TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE LA LEY 1607 DE 2012 – Normativa / TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE LOS PROCESOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA TRIBUTARIA – Alcance. Es imperativo que el acto administrativo no se encuentre en firme y que el término para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no se encuentre vencido, pues ante la firmeza del acto o del fenómeno jurídico de la caducidad, desaparece el objeto sobre el cual “transar” / TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE LA LEY 1607 DE 2012 – Finalidad / PROCEDENCIA DE LA TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO – Requisitos / REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO – Normativa / FIRMEZA E INALTERABILIDAD DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA – Efectos / SOLICITUD DE TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO – Improcedencia El artículo 148 de la Ley 1607 de 2012, estableció la terminación por mutuo acuerdo (…) El precepto legal parcialmente transcrito permitía la transacción de un porcentaje de los valores propuestos o determinados en procesos administrativos de carácter tributario, aduanero y cambiario en los que antes de la entrada en vigencia de la ley, se haya notificado requerimiento especial, pliego de cargos, liquidación oficial de revisión, resolución del recurso de reconsideración o resolución sanción. La intención del legislador al expedir la Ley 1607 de 2012 era terminar por mutuo acuerdo los procesos administrativos en materia tributaria, aduanera y cambiaria que estuvieran en discusión en vía administrativa o que fueran susceptibles de demanda en vía judicial, es decir, que a la entrada en vigencia de la citada ley no estén definidos o concluidos.

Lo anterior, porque como se desprende de la misma ley, la terminación por mutuo acuerdo es la que pone fin a la actuación de la Administración, pues el proceso administrativo tributario, aduanero o cambiario no ha finalizado, pues se encuentra en discusión. En el artículo 6 del Decreto Reglamentario 699 de 2013, modificado por el Decreto 1694 de 2013, se establecieron los requisitos para la procedencia de la terminación por mutuo acuerdo (…) Sobre la oportunidad para la terminación por mutuo acuerdo de que tratan las normas citadas, la Sala señaló que “la autoridad fiscal, los contribuyentes, responsables solidarios y/o garantes; podrán conciliar los actos administrativos allí enunciados, siempre que el acto administrativo no se encuentre en firme o haya operado la caducidad, además de los otros requisitos allí previstos”.

De manera que, al operar la caducidad por no promoverse el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el plazo dispuesto en el artículo 164 numeral 2) literal d) del CPACA [4 meses], implica para el Estado la pérdida de interés para conciliar o transar. En ese caso, ante la firmeza e inalterabilidad de la actuación administrativa, lo procedente es obtener el pago de la obligación tributaria debida, puesto que solo es posible transar un litigio que se encuentra pendiente y no uno terminado, respecto del cual ya no es posible su discusión en sede gubernativa o jurisdiccional.

En consecuencia, si la terminación por mutuo acuerdo busca evitar la controversia jurisdiccional, es imperativo que el acto administrativo no se encuentre en firme y que el término para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no se encuentre vencido, pues ante la firmeza del acto o del fenómeno jurídico de la caducidad, desaparece el objeto sobre el cual “transar”.

Ahora bien, como contra el acto sancionatorio no se interpuso recurso de reconsideración y fue debidamente notificado por correo a la aseguradora el 24 de febrero de 2012, quedó ejecutoriado el 25 de abril de 2012 -aspecto no discutido en el proceso-, como lo concluyó la Administración. En consecuencia, es evidente que a la fecha de presentación de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo (30 de agosto de 2013) se encontraba en firme el acto administrativo sancionatorio, pues no fue recurrido en sede administrativa ni demandado ante la jurisdicción. Así las cosas, la petición no cumple con el requisito previsto en el numeral 4 del artículo 6 del Decreto Reglamentario 699 del 12 de abril de 2013 para acceder al beneficio tributario de que trata el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012.

En consecuencia, no procede la solicitud de terminación por mutuo acuerdo presentada por LA PREVISORA S.A., como lo señaló el a quo, razón por lo cual la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 148 / DECRETO REGLAMENTARIO – 699 DE 2013 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 1694 DE 2013 / DECRETO REGLAMENTARIO – 699 DE 2013 – ARTÍCULO 6 NUMERAL 4 DEMANDA DE LAS ASEGURADORAS CONTRA LA RESOLUCIÓN SANCIÓN -Medio de control procedente / ACCIÓN CONTRACTUAL – Término para interponerse / NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN – Reiteración de jurisprudencia Para la Sala es claro que el medio a través del cual las aseguradoras podrán cuestionar la legalidad de la Resolución sanción ante esta jurisdicción es el de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así lo ha indicado esta Sección. Pues, se trata de un acto que contiene la voluntad de la administración de ordenar al contribuyente afianzado el reintegro del valor devuelto, por ende de exigir el monto del valor asegurado en la póliza. Es más, la Sala ha señalado que la Administración de impuestos es ajena al vínculo contractual, al no ser parte del contrato de seguro.

