 del c.p. [26] Folios 332 a 334 del c. de a. [27] Folios 603 y 604 del c. de a. [28] Folios 640 a 641 y 663 a 670 del c. de a. [29] Folios 668 y 669 del c. de a. [30] “Los gastos de financiación ordinaria, extraordinarios o moratorios distintos de los intereses corrientes o moratorios pagados por impuestos, tasas o contribuciones fiscales o parafiscales, serán deducibles de la renta si tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta, y distintos de la contribución establecida en los Decretos Legislativos de la Emergencia Económica de 1998.” [31] Folio 747 del c. de a. [32] Folios 833 a 838 del c. de a. [33] Folios 686 a 688 del c. de a. [34] Folios 45 y 47 del c. de a. [35] Folios 151 a 205 del c. de a. [36] Folios 211 a 265 del c. de a. [37] Ley 1819 de 2016, artículo 282.

Modifíquese el artículo 640 del Estatuto Tributario el cual quedará así: “Artículo 640. Aplicación de los principios de lesividad, proporcionalidad, gradualidad y favorabilidad en el régimen sancionatorio. Para la aplicación del régimen sancionatorio establecido en el presente estatuto se deberá atender a lo dispuesto en el presente artículo. […] Parágrafo 5.

El principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior.”