Por lo tanto, contrario a lo entendido por la demandante, no es a través de una acción contractual, para cuyo ejercicio se cuenta con dos años, que podría cuestionarse en sede judicial la legalidad de la resolución sanción. Ahora bien, frente a la notificación de los actos de determinación, se precisa que si bien mediante sentencia de unificación del 14 de noviembre de 2019 la Sala indicó que las aseguradoras deberán ser vinculadas al proceso de determinación del impuesto y que podrán cuestionar tanto en sede administrativa como en sede judicial la Liquidación Oficial de Revisión, lo cierto es que en este caso el análisis es sobre la firmeza del procedimiento administrativo sancionatorio, respecto del cual se solicitó la terminación por mutuo acuerdo.

(…) contrario a lo expresado por la recurrente, en la resolución sanción se alude a los antecedentes del acto sancionatorio, que incluyen la respectiva mención a la aseguradora La Previsora S.A., como garante del contribuyente Insumetales SAS, mediante la póliza de cumplimiento 1011213 del 26 de junio de 2009, y a la normativa aplicable, para concluir la imposición de la sanción por improcedencia de devolución y/o compensación del saldo a favor objeto de garantía, con la consecuente orden de notificación al contribuyente y al garante: «Notifíquese esta Actuación (…) dirección informada por el contribuyente en la respuesta al Pliego de Cargos (…) y a la dirección CL 57 9 07 BOGOTA D.C. dirección informada en el RUT por la Compañía Aseguradora LA PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS (…)».

CONDENA EN COSTAS – Normativa / CONDENA EN COSTAS – Integración / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación [A] la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, no procede la condena en costas en esta instancia (agencias en derecho y gastos del proceso), porque en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2014-01748-01(22767) Actor: LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 5 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

ANTECEDENTES El 20 de mayo de 2009, Insumetales S.A.S. presentó la declaración de IVA del segundo bimestre del año 2009, en la cual registró un saldo a favor susceptible de ser solicitado en devolución de $1.415.867.000[1]. El 9 de julio de 2009, la sociedad contribuyente solicitó la devolución del saldo a favor referido[2], y presentó la póliza de seguro 1011213 del 26 de junio de 2009, expedida por La Previsora S.A. Compañía de Seguros, que amparaba el cumplimiento de las disposiciones legales vigentes relacionadas con la devolución del IVA, por un valor de $1.417.001.000[3].

El 21 de julio de 2009, la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín profirió la Resolución de Devolución y/o Compensación 13336, mediante la cual ordenó compensar $4.310.000 y devolver la suma de $1.411.557.000[4]. Mediante Liquidación Oficial de Revisión 112412011000043 de 11 de abril de 2011, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín modificó la liquidación privada presentada[5].

El 17 de agosto de 2011, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín formuló el Pliego de Cargos 112382011000428 a Insumetales S.A.S., en el cual, con fundamento en el artículo 670 del ET, propuso como sanción reintegrar la suma devuelta de forma improcedente ($1.415.867.000), más los intereses moratorios incrementados en un 50%.

Adicionalmente, propuso sanción del 500% por obtener la devolución mediante fraude en cuantía de $7.079.335.000[6]. El 22 de febrero de 2012, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín profirió la Resolución Sanción 112412012000093[7] en los términos propuestos en el pliego de cargos, la cual fue notificada por correo a La Previsora S.A. Compañía de Seguros el 24 de febrero de 2012[8].

El 30 de agosto de 2013, La Previsora S.A. Compañía de Seguros, en su calidad de garante de Insumetales S.A.S., presentó ante la DIAN solicitud de terminación por mutuo acuerdo de la actuación administrativa 112412012000093 (Resolución Sanción), con base en los artículos 6, 7 y 8 del Decreto 699 de 2013[9]. Por Acta 146 del 18 de septiembre de 2013, el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín decidió no transar y en consecuencia, no terminar por mutuo acuerdo el proceso administrativo respecto de la Resolución Sanción 112412012000093 del 22 de febrero de 2012, porque la solicitud no cumplió con el requisito establecido en el artículo 6 [4] del Decreto 699 de 2013, porque no se interpusieron los recursos de ley, y el acto se encuentra en firme[10].

Contra la anterior decisión, La Previsora S.A. interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación[11]; resueltos mediante las Resoluciones 33 del 13 de enero de 2014[12] y 1742 del 11 de marzo de 2014[13], emitidas por el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Medellín y por el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales respectivamente, en el sentido de confirmar el Acta 146 del 18 de septiembre de 2013.

DEMANDA La Previsora S.A. Compañía de Seguros, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones[14]: «PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA: Que se declare la nulidad del Acta del Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Medellín No. 146 de fecha 18 de septiembre de 2.013, mediante la cual se decidió no transar y en consecuencia no terminar por mutuo acuerdo el proceso administrativo correspondiente al contribuyente: INSUMETALES SAS.

NIT No. 900.274.707-9 PERIODO: II AÑO 2.009. PÓLIZA 1011213. SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 33 del 13 de Enero de 2.014, mediante la cual el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Medellín resolvió el recurso de reposición en la cual confirmó la decisión contenida en el Acta No. 146 del mismo comité. TERCERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1742 del 11 de marzo de 2014, mediante la cual el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, resolvió recurso de apelación interpuesto por mi representada, y confirmó la decisión contenida en el Acta del Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Medellín No. 146 de fecha 18 de septiembre de 2.013.

CUARTA: Que se restablezcan los derechos de mi representada y se apruebe la solicitud de Terminación de mutuo acuerdo con ocasión del pago efectuado por mi representada a favor de la demandada en la suma de MIL CUATROCIENTOS QUINCE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL PESOS ($1.415.867.000,oo) dentro de la actuación administrativa correspondiente al contribuyente INSUMETALES SAS.

NIT No. 900.274.707-9 PERÍODO: II AÑO 2.009. PÓLIZA 1011213 de conformidad con lo establecido en los artículos 147, 148 y 149 de la ley 1607 de 2012, y el decreto 699 de 2013 artículo 6. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS. PRIMERA. De no aceptarse la terminación por el pago efectuado por mi representada a favor de la Demandada dentro de la actuación administrativa correspondiente al contribuyente INSUMETALES SAS.

NIT No. 900.274.707-9 PERÍODO: II AÑO 2.009. PÓLIZA 1011213., solicito se ordene a la DIAN, proceda a la devolución o reintegro total de la suma de MIL CUATROCIENTOS QUINCE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL PESOS ($1.415.867.000,oo) junto con los intereses legales establecidos (Artículo 192 del Código Contencioso Administrativo que dispone que las cantidades líquidas reconocidas en las sentencias en las que se condene devengarán intereses moratorios y los artículos 850 y siguientes del Estatuto Tributario, a partir de los 5 días siguientes del fallo que así lo disponga.

SEGUNDA: Se indique que LA DIAN debe afrontar y asumir los costos y gastos incurridos por mi Representada en el presente trámite administrativo, así como los que se demuestren como incurridos en defensa de sus propios intereses». La actora invocó como normas violadas, las siguientes: • Artículos 2, 6, 25, 29 y 85 de la Constitución Política • Artículos 65 a 73 y 87 del CPACA • Artículos 828 y 860 del Estatuto Tributario • Artículos 147, 148 y 149 de la Ley 1607 de 2012 • Artículo 6 del Decreto 699 de 2013 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Adujo que la Administración vulneró el debido proceso y el derecho de defensa de la aseguradora pues no le notificó, en calidad de garante, los actos de determinación del impuesto y de imposición de sanciones, expedidos respecto de Insumetales SAS.

Sostuvo que aunque recibió la copia de la resolución sanción, no puede entenderse que dicha entrega se enmarca dentro de los presupuestos del parágrafo primero del artículo 565 del ET (notificación por correo), toda vez que no se mencionó el nombre de La Previsora S.A., no se hizo alusión a la póliza de cumplimiento, ni a la respectiva orden para hacerla efectiva.

Señaló que como los actos administrativos no fueron notificados en debida forma a la garante, tampoco se encontraban ejecutoriados, por lo que existe falsa motivación y error de hecho, puesto que la Administración desconoció lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 699 de 2013, al no realizar una verificación de la efectiva notificación y tomó como único argumento de negativa ante la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, que los actos administrativos se encontraban ejecutoriados.

Dijo que la relación entre la aseguradora y la DIAN se deriva del contrato de seguro, en consecuencia, la Administración incurrió en error al considerar que la solicitud de terminación por mutuo acuerdo no reunía los requisitos legales pues confundió las obligaciones que tiene el contribuyente, las cuales son de origen legal, con las que tiene con la aseguradora, que son de naturaleza contractual.

Consideró que frente a la aseguradora no es viable la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ni su plazo de caducidad, ya que los actos administrativos que ordenan la efectividad de la póliza y disponen el pago de los valores asegurados están sujetos al control de legalidad por la acción de controversias contractuales, la cual tiene un plazo de caducidad de dos años.

Manifestó que la demandante cumplió con los requisitos para acogerse el beneficio de terminación por mutuo acuerdo y pagó el 100% de los valores asegurados. OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones[15]: Sostuvo que la Administración actuó conforme a derecho y no se vulneraron los artículos 148 de la Ley 1607 de 2012, ni 6 y 7 del Decreto 699 de 2013 al decidir no terminar por mutuo acuerdo el proceso administrativo relacionado con la resolución sanción, toda vez que, no se cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 6 del Decreto 699 de 2013, debido a que para el 31 de agosto de 2013 (fecha de presentación de la solicitud), la resolución en discusión se encontraba en firme por no haberse interpuesto el recurso de reconsideración en los términos del artículo 720 del ET.

Indicó que a la aseguradora se le comunicó la liquidación oficial de revisión y se le notificó en debida forma la resolución sanción, por ser el acto que la vincula como garante, en virtud de la póliza que expidió para respaldar la devolución del saldo a favor entregado a la sociedad contribuyente. Señaló que el Consejo de Estado fijó su posición cuando indicó que las aseguradoras no pueden solicitar la nulidad de los actos por medio de los cuales se determina oficialmente un tributo a cargo de un contribuyente pues, en su calidad de garantes, solo pueden coadyuvar las pretensiones.

Afirmó que, contrario a lo señalado por la demandante, el acto sancionatorio fue claro en señalar a la compañía aseguradora como garante de la solicitud de devolución de Insumetales SAS, en virtud de la póliza de cumplimiento 1011213, acto que se notificó en la dirección registrada en el RUT, el cual no controvirtió, por lo que no puede discutir ante la jurisdicción lo resuelto por la Administración. Sostuvo que la acción que debió ejercer la demandante frente a la resolución sanción fue la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de controversias contractuales, dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de aquella, la cual tampoco fue interpuesta.

Consideró que no hay lugar a la condena en costas, porque la Administración actuó de buena fe en cumplimiento de las normas legales que regulan el tema objeto de este litigio. AUDIENCIA INICIAL El 15 de marzo de 2016 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011[16]. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades, ni se solicitaron medidas cautelares, no se propusieron excepciones previas, se tuvieron como pruebas las aportadas con la demanda y la contestación, se negó la práctica de la inspección judicial con exhibición de documentos solicitada por la actora, debido a que con las pruebas obrantes en el plenario se puede resolver el caso y se dio traslado a las partes para alegatos de conclusión. El litigio se concretó en establecer la legalidad de los actos administrativos demandados.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, con fundamento en las consideraciones que se indican a continuación[17]: Explicó que la Administración no desconoció el debido proceso pues no estaba en la obligación de notificar la liquidación oficial de revisión a la aseguradora, toda vez que esta no ejecuta el hecho que da origen a la obligación tributaria y la decisión que determina su responsabilidad es el acto que declara la improcedencia de la devolución e impone sanción. Precisó que el origen de la vinculación de la aseguradora en su calidad de responsable solidaria se desprende del artículo 860 del ET, pero que esta norma no dispone formalismos para establecer dicha responsabilidad, por lo que la DIAN, cuando notificó la resolución sanción a la dirección informada en el RUT, de acuerdo con el artículo 565 del ET, surtió en debida forma tanto la notificación, como la vinculación en calidad de aseguradora garante y responsable solidario de la Previsora S.A. Así las cosas, la demandante, al no recurrir el acto administrativo en cuestión, no podía acceder a la terminación por mutuo acuerdo, porque no cumplió con el requisito señalado en el artículo 6 [4] del Decreto 699 de 2013, al encontrarse la resolución demandada en firme, lo que además descarta la alegada falsa motivación de los actos acusados.

Sostuvo que el medio de control de controversias contractuales no es aplicable en este caso ya que el contrato de seguro no fue celebrado con la DIAN; y que la demandante debió ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del acto que hubiere resuelto el recurso de reconsideración, obligatorio para agotar en debida forma la vía administrativa.

Negó la pretensión subsidiaria de reintegro de la suma de dinero consignada por la demandante para lograr la terminación por mutuo acuerdo y no condenó en costas, pues no advirtió que se hubieren causado. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos[18]: Reiteró que la aseguradora no estaba legitimada para discutir los actos de determinación del impuesto, por lo que, al no poder controvertirlos, no se encontraban debidamente ejecutoriados.

Sostuvo, con fundamento en jurisprudencia, que no podía demandar el acto sancionatorio porque no le fue válidamente notificado, pues en la resolución sanción no se alude a La Previsora S.A., ni a la póliza de cumplimiento, ni a la respectiva orden para hacerla efectiva. Señaló que el Tribunal se limitó a valorar los actos acusados desde el punto de vista formal sin analizar su contenido y la procedencia o no de los recursos, al entender que es el artículo 860 del ET el que define el objetivo de la póliza y la responsabilidad de la aseguradora, cuando en su entender deben ser los actos administrativos los que vinculen al garante para que pueda agotar la vía gubernativa y se le preserven los derechos de defensa y del debido proceso; insistió en que la relación entre la aseguradora y la DIAN se deriva del contrato de seguro.

Manifestó que se debió acceder a la pretensión subsidiaria de reintegro de la suma garantizada, porque al no declararse la nulidad de los actos acusados la Administración no puede conservar el dinero que recibió en virtud de una terminación por mutuo acuerdo que no tuvo efectos jurídicos. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante solicitó revocar la sentencia apelada, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación[19].

La DIAN solicitó no acceder a las súplicas de la demanda y reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda[20]. Agregó, que en la contestación se opuso a las pretensiones de la demanda, sin diferenciar entre principales y subsidiarias. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada[21]. Manifestó que la Administración no estaba obligada a notificar la liquidación oficial de revisión a la aseguradora y que la notificación de la resolución sanción se ajustó a lo previsto en el artículo 860 del ET.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Decide la Sala sobre la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales se negó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo presentada por la aseguradora recurrente, respecto de la Resolución Sanción 112412012000093 del 22 de febrero de 2012. Dichos actos se encuentran contenidos en el Acta 146 del 18 de septiembre de 2013 y en las Resoluciones 33 del 13 de enero de 2014 y 1742 del 11 de marzo de 2014, expedidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante, la Sala debe establecer si se cumplieron los requisitos para aprobar la terminación por mutuo acuerdo, de conformidad con el artículo 6 del Decreto Reglamentario 699 de 2013, en concreto, si la resolución sanción, objeto de transacción, se encuentra ejecutoriada por no haberse agotado la vía administrativa.

Terminación por mutuo acuerdo El artículo 148 de la Ley 1607 de 2012, estableció la terminación por mutuo acuerdo, en los siguientes términos: «Artículo 148. Terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios. Facúltese a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para terminar por mutuo acuerdo los procesos administrativos tributarios, de acuerdo con los siguientes términos y condiciones.

Los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales y los usuarios aduaneros a quienes se les haya notificado antes de la vigencia de esta ley, Requerimiento Especial, Liquidación de Revisión, Liquidación de Aforo o Resolución del Recurso de Reconsideración, podrán transar con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales hasta el 31 de agosto del año 2013, el valor total de las sanciones, intereses y actualización de sanciones, según el caso, siempre y cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o usuario aduanero, corrija su declaración privada y pague o suscriba acuerdo de pago por el ciento por ciento (100%) del mayor impuesto o tributo, o del menor saldo a favor propuesto o liquidado.

En el caso de los pliegos de cargos, las resoluciones que imponen sanciones, y las resoluciones que fallan los respectivos recursos, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN podrá transar hasta el ciento por ciento (100%) del valor de la sanción, siempre y cuando se pague hasta el ciento por ciento (100%) del impuesto o tributo aduanero en discusión. […] La terminación por mutuo acuerdo que pone fin a la actuación administrativa tributaria, prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo señalado en los artículos 828 y 829 del Estatuto Tributario, y con su cumplimiento se entenderá extinguida la obligación por la totalidad de las sumas en discusión, siempre y cuando no se incurra en mora en el pago de impuestos tributos y retenciones en la fuente, según lo señalado en el parágrafo 2° de este artículo.

Los términos de corrección previstos en los artículos 588, 709 y 713 del Estatuto Tributario, se extenderán temporalmente con el fin de permitir la adecuada aplicación de esta disposición. La fórmula de transacción deberá acordarse y suscribirse a más tardar el 30 de septiembre de 2013. Parágrafo 1°. La terminación por mutuo acuerdo podrá ser solicitada por aquellos que tengan la calidad de deudores solidarios o garantes del obligado. […]».

El precepto legal parcialmente transcrito permitía la transacción de un porcentaje de los valores propuestos o determinados en procesos administrativos de carácter tributario, aduanero y cambiario en los que antes de la entrada en vigencia de la ley, se haya notificado requerimiento especial, pliego de cargos, liquidación oficial de revisión, resolución del recurso de reconsideración o resolución sanción. La intención del legislador al expedir la Ley 1607 de 2012 era terminar por mutuo acuerdo los procesos administrativos en materia tributaria, aduanera y cambiaria que estuvieran en discusión en vía administrativa o que fueran susceptibles de demanda en vía judicial, es decir, que a la entrada en vigencia de la citada ley no estén definidos o concluidos.

Lo anterior, porque como se desprende de la misma ley, la terminación por mutuo acuerdo es la que pone fin a la actuación de la Administración, pues el proceso administrativo tributario, aduanero o cambiario no ha finalizado, pues se encuentra en discusión. En el artículo 6 del Decreto Reglamentario 699 de 2013, modificado por el Decreto 1694 de 2013, se establecieron los requisitos para la procedencia de la terminación por mutuo acuerdo, así: “Artículo 6.

Procedencia de la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos, tributarios y aduaneros. Los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales y los usuarios aduaneros, podrán transar con la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), hasta el 31 de agosto de 2013, el valor total de las sanciones e intereses, según el caso, siempre y cuando cumplan con la totalidad de los siguientes requisitos: 1.

Que con anterioridad al 26 de diciembre de 2012, se haya notificado alguno de los siguientes actos administrativos: a) Requerimiento especial, ampliación del mismo, liquidación de revisión, liquidación de corrección aritmética, liquidación de aforo, liquidación oficial de revisión al valor, liquidación oficial de corrección de tributos aduaneros o la resolución que resuelve el correspondiente recurso de reconsideración; b) Pliegos de cargos, resolución que impone sanción o su respectivo recurso, cuando su imposición sea consecuencia de la determinación de un mayor impuesto o tributo aduanero a cargo o de un menor saldo a favor, en discusión; y c) Emplazamiento para declarar, resolución que impone sanción por no declarar y la resolución que resuelve el respectivo recurso.

Cuando la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) haya proferido o profiera actos que modifiquen los actos administrativos a que hacen referencia los literales a), b) y c) del presente numeral, se entenderá facultada para transar respecto del acto que resulte más favorable al contribuyente o usuario aduanero, según solicitud presentada, la cual en todo caso debe reunir los requisitos establecidos en el presente decreto y demás normas aplicables.

No obstante, esta posibilidad no procederá respecto de las terminaciones por mutuo acuerdo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto se encuentren acordadas y suscritas, hayan puesto fin a la actuación administrativa tributaria, extinguido la obligación y presten mérito ejecutivo. 2. Que a 25 de diciembre de 2012, no se haya presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa. 3.

Que a la fecha de la solicitud, siempre que sea del caso, el contribuyente corrija su declaración privada, de acuerdo con el mayor impuesto o el menor saldo a favor propuesto o determinado en el acto administrativo con base en el cual vaya a ser efectuada la terminación por mutuo acuerdo. 4. Que la solicitud de terminación por mutuo acuerdo se presente hasta el 31 de agosto de 2013, siempre y cuando no se encuentre en firme el acto administrativo por no haberse agotado la vía gubernativa o haya operado la caducidad para presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 5.

Que se acredite el pago o acuerdo de pago de los valores a que haya lugar para que proceda la transacción. 6. Que se acredite el pago de la declaración privada de los impuestos o retenciones, correspondientes al periodo en discusión, siempre que hubiere lugar al pago de dicho impuesto o retención. 7. Que se acredite la prueba del pago de la declaración privada del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable 2012, siempre que hubiere lugar al pago de dicho impuesto.

Parágrafo 1. La transacción a que se refiere el presente decreto no procederá en relación con los actos de definición de situación jurídica de las mercancías. Parágrafo 2. Los deudores solidarios podrán transar en los términos del presente artículo de acuerdo con su responsabilidad. Parágrafo 3. Los garantes del obligado podrán transar en las condiciones previstas en este artículo, hasta por los valores asegurados.

Parágrafo 4. No podrán solicitar la terminación por mutuo acuerdo, los deudores que hayan suscrito acuerdos de pago con fundamento en el artículo 7° de la Ley 1066 de 2006, el artículo 1° de la Ley 1175 de 2007, o el artículo 48 de la Ley 1430 de 2010, que a 26 de diciembre de 2012 se encontraban en mora por las obligaciones a que se referían dichas leyes”.

En sentencia del 2 de diciembre de 2015[22], la Sala se pronunció sobre la legalidad del numeral 4º del artículo 6º del Decreto Reglamentario 699 de 2013, en la que se precisó lo siguiente: “[…] el decreto se refirió a la imposibilidad de transigir en aquellas circunstancias en las que el acto administrativo no es susceptible de discusión ni administrativa ni jurisdiccional, i) porque no se ejercieron los recursos de sede administrativa, o ii) porque operó la caducidad.

Los dos eventos enervan la discusión del acto administrativo, pues en ambas circunstancias se ha cerrado la posibilidad de debatir ante la administración, y ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de acuerdo con los requisitos de procedibilidad que para el efecto dispone el CPACA[23] (Agotar los recursos de sede administrativa obligatorios y presentar en forma oportuna la demanda).

Por eso, la norma reglamentaria admite que aun cuando se hayan resuelto los recursos de sede administrativa, puede acudirse a la terminación por mutuo acuerdo, siempre que no haya vencido el término de cuatro meses, para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues en esos casos aún existe la posibilidad de debate en vía judicial.

Es decir, que aquellos contribuyentes que presentaron los respectivos recursos de sede administrativa, y están dentro del término de ley para demandar los actos en los que constan las obligaciones a transigir, pueden hacer uso del beneficio de terminación por mutuo acuerdo. 2.4.- De tal suerte, que el decreto no estableció un requisito adicional a los fijados por el legislador, comoquiera que solo precisó el alcance de una limitación preestablecida en la Ley 1607.

Por lo tanto, la Sala considera que en su expedición, el gobierno no se extralimitó en el ejercicio de la potestad reglamentaria, razón suficiente para negar su nulidad”. Sobre la oportunidad para la terminación por mutuo acuerdo de que tratan las normas citadas, la Sala señaló que “la autoridad fiscal, los contribuyentes, responsables solidarios y/o garantes; podrán conciliar los actos administrativos allí enunciados, siempre que el acto administrativo no se encuentre en firme o haya operado la caducidad, además de los otros requisitos allí previstos”[24].

De manera que, al operar la caducidad por no promoverse el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el plazo dispuesto en el artículo 164 numeral 2) literal d) del CPACA [4 meses], implica para el Estado la pérdida de interés para conciliar o transar. En ese caso, ante la firmeza e inalterabilidad de la actuación administrativa, lo procedente es obtener el pago de la obligación tributaria debida, puesto que solo es posible transar un litigio que se encuentra pendiente y no uno terminado, respecto del cual ya no es posible su discusión en sede gubernativa o jurisdiccional[25].

En consecuencia, si la terminación por mutuo acuerdo busca evitar la controversia jurisdiccional, es imperativo que el acto administrativo no se encuentre en firme y que el término para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no se encuentre vencido, pues ante la firmeza del acto o del fenómeno jurídico de la caducidad, desaparece el objeto sobre el cual “transar”[26].

EL CASO CONCRETO El 30 de agosto de 2013, La Previsora S.A. Compañía de Seguros, en su calidad de garante de Insumetales SAS, presentó ante la DIAN solicitud de terminación por mutuo acuerdo de la actuación administrativa 112412012000093 (Resolución Sanción), con base en los artículos 6, 7 y 8 del Decreto 699 de 2013[27]. En dicho escrito precisó que: «La anterior solicitud tiene como fundamento, el artículo sexto, séptimo y octavo del Decreto 699 de 2013, y demás normas reglamentarias y concordantes».

El parágrafo tercero del artículo 6 del Decreto 699 de 2013 señala: «Los garantes del obligado podrán transar en las condiciones previstas en este artículo, hasta por los valores asegurados. En este caso, la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, informará al contribuyente, responsable, agente retenedor o usuario aduanero según el caso, sobre la solicitud presentada por el garante».

El artículo 8 de la misma norma dispone: «Presentación de la solicitud. La solicitud de terminación por mutuo acuerdo, podrá ser presentada directamente por los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales, los usuarios aduaneros, solidarios y garantes, directamente, o a través de sus apoderados o mandatarios con facultades expresas para transar».

Por Acta 146 del 18 de septiembre de 2013, el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín negó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, porque no cumplió con el requisito establecido artículo 6 [4] del Decreto 699 de 2013[28]. Contra la anterior decisión La Previsora S.A. interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación[29]; los cuales fueron resueltos mediante las Resoluciones 33 del 13 de enero de 2014[30] y 1742 del 11 de marzo de 2014[31], respectivamente, en el sentido de confirmar el Acta 146 del 18 de septiembre de 2013.

Se advierte que la aseguradora actuó como garante del contribuyente para efectos de solicitar la terminación por mutuo acuerdo del acto administrativo que la perjudica, de ahí que se derive la legitimación para actuar. Para la Sala es claro que el medio a través del cual las aseguradoras podrán cuestionar la legalidad de la Resolución sanción ante esta jurisdicción es el de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así lo ha indicado esta Sección[32]. Pues, se trata de un acto que contiene la voluntad de la administración de ordenar al contribuyente afianzado el reintegro del valor devuelto, por ende de exigir el monto del valor asegurado en la póliza. Es más, la Sala ha señalado que la Administración de impuestos es ajena al vínculo contractual, al no ser parte del contrato de seguro[33].

Por lo tanto, contrario a lo entendido por la demandante, no es a través de una acción contractual, para cuyo ejercicio se cuenta con dos años, que podría cuestionarse en sede judicial la legalidad de la resolución sanción. Ahora bien, frente a la notificación de los actos de determinación, se precisa que si bien mediante sentencia de unificación del 14 de noviembre de 2019[34] la Sala indicó que las aseguradoras deberán ser vinculadas al proceso de determinación del impuesto y que podrán cuestionar tanto en sede administrativa como en sede judicial la Liquidación Oficial de Revisión, lo cierto es que en este caso el análisis es sobre la firmeza del procedimiento administrativo sancionatorio, respecto del cual se solicitó la terminación por mutuo acuerdo.

Respecto a la notificación de la resolución sanción ha insistido la recurrente en que no le fue notificada en debida forma -porque no se le menciona en dicho acto-, razón por la cual no se encuentra ejecutoriada y, en esa medida, la actuación de la Administración desconoció lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 699 de 2013, que establece que es viable la terminación de mutuo acuerdo siempre y cuando no se encuentre en firme el acto administrativo.

De las pruebas allegadas al expediente, se tiene que la Resolución 112412012000093 del 22 de febrero de 2012, por la que se impuso sanción por devolución y/o compensación improcedente en cuantía de $1.415.867.000, ordenó notificar el acto a la sociedad contribuyente y a la compañía garante, de conformidad con los artículos 565 y siguientes del Estatuto Tributario[35].

Se observa que dicho acto se notificó por correo a la compañía aseguradora el 24 de febrero de 2012, como consta en la guía de envío emitida por la empresa de mensajería[36] y contra el mismo la garante no interpuso el recurso de reconsideración, aspecto no discutido en el proceso. Cuestión distinta es lo aducido por la aseguradora apelante en cuanto a que la resolución sanción, en su entender, no le fue notificada porque en tal acto no se alude a La Previsora S.A., ni a la póliza de cumplimiento, ni a la orden para hacerla efectiva.

Al respecto se advierte que, contrario a lo expresado por la recurrente, en la resolución sanción se alude a los antecedentes del acto sancionatorio, que incluyen la respectiva mención a la aseguradora La Previsora S.A., como garante del contribuyente Insumetales SAS, mediante la póliza de cumplimiento 1011213 del 26 de junio de 2009, y a la normativa aplicable, para concluir la imposición de la sanción por improcedencia de devolución y/o compensación del saldo a favor objeto de garantía, con la consecuente orden de notificación al contribuyente y al garante: «Notifíquese esta Actuación (…) dirección informada por el contribuyente en la respuesta al Pliego de Cargos (…) y a la dirección CL 57 9 07 BOGOTA D.C. dirección informada en el RUT por la Compañía Aseguradora LA PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS (…)»[37].

Ahora bien, como contra el acto sancionatorio no se interpuso recurso de reconsideración y fue debidamente notificado por correo a la aseguradora el 24 de febrero de 2012, quedó ejecutoriado el 25 de abril de 2012[38] -aspecto no discutido en el proceso-, como lo concluyó la Administración. En consecuencia, es evidente que a la fecha de presentación de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo (30 de agosto de 2013[39]) se encontraba en firme el acto administrativo sancionatorio, pues no fue recurrido en sede administrativa ni demandado ante la jurisdicción. Así las cosas, la petición no cumple con el requisito previsto en el numeral 4 del artículo 6 del Decreto Reglamentario 699 del 12 de abril de 2013 para acceder al beneficio tributario de que trata el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012.

En consecuencia, no procede la solicitud de terminación por mutuo acuerdo presentada por LA PREVISORA S.A., como lo señaló el a quo, razón por lo cual la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. Sobre la petición subsidiaria de la recurrente tendiente a obtener el reintegro de la suma garantizada con la póliza, no se emitirá pronunciamiento, por tratarse de un trámite independiente relacionado con una eventual solicitud de devolución[40].

Finalmente, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, no procede la condena en costas en esta instancia (agencias en derecho y gastos del proceso), porque en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen[41]. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

CONFIRMAR la sentencia del 5 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Oralidad. 2. Sin condena en costas en esta instancia. 3. Reconocer personería a la abogada Tatiana Orozco Cuervo como apoderada de la entidad demandada, en los términos del poder conferido, que obra en el folio 365 del c.p. Cópiese, notifíquese, comuníquese.

Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección MILTON CHAVES GARCÍA JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1] Fl. 122 cp [2] Fl. 120 vto. cp [3] Fl. 32 cp [4] Fl. 119 cp [5] Fls. 123 a 132 cp [6] Fls. 140 vto. a 141 cp [7] Fls. 149 a 152 cp [8] Fls. 111 cp [9] Fls. 33 y 34 cp [10] Fls. 55 a 56 cp [11] Fls. 198 a 204 cp [12] Fls 39 a 45 cp [13] Fls. 46 a 52 cp [14] Fls. 2 y 3 cp [15] Fls. 83 a 100 cp [16] Fls. 240 a 241 cp [17] Fls 266 a 282 cp [18] Fls. 286 a 298 cp [19] Fls. 330 a 346 cp [20] Fls. 347 a 350 cp [21] Fls. 351 a 353 cp [22] Exp. 20066, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [23] Artículo 161-2.

Requisitos previos para demandar. (…) “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios.” Artículo 164 num 2. Literal d). Oportunidad para presentar la demanda. (…)“Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales” [24] Sentencia de 5 de abril de 2018, Exp. 22919, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [25] Sentencias del 24 de octubre de 2018, Exp. 22198, y del 5 de febrero de 2019, Exp. 22615, C.P. Milton Chaves García. [26] Sentencia del 6 de junio de 2019, Exp. 23640, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, actor La Previsora S.A. [27] Fls. 33 y 34 cp [28] Fl. 55 a 56 cp [29] Fls. 198 a 204 cp [30] Fls 39 a 45 cp [31] Fls. 46 a 52 cp [32] Al respecto ver Auto del 28 de agosto de 2013, exp.19880, CP.

Martha Teresa Briceño de Valencia; al igual que sentencia del 14 de junio de 2016, exp. 21147, CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [33] Cfr. Sentencia del 13 de julio de 2017, exp. 22184, CP. Milton Chaves García, en la que reitero sentencia del 17 de marzo de 2016, exp. 21996., sobre el tema. [34] Exp. 23018, CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [35] Fl. 152 cp. [36] Fl. 112 cp – El 24 de febrero de 2012 fue recibida en las oficinas de La Previsora, según consta en guía # 1055038499 de Servientrega. [37] Fls. 152 cp (resolución sanción) [38] Fl. 153 c.p. [39] Fls. 33 y 34 c.p. [40] Sentencia de 10 de octubre de 2019, Rad. 22583, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, actor: La Previsora S.A. Reiterada en la sentencia del 6 de junio de 2019, Exp. 23640, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, actor La Previsora S.A. [41] En el mismo sentido, sentencias del 6 de julio de 2016, Exp. 21601, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, 1° de febrero de 2017, Exp. 21179, 1º de junio de 2017, Exp. 20882 y 13 de septiembre de 2017, Exp. 20646, C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto.