11001-03-06-000-2019-00141-00 — Consejo de Estado

11001-03-06-000-2019-00141-00Consejo de Estado · SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVILAuto2020-04-30

Ponente: Álvaro Namén Vargas

Actor: Instituto Colombiano De Bienestar Familiar (Icbf) – Regional Nariño – Defensoría De Familia Centro Zonal Pasto Uno

De qué trata

Síntesis: La Ley 1878 de 2018 introdujo varias modificaciones a la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia). (…) El artículo 3 de la Ley 1878 modificó el artículo 99 de la Ley 1098 de 2006 y le adicionó el parágrafo tercero, conforme al cual los conflictos de competencia que se susciten entre autoridades administrativas, en las fases del proceso regidas por dicha norma, serán resueltos por los jueces de familiaSALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL - Elementos que la habilitan para dirimir conflictos de competencia administrativaCon base en el artículo 39 (…) y en armonía con el numeral 10 del artículo 112, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: (i) que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta; (ii) que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de dicha actuación administrativa; y, (iii) que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, si se trata de autoridades territoriales, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo. Por lo anterior, como regla general, los conflictos de competencias entre las autoridades que adelantan las actuaciones administrativas reguladas en el Libro Primero del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) son de conocimiento de la Sala. Solo se exceptúan de esta competencia los conflictos regulados por la norma especial incorporada por el parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 1878 de 2018, que reguló el procedimiento de que tratan los artículos 99 y 100 del Código de la Infancia y la AdolescenciaCÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - No modificó las disposiciones del CPACA respecto de los conflictos de competencia / SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Y JUECES DE FAMILIA - Competencia a prevención en materia de conflictos de competencia administrativa[L]a Sala ha concluido que el Código General del Proceso no modificó ni derogó en forma expresa o tácita ninguna de las disposiciones señaladas en el CPACA respecto de los conflictos de competencias administrativas, ya que si bien el artículo 21 del CGP otorgó a los jueces de familia la función de resolver los conflictos de competencia que se presenten entre las autoridades antes mencionadas, esta competencia no resulta opuesta o incompatible con lo dispuesto, para la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y los tribunales administrativos, en los artículos 39, 112, numeral 10, y 151, numeral 3, del CPACA. Por lo anterior, los jueces de familia y la Sala tienen una competencia a prevención para resolver conflictos de competencias administrativas que se susciten en materia de familiaPROCESOS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS - Medidas mientras el conflicto se resuelve[E]l parágrafo transcrito [Ley 1878 de 2018 artículo 3] parte de la existencia de un conflicto de competencias entre las autoridades administrativas que en el Código de la Infancia y la Adolescencia están llamadas a conocer de los procesos de restablecimiento de derechos, y establece las siguientes medidas, mientras el conflicto se resuelve: (…) Configura, como ejercicio de competencia a prevención, las actuaciones que adelanta la primera autoridad que conoció del proceso y que debe seguir conociendo mientras se resuelve el conflicto. (…) Asigna al juez de familia la competencia para resolver el conflicto de competencias administrativas. (…) Confiere plena validez a la actuación y a la decisión, cuando el juez de familia encuentre que la autoridad administrativa que adelantó el proceso no era la competente. (…) Establece un plazo perentorio (15 días) para que el juez decida, so pena de incurrir en causal de mala conducta.JUEZ DE FAMILIA - Competencia para dirimir conflicto administrativo en virtud de norma especial[E]l artículo 3 de la Ley 1878, que modificó el artículo 99 de la Ley 1098 de 2006, confirió a los jueces de familia la función de dirimir los conflictos de competencia que puedan presentarse en el trámite regulado por dicha norma, sobre ese punto ya no hay vacío, sino norma especial de aplicación prevalente. El artículo 99 del código regula la «iniciación de la actuación administrativa», cuyo trámite se consagra de forma inicial en este artículo y continúa desarrollándose en el artículo 100 de la misma normativa, por lo que debe entenderse que el parágrafo del artículo 3 de la Ley 1878 cobija ambos artículos. Significa, entonces, que los conflictos de competencia que se susciten desde el «conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de los derechos» hasta la definición de la situación jurídica, «declarando en situación de vulneración de derechos o adoptabilidad al niño, niña o adolescente», regulado en los artículos 99 y 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, son competencia del juez de familiaMEDIDAS DE PROTECCIÓN - Seguimiento y modificación / SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL - Competencia para dirimir conflictos de competencia en materia de familiaLa comparación de los artículos 96 y 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia permiten llegar a la conclusión de que la función de seguimiento está a cargo de los defensores de familia, comisarios de familia, inspectores de policía o jueces de familia, según el caso, con la colaboración de los coordinadores de los centros zonales del ICBF. En ejercicio de dicha función, les corresponde: (i) evaluar la eficacia de tales medidas para garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y (ii) establecer cuál de las medidas enunciadas en la norma debe ser la medida de restablecimiento definitiva. Todas las autoridades mencionadas tienen el deber de colaborar activa y positivamente en el desarrollo de esta importante tarea, en cumplimiento de los principios de colaboración y coordinación previstos en los artículos 113 y 209 de la Constitución Política, 6 de la Ley 489 de 1998 y 3 del CPACA (Ley 1437 de 2011). En concordancia, el inciso segundo del artículo 11 del Decreto Reglamentario 4840 de 2007, subrogado por el artículo 2.2.4.9.2.5 del Decreto 1069 de 2015, contempla que es obligación de todas las autoridades mencionadas hacer el seguimiento y evaluación de las medidas transitorias de protección en favor de los niños, niñas y adolescentes. Advierte la Sala que, así como la Ley 1878 de 2018 reforzó la concurrencia de las autoridades de familia y de los coordinadores de los centros zonales del ICBF en el trámite del seguimiento, y estableció formalidades y términos para su desarrollo, no contempló una disposición especial en materia de conflictos de competencias. En consecuencia, en presencia de dichos conflictos, corresponde a la Sala dirimirlos, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011CUSTODIA / VISITAS / ALIMENTOS / DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD / COMPETENCIA DE LA SALA DE CONSULTA - En materia de conflictos de competencia dentro de estos trámitesEl artículo 31 de la Ley 640 de 2001 asigna competencia a los defensores de familia y a los comisarios de familia para adelantar conciliaciones extrajudiciales en diversos asuntos de familia, entre ellos, la custodia y cuidado personal, visitas y protección legal de los niños, niñas y adolescentes, y la fijación de la cuota alimentaria. El artículo 1 de la Ley 1878 de 2018, al modificar el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, para precisar el trámite de «verificación de la garantía de derechos», adicionó el parágrafo tercero, conforme al cual, «[s]i dentro de la verificación de la garantía de derechos se determina que es un asunto susceptible de conciliación, se tramitará conforme la ley vigente en esta materia […]». En criterio de la Sala, esta norma remite a las reglas legales sobre la conciliación y no al asunto conciliable. Advierte la Sala que, como las normas en cita no contemplan disposiciones especiales en materia de conflictos de competencia que puedan presentarse en el trámite administrativo de estas actuaciones especiales, la Sala continúa con la función de dirimir los que le sean propuestos, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011. Igualmente, en lo que respecta a la denominada «declaratoria de adoptabilidad», los artículos 7 y 8 de la Ley 1878 de 2018, modificatorios de los artículos 107 y 108 de la Ley 1098 de 2006, tampoco se refieren a eventuales conflictos de competencias administrativas, por lo que la Sala entiende que, de presentarse, serán de su competencia.LEY 1878 DE 2018 - Vigencia[L]a expedición de la ley no coincide con el momento de su vigencia. La expedición se refiere a la formulación de la materia normativa y la promulgación alude a la publicidad de dicho contenido. «En consecuencia, la ley o el acto, aunque se conforman en el momento de su expedición, sólo producen efectos jurídicos desde su promulgación en el Diario Oficial». Por consiguiente, si se le da un efecto útil al artículo 13 de la Ley 1878 de 2018, en el sentido de que la expresión «a partir de la expedición» de esa ley debe entenderse como el inicio de su vigencia, esto es, que el legislador fijó la fecha de su promulgación como el día en que debía «principiar a regir» (art. 53 de la Ley 4 de 1913), necesariamente deberá concluirse que si la Ley 1878 fue publicada en el Diario Oficial 50.471 del 9 de enero de 2018, esta comenzó a regir en esa fecha, y, por lo mismo, desde ese momento comienza a regular las situaciones por ella previstas, en lo que se conoce como efecto general inmediato de la ley. Así las cosas, a los procesos administrativos de restablecimiento de derechos que se inicien a partir del 9 de enero de 2018 se les aplicará, en su integridad, la Ley 1878 de 2018, incluida la regla especial de definición de los conflictos de competencia asignada por el parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 1878 de 2018 al juez de familiaLEY 1878 DE 2018 - Reglas de transiciónPara su aplicación, se tienen en cuenta los siguientes elementos: (…) Los procesos en los que aún no se hubiera definido la situación jurídica establecida en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, deberán ser fallados conforme a la legislación vigente al momento de su apertura; es decir, situaciones nacidas al amparo de la ley antigua continuarán rigiéndose por ella y no por la ley nueva. Sin embargo, una vez dictado y ejecutoriado el fallo («declaración en situación de vulnerabilidad o adoptabilidad»), el trámite de seguimiento deberá hacerse de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1878 de 2018. (…) En los procesos en curso para el 9 de enero de 2018 «que se encuentran con declaratoria en situación de vulneración de derechos», se aplicará la Ley 1878 de 2018, en lo relativo al «seguimiento de las medidas»TERMINACIÓN DE PROCESO Y CANCELACIÓN DE MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO - No se produce de manera automática[T]odas las instituciones, garantías, mecanismos de protección y procedimientos previstos en el Código de la Infancia y la Adolescencia, y en las normas que lo han modificado, tienen por objeto proteger, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, es decir, de las personas menores de 18 años. Esto implica que, salvo algunas excepciones contenidas expresamente en la ley, no es posible iniciar o continuar un proceso administrativo de restablecimiento de derechos en favor de una persona mayor de edad. (…) sin embargo, que estos efectos (la terminación del proceso y la cancelación de las medidas de restablecimiento) no pueden producirse de manera automática, ni tampoco resultan indefectibles, en criterio de la Sala, pues requieren del estudio cuidadoso de la situación por parte de la autoridad que tramita el proceso, con el fin de verificar, entre otros puntos: i) que el adolescente haya alcanzado efectivamente la mayoría de edad; ii) que no presente alguna condición de salud física y mental, u otra condición especial que lo haga merecedor de otro mecanismo o medida de protección prevista en la ley, y iii) que, en todo caso, no esté siendo objeto de un tratamiento médico, psicológico, de rehabilitación o de otro tipo, que no pueda ser interrumpido, sin perjuicio a su dignidad o a sus derechos fundamentales. En cuanto a los criterios para dar egreso de los programas de protección establecidos para los niños, niñas y adolescentes menores de 18 años, el ICBF, en el concepto con radicado núm. 1760608052 del 17 de febrero de 2016, establece que el egreso corresponde únicamente a la autoridad administrativa, una vez se haya garantizado el restablecimiento de sus derechos y se haya superado la situación de vulneración por la cual ingresaron, de conformidad con lo señalado en el Lineamiento Técnico Administrativo de Ruta de Actuaciones para el Restablecimiento de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes con sus Derechos Inobservados, Amenazados o Vulnerados, aprobado mediante Resolución HYPERLINK "https://icbf.gov.co/cargues/avance/docs/resolucion_icbf_1526_2016.htm" \l "INICIO" 1526 de 23 de febrero de 2016ADOLESCENTES CON DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD - Presupuestos para el retiro de las medidas de protecciónEn relación con los adolescentes con declaratoria de adoptabilidad, que se encuentran próximos a cumplir la mayoría de edad o a finalizar su proceso de atención, el ICBF señala que puede retirarse la medida de protección que se haya dictado a su favor, únicamente cuando la autoridad administrativa constate el cumplimiento de los objetivos buscados con la misma. Por lo tanto, no pueden ser egresados automáticamente de los programas de atención, «toda vez que el adolescente ha estado en protección del ICBF y requiere continuar con el apoyo en la preparación para una vida independiente». De lo mencionado hasta este momento, la Sala concluye que, conforme con lo reglamentado por el ICBF, cuando el adolescente llega a la mayoría de edad, el PARD no puede continuar, por regla general, por lo que dicha circunstancia constituye una verdadera causa anormal o extraordinaria de terminación de esta actuación administrativa. Sin embargo, también considera que dicha terminación no puede ocurrir de forma automática, ni conducir inmediata e irremediablemente a levantar las medidas de protección o restablecimiento que se hayan adoptado, sino que ambas decisiones exigen el análisis y la valoración razonada por parte de la autoridad competenteENFOQUE DIFERENCIAL - Como criterio de interpretación y aplicación de las normas de protección y restablecimiento de derechosEl artículo 13 de la Constitución Política consagra el derecho a la igualdad como un principio fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, orientador de las actuaciones de las autoridades administrativas, en el sentido de que todas las personas deben recibir la misma protección y trato de las autoridades, y gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades, «sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica». Más adelante, la misma norma señala que «[e]l Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva…», y «protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta…». Ahora bien, con base este canon constitucional, el artículo 1° de la Ley 1098 de 2006 prescribe que la finalidad de las disposiciones contenidas en ese código, consiste en garantizar a los niños, niñas y adolescentes su pleno y armonioso desarrollo, para lo cual prevalecerá «el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna» (…) Lo anterior significa que las normas sobre la infancia y la adolescencia garantizan un enfoque diferencial, para promover el ejercicio real y efectivo del derecho a la igualdad de que trata la Constitución.PERSONAS CON DISCAPACIDAD MENTAL - Protección legal[S]egún el artículo 47 de la Carta Política, «[e]l Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran».NOTA DE RELATORÍA: En este pronunciamiento se hace un recuento de algunas normas relacionadas con la protección especial y medidas de inclusión para las personas con condiciones especiales de salud física y mental

CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF Regional Nariño Defensoría de Familia Centro Zonal Pasto y el Juzgado Cuarto de Familia de Bogotá / JUEZ DE FAMILIA – Competencia para resolver conflictos de competencia administrativo La Ley 1878 de 2018 introdujo varias modificaciones a la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia).

(…) El artículo 3 de la Ley 1878 modificó el artículo 99 de la Ley 1098 de 2006 y le adicionó el parágrafo tercero, conforme al cual los conflictos de competencia que se susciten entre autoridades administrativas, en las fases del proceso regidas por dicha norma, serán resueltos por los jueces de familia FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 44 / LEY 1098 DE 2006 / LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 3 SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL – Elementos que la habilitan para dirimir conflictos de competencia administrativa Con base en el artículo 39 (…) y en armonía con el numeral 10 del artículo 112, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: (i) que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta;

(ii) que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de dicha actuación administrativa; y, (iii) que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, si se trata de autoridades territoriales, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.

Por lo anterior, como regla general, los conflictos de competencias entre las autoridades que adelantan las actuaciones administrativas reguladas en el Libro Primero del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) son de conocimiento de la Sala. Solo se exceptúan de esta competencia los conflictos regulados por la norma especial incorporada por el parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 1878 de 2018, que reguló el procedimiento de que tratan los artículos 99 y 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 39 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 112 NUMERAL 10 / LEY 1098 DE 2006 / LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 3 CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – No modificó las disposiciones del CPACA respecto de los conflictos de competencia / SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Y JUECES DE FAMILIA – Competencia a prevención en materia de conflictos de competencia administrativa [L]a Sala ha concluido que el Código General del Proceso no modificó ni derogó en forma expresa o tácita ninguna de las disposiciones señaladas en el CPACA respecto de los conflictos de competencias administrativas, ya que si bien el artículo 21 del CGP otorgó a los jueces de familia la función de resolver los conflictos de competencia que se presenten entre las autoridades antes mencionadas, esta competencia no resulta opuesta o incompatible con lo dispuesto, para la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y los tribunales administrativos, en los artículos 39, 112, numeral 10, y 151, numeral 3, del CPACA.

Por lo anterior, los jueces de familia y la Sala tienen una competencia a prevención para resolver conflictos de competencias administrativas que se susciten en materia de familia FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 39 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 112 NUMERAL 10 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 151 NUMERAL 3 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 21 PROCESOS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS – Medidas mientras el conflicto se resuelve [E]l parágrafo transcrito [Ley 1878 de 2018 artículo 3] parte de la existencia de un conflicto de competencias entre las autoridades administrativas que en el Código de la Infancia y la Adolescencia están llamadas a conocer de los procesos de restablecimiento de derechos, y establece las siguientes medidas, mientras el conflicto se resuelve: (…) Configura, como ejercicio de competencia a prevención, las actuaciones que adelanta la primera autoridad que conoció del proceso y que debe seguir conociendo mientras se resuelve el conflicto.

(…) Asigna al juez de familia la competencia para resolver el conflicto de competencias administrativas. (…) Confiere plena validez a la actuación y a la decisión, cuando el juez de familia encuentre que la autoridad administrativa que adelantó el proceso no era la competente. (…) Establece un plazo perentorio (15 días) para que el juez decida, so pena de incurrir en causal de mala conducta.

FUENTE FORMAL: LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 3 JUEZ DE FAMILIA – Competencia para dirimir conflicto administrativo en virtud de norma especial [E]l artículo 3 de la Ley 1878, que modificó el artículo 99 de la Ley 1098 de 2006, confirió a los jueces de familia la función de dirimir los conflictos de competencia que puedan presentarse en el trámite regulado por dicha norma, sobre ese punto ya no hay vacío, sino norma especial de aplicación prevalente.

El artículo 99 del código regula la «iniciación de la actuación administrativa», cuyo trámite se consagra de forma inicial en este artículo y continúa desarrollándose en el artículo 100 de la misma normativa, por lo que debe entenderse que el parágrafo del artículo 3 de la Ley 1878 cobija ambos artículos. Significa, entonces, que los conflictos de competencia que se susciten desde el «conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de los derechos» hasta la definición de la situación jurídica, «declarando en situación de vulneración de derechos o adoptabilidad al niño, niña o adolescente», regulado en los artículos 99 y 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, son competencia del juez de familia FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA – ARTÍCULO 99 / CÓDIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA – ARTÍCULO 100 / LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 3 MEDIDAS DE PROTECCIÓN – Seguimiento y modificación / SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL – Competencia para dirimir conflictos de competencia en materia de familia La comparación de los artículos 96 y 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia permiten llegar a la conclusión de que la función de seguimiento está a cargo de los defensores de familia, comisarios de familia, inspectores de policía o jueces de familia, según el caso, con la colaboración de los coordinadores de los centros zonales del ICBF.

En ejercicio de dicha función, les corresponde: (i) evaluar la eficacia de tales medidas para garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y (ii) establecer cuál de las medidas enunciadas en la norma debe ser la medida de restablecimiento definitiva. Todas las autoridades mencionadas tienen el deber de colaborar activa y positivamente en el desarrollo de esta importante tarea, en cumplimiento de los principios de colaboración y coordinación previstos en los artículos 113 y 209 de la Constitución Política, 6 de la Ley 489 de 1998 y 3 del CPACA (Ley 1437 de 2011).

En concordancia, el inciso segundo del artículo 11 del Decreto Reglamentario 4840 de 2007, subrogado por el artículo 2.2.4.9.2.5 del Decreto 1069 de 2015, contempla que es obligación de todas las autoridades mencionadas hacer el seguimiento y evaluación de las medidas transitorias de protección en favor de los niños, niñas y adolescentes.

Advierte la Sala que, así como la Ley 1878 de 2018 reforzó la concurrencia de las autoridades de familia y de los coordinadores de los centros zonales del ICBF en el trámite del seguimiento, y estableció formalidades y términos para su desarrollo, no contempló una disposición especial en materia de conflictos de competencias. En consecuencia, en presencia de dichos conflictos, corresponde a la Sala dirimirlos, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 39 / LEY 1878 DE 2018 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 113 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / DECRETO 1069 DE 2015 / CÓDIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA – ARTÍCULO 96 / CÓDIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA – ARTÍCULO 103 CUSTODIA / VISITAS / ALIMENTOS / DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD / COMPETENCIA DE LA SALA DE CONSULTA – En materia de conflictos de competencia dentro de estos trámites El artículo 31 de la Ley 640 de 2001 asigna competencia a los defensores de familia y a los comisarios de familia para adelantar conciliaciones extrajudiciales en diversos asuntos de familia, entre ellos, la custodia y cuidado personal, visitas y protección legal de los niños, niñas y adolescentes, y la fijación de la cuota alimentaria.

El artículo 1 de la Ley 1878 de 2018, al modificar el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, para precisar el trámite de «verificación de la garantía de derechos», adicionó el parágrafo tercero, conforme al cual, «[s]i dentro de la verificación de la garantía de derechos se determina que es un asunto susceptible de conciliación, se tramitará conforme la ley vigente en esta materia […]».

En criterio de la Sala, esta norma remite a las reglas legales sobre la conciliación y no al asunto conciliable. Advierte la Sala que, como las normas en cita no contemplan disposiciones especiales en materia de conflictos de competencia que puedan presentarse en el trámite administrativo de estas actuaciones especiales, la Sala continúa con la función de dirimir los que le sean propuestos, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011.

Igualmente, en lo que respecta a la denominada «declaratoria de adoptabilidad», los artículos 7 y 8 de la Ley 1878 de 2018, modificatorios de los artículos 107 y 108 de la Ley 1098 de 2006, tampoco se refieren a eventuales conflictos de competencias administrativas, por lo que la Sala entiende que, de presentarse, serán de su competencia. FUENTE FORMAL: LEY 640 DE 20101 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 107 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 108 / LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 7 / LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 39 / LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 1 LEY 1878 DE 2018 – Vigencia [L]a expedición de la ley no coincide con el momento de su vigencia. La expedición se refiere a la formulación de la materia normativa y la promulgación alude a la publicidad de dicho contenido. «En consecuencia, la ley o el acto, aunque se conforman en el momento de su expedición, sólo producen efectos jurídicos desde su promulgación en el Diario Oficial».

Por consiguiente, si se le da un efecto útil al artículo 13 de la Ley 1878 de 2018, en el sentido de que la expresión «a partir de la expedición» de esa ley debe entenderse como el inicio de su vigencia, esto es, que el legislador fijó la fecha de su promulgación como el día en que debía «principiar a regir» (art. 53 de la Ley 4 de 1913), necesariamente deberá concluirse que si la Ley 1878 fue publicada en el Diario Oficial 50.471 del 9 de enero de 2018, esta comenzó a regir en esa fecha, y, por lo mismo, desde ese momento comienza a regular las situaciones por ella previstas, en lo que se conoce como efecto general inmediato de la ley.

Así las cosas, a los procesos administrativos de restablecimiento de derechos que se inicien a partir del 9 de enero de 2018 se les aplicará, en su integridad, la Ley 1878 de 2018, incluida la regla especial de definición de los conflictos de competencia asignada por el parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 1878 de 2018 al juez de familia FUENTE FORMAL: LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 3 PARÁGRAFO 3 / LEY 4 DE 1913 – ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 165 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 166 LEY 1878 DE 2018 – Reglas de transición Para su aplicación, se tienen en cuenta los siguientes elementos: (…) Los procesos en los que aún no se hubiera definido la situación jurídica establecida en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, deberán ser fallados conforme a la legislación vigente al momento de su apertura; es decir, situaciones nacidas al amparo de la ley antigua continuarán rigiéndose por ella y no por la ley nueva.

Sin embargo, una vez dictado y ejecutoriado el fallo («declaración en situación de vulnerabilidad o adoptabilidad»), el trámite de seguimiento deberá hacerse de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1878 de 2018. (…) En los procesos en curso para el 9 de enero de 2018 «que se encuentran con declaratoria en situación de vulneración de derechos», se aplicará la Ley 1878 de 2018, en lo relativo al «seguimiento de las medidas» FUENTE FORMAL: LEY 1878 DE 2018 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 100 TERMINACIÓN DE PROCESO Y CANCELACIÓN DE MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO – No se produce de manera automática [T]odas las instituciones, garantías, mecanismos de protección y procedimientos previstos en el Código de la Infancia y la Adolescencia, y en las normas que lo han modificado, tienen por objeto proteger, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, es decir, de las personas menores de 18 años.

Esto implica que, salvo algunas excepciones contenidas expresamente en la ley, no es posible iniciar o continuar un proceso administrativo de restablecimiento de derechos en favor de una persona mayor de edad. (…) sin embargo, que estos efectos (la terminación del proceso y la cancelación de las medidas de restablecimiento) no pueden producirse de manera automática, ni tampoco resultan indefectibles, en criterio de la Sala, pues requieren del estudio cuidadoso de la situación por parte de la autoridad que tramita el proceso, con el fin de verificar, entre otros puntos: i) que el adolescente haya alcanzado efectivamente la mayoría de edad; ii) que no presente alguna condición de salud física y mental, u otra condición especial que lo haga merecedor de otro mecanismo o medida de protección prevista en la ley, y iii) que, en todo caso, no esté siendo objeto de un tratamiento médico, psicológico, de rehabilitación o de otro tipo, que no pueda ser interrumpido, sin perjuicio a su dignidad o a sus derechos fundamentales.

En cuanto a los criterios para dar egreso de los programas de protección establecidos para los niños, niñas y adolescentes menores de 18 años, el ICBF, en el concepto con radicado núm. 1760608052 del 17 de febrero de 2016, establece que el egreso corresponde únicamente a la autoridad administrativa, una vez se haya garantizado el restablecimiento de sus derechos y se haya superado la situación de vulneración por la cual ingresaron, de conformidad con lo señalado en el Lineamiento Técnico Administrativo de Ruta de Actuaciones para el Restablecimiento de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes con sus Derechos Inobservados, Amenazados o Vulnerados, aprobado mediante Resolución 1526 de 23 de febrero de 2016 FUENTE FORMAL: LEY 1878 DE 2018 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 100/ RESOLUCIÓN 1526 DE 2016 ADOLESCENTES CON DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD – Presupuestos para el retiro de las medidas de protección En relación con los adolescentes con declaratoria de adoptabilidad, que se encuentran próximos a cumplir la mayoría de edad o a finalizar su proceso de atención, el ICBF señala que puede retirarse la medida de protección que se haya dictado a su favor, únicamente cuando la autoridad administrativa constate el cumplimiento de los objetivos buscados con la misma.

Por lo tanto, no pueden ser egresados automáticamente de los programas de atención, «toda vez que el adolescente ha estado en protección del ICBF y requiere continuar con el apoyo en la preparación para una vida independiente». De lo mencionado hasta este momento, la Sala concluye que, conforme con lo reglamentado por el ICBF, cuando el adolescente llega a la mayoría de edad, el PARD no puede continuar, por regla general, por lo que dicha circunstancia constituye una verdadera causa anormal o extraordinaria de terminación de esta actuación administrativa.

Sin embargo, también considera que dicha terminación no puede ocurrir de forma automática, ni conducir inmediata e irremediablemente a levantar las medidas de protección o restablecimiento que se hayan adoptado, sino que ambas decisiones exigen el análisis y la valoración razonada por parte de la autoridad competente FUENTE FORMAL: LEY 1878 DE 2018 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 100 / RESOLUCIÓN 1526 DE 2016 ENFOQUE DIFERENCIAL – Como criterio de interpretación y aplicación de las normas de protección y restablecimiento de derechos El artículo 13 de la Constitución Política consagra el derecho a la igualdad como un principio fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, orientador de las actuaciones de las autoridades administrativas, en el sentido de que todas las personas deben recibir la misma protección y trato de las autoridades, y gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades, «sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica».

Más adelante, la misma norma señala que «[e]l Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva…», y «protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta…». Ahora bien, con base este canon constitucional, el artículo 1° de la Ley 1098 de 2006 prescribe que la finalidad de las disposiciones contenidas en ese código, consiste en garantizar a los niños, niñas y adolescentes su pleno y armonioso desarrollo, para lo cual prevalecerá «el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna» (…) Lo anterior significa que las normas sobre la infancia y la adolescencia garantizan un enfoque diferencial, para promover el ejercicio real y efectivo del derecho a la igualdad de que trata la Constitución. FUENTE FORMAL: LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 1 / CONSTITUCION POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 12 PERSONAS CON DISCAPACIDAD MENTAL – Protección legal [S]egún el artículo 47 de la Carta Política, «[e]l Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran».

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 47 NOTA DE RELATORÍA: En este pronunciamiento se hace un recuento de algunas normas relacionadas con la protección especial y medidas de inclusión para las personas con condiciones especiales de salud física y mental CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-06-000-2019-00141-00(C) Actor: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF) – REGIONAL NARIÑO – DEFENSORÍA DE FAMILIA CENTRO ZONAL PASTO UNO Asunto: Objeto y ámbito de aplicación del Código de la Infancia y la Adolescencia. Adolescentes que alcanzan la mayoría de edad durante el trámite de seguimiento a las medidas de restablecimiento.

Mayores de edad con discapacidad mental La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en los artículos 39 y 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), Ley 1437 de 2011, procede a resolver el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1. El 18 de marzo de 2014, el Hospital Infantil Los Ángeles de Pasto (Nariño) informó a la coordinadora del Centro Zonal Pasto Uno del ICBF la situación de la adolescente T.M.G.G., de 16 años de edad, aparentemente procedente del resguardo indígena Gran Sábalo (La Guayacana, Nariño), de padres fallecidos, quien ingresó en pésimas condiciones nutricionales y con diagnóstico de «[n]eumopatía crónica, sospecha de TBC y Fistulas arterio venosas pulmonares».

En dicho escrito, el hospital le solicitó a la coordinadora valorar la situación de la adolescente, toda vez que debía ser remitida a un centro de atención médica de cuarto nivel, que contara con la tecnología necesaria para realizar un cateterismo cardiaco[1]. 2. Luego de efectuar las valoraciones correspondientes y la verificación sobre el estado de sus derechos, mediante el auto núm. OFL31594181-01- 201 del 21 de marzo de 2014, el defensor de familia del Centro Zonal Pasto Uno abrió el proceso administrativo de restablecimiento de derechos (PARD) de la adolescente T.M.G.G., y dispuso, como medida provisional, una vez recibiera la atención médica requerida en el Hospital Infantil, su ubicación en un hogar sustituto adscrito al ICBF[2]. 3.

Mediante la Resolución núm. 0511-2014 del 18 de julio de 2014, el defensor de familia declaró en situación de vulneración de derechos a la adolescente, y ordenó, como medida de restablecimiento de derechos, su traslado a la Fundación Salud Mental del Valle, «hasta tanto la institución de medio cerrado argumente y sugiera el egreso respectivo»[3]. 4.

Dada la condición de salud de la joven y la necesidad de acompañamiento, el 17 de septiembre de 2014, el defensor de familia la ubicó, de manera provisional, en el hogar de la señora R.M.Q., en la ciudad de Cali, en condición de madre sustituta[4]. 5. El 31 de octubre de 2014, el defensor de familia dispuso el egreso de la adolescente del hogar sustituto, «por cambio de medida provisional a: Fundación Salud Mental del Valle» (folio 111).

Esta orden se cumplió el 7 de noviembre de 2014, mediante el traslado de la adolescente a dicha institución[5]. 6. Desde ese momento hasta el presente, la adolescente ha permanecido en la mencionada Fundación, en donde se le ha suministrado el tratamiento integral que requiere, de acuerdo con su estado de salud física y mental, por parte del personal asistencial y el equipo profesional de dicha institución, como se ha consignado en los informes de evolución del proceso de atención del ICBF, que reposan en el expediente[6]. 7.

El 26 de abril de 2015, la joven T.M.G.G. llegó a la mayoría de edad, al cumplir 18 años. 8. El 8 de marzo de 2019, por disposición de la coordinación del Centro Zonal, se remitió la historia de atención de T.M.G.G. a la defensora de familia de ese centro quien, el 20 de marzo de 2019, solicitó a la Fundación Salud Mental del Valle un informe sobre el estado de la adolescente[7]. 9.

En el mencionado informe, de fecha 20 de marzo de 2019, la Fundación señaló que T.M.G.G. se encontraba en esa institución, bajo medida de protección, en la modalidad de cuidado especial, desde el 7 de noviembre de 2014, tiempo durante el cual se le habían garantizado sus derechos a la salud, la educación y el cuidado[8]. Agregó que se hacía necesario resolver la situación de T.M.G.G., en vista de su edad y el «tiempo de permanencia bajo la modalidad sin ser declarada en adoptabilidad».

También indicó que «se había programado posible reintegro a la red familiar o madre sustituta […]», pero que, en vista de una recaída en su estado de salud, esto no se logró, pues, desde el 21 de febrero de 2019, «la joven acude a cita con especialista en psiquiatría por su cuadro depresivo»[9]. 10. El 20 de marzo de 2019, mediante el auto núm. 076, la defensora de familia del Centro Zonal Pasto Uno resolvió no avocar el conocimiento del proceso, por pérdida de competencia, al haber transcurrido más de un año desde la entrada en vigencia de la Ley 1878 de 2018 (9 de enero), sin que se hubiese definido la situación jurídica de la joven, conforme a lo dispuesto en dicha ley.

En consecuencia, dispuso trasladar la historia de atención al director encargado de la Regional Nariño, «por ser el funcionario facultado para remitir el proceso al juzgado de familia reparto»[10]. 11. El 8 de abril de 2019, el Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de Pasto, al que le fue repartido el asunto, señaló que «encontrándose [T.M.G.G.] en la Fundación Mental del Valle […] no somos los jueces de Familia de Pasto, los competentes territorialmente para asumir el conocimiento del proceso de restablecimiento de derechos»[11].

En consecuencia, y conforme al factor de competencia territorial, previsto en el artículo 97 del Código de Infancia y la Adolescencia, ordenó devolver el proceso al director encargado de la Regional Nariño del ICBF[12]. 12. El 17 de mayo de 2019, el director encargado de esa Regional envió el proceso a los juzgados de familia de Cali (folio 211), correspondiéndole por reparto al Juzgado Noveno de Familia de Oralidad.

Este despacho, mediante auto interlocutorio del 5 de junio de 2019, resolvió devolver las diligencias, «sin avocar conocimiento», por haber cumplido T.M.G.G. la mayoría de edad (folio 212). 13. Finalmente, la defensora de familia del Centro Zonal Pasto Uno, mediante el auto núm. 333, decidió plantear un conflicto negativo de competencias administrativas entre dicha autoridad y el Juzgado Noveno de Familia de Oralidad de Cali, ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[13].

II. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, se fijó edicto en la secretaría de esta Sala por el término de cinco días, con el fin de que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos o consideraciones en el trámite de este conflicto (folio 239). Consta también que se informó sobre el presente conflicto a la Defensoría de Familia del ICBF, Centro Zonal Pasto Uno (Regional Nariño); al Juzgado Noveno de Familia de Oralidad del Circuito de Cali, y a la Fundación Salud Mental del Valle, para que presentaran sus argumentos o consideraciones, de estimarlo pertinente (folio 241).

Asimismo, se dejó constancia de que no fue posible comunicar el presente asunto a los señores F.G, hermano de la joven, ni a Gabriel Bisbiscus, gobernador del resguardo indígena Gran Sábalo, toda vez que no se logró establecer comunicación con ellos. Obra también constancia secretarial en el sentido de que, con posterioridad a la desfijación del edicto, solo se recibieron alegatos por parte de la defensora de familia del Centro Zonal Pasto Uno (folio 242).

Una vez examinada la documentación allegada al expediente, se advirtió que no se había comunicado el inicio de esta actuación al Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de Pasto, que también declaró su falta de competencia, ni a la Dirección Regional del ICBF en el Valle del Cauca, que debía conocer del asunto por el lugar donde se encontraba internada la joven.

Por esta razón, el magistrado ponente, mediante auto del 5 de diciembre de 2019, ordenó correr traslado a las autoridades mencionadas para que se pronunciaran sobre el conflicto de competencias, de considerarlo pertinente (folios 246 a 248). La coordinadora del Grupo Jurídico del ICBF, Regional Valle del Cauca, presentó sus alegatos el pasado 16 de enero de 2019 (folios 253 a 271).

III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES E INTERVINIENTES a) La Defensoría de Familia del ICBF, Centro Zonal Pasto Uno, Regional Nariño En sus alegatos, la defensora de familia del Centro Zonal Pasto Uno ratifica los motivos por los cuales sustenta la pérdida de competencia de esa autoridad, y aquellos que fundamentan, a su juicio, la competencia del Juzgado Noveno de Familia de Oralidad de Cali.

Manifiesta que, en el presente caso, el proceso administrativo de restablecimiento de derechos se inició el 21 de marzo de 2014, y que, el 7 de octubre de 2014, «se hace efectiva la ubicación de la joven en la Fundación de Salud Mental del Valle» (folio 243). Sobre este punto, señala que, a partir de ese momento, se genera la primera situación de pérdida de competencia, conforme al artículo 97 de la Ley 1098 de 2006, dado que «la autoridad competente, que debía continuar con el conocimiento para el año 2014, posterior a la ubicación era un Defensor de Familia de la Regional Valle, pero el Defensor de Familia de Conocimiento no remitió la historia de atención oportunamente» (folio 243).

Sostiene que la joven cumplió la mayoría de edad el 26 de abril de 2015, sin que se definiera su situación jurídica, mediante la declaratoria de adoptabilidad o el reintegro a su medio familiar, y continúa con medida de protección en la institución mencionada. Agrega que, luego de la entrada en vigencia de la Ley 1878 de 2018, no se evidencia que se hayan realizado prórrogas en la etapa de seguimiento (folio 244).

También cabe resaltar lo mencionado por la defensora de familia del Centro Zonal Pasto Uno, en el auto por medio del cual solicita a esta Sala dirimir el conflicto de competencias (folios 222 y 223), así: […] con la entrada en vigencia de la Ley 1878 de 2018, los procesos que entraron en transición, lo hicieron conforme a la ley con 6 meses de seguimiento, y se debía definir a 9 de julio de 2018, o prorrogarse para definir antes del 9 de enero de 2019, ya sea con reintegro familiar o declaratoria de adoptabilidad, situación que en el caso de TMGG no se surtió, motivo por el cual cuando esta defensoría de familia recibe el proceso ya tenía pérdida de competencia […] y no tenía la facultad legal para definirle la situación a la joven […].

Asimismo, señala que la joven T.M.G.G. «cumplió su mayoría de edad encontrándose en proceso de restablecimiento de derechos, y su ubicación en medio internado […]». Sin embargo, teniendo en cuenta su estado de salud y su situación personal (sin contacto con la familia y sin confirmar su pertenencia a un resguardo indígena), la defensora de familia considera que T.M.G.G. estaría en alguno de los supuestos que establece la Ley 1306 de 2009, sobre personas con discapacidad mental absoluta, que deben ser protegidas mediante las normas y los mecanismos previstos en el Código de la Infancia y la Adolescencia (independientemente de que sean menores o mayores de edad).

Finalmente, señala que, por lo anterior, es viable insistir en su remisión al Juzgado de Familia de Cali, para que defina la situación de la joven T.M.G.G., por la pérdida de competencia de la autoridad administrativa que lo conocía. b) El Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de Pasto El Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de Pasto, mediante el auto núm. 2019-00118-00 del 8 de abril de 2019, señala que, para determinar la competencia por el factor territorial, se debe acudir a la norma contenida en el artículo 97 del Código de la Infancia y la Adolescencia, conforme a la cual «[…] será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña, o el adolescente […] (folio 207 vto.).

Añade que, al encontrarse la adolescente en la Fundación Salud Mental del Valle, no son los jueces de familia de Pasto «los competentes territorialmente para asumir el conocimiento del proceso de restablecimiento de derechos» (folio 207 vto. y 208). Al final, solicita que se devuelva el expediente al director encargado del ICBF, Regional Nariño, para que lo remita a los jueces de familia competentes, conforme al artículo 97 del Código de la Infancia y la Adolescencia. c) El Juzgado Noveno de Familia de Oralidad de Cali El Juzgado Noveno de Familia de Cali no presentó alegatos o consideraciones.

Sin embargo, su posición se encuentra consignada en el auto del 5 de junio de 2019, mediante el cual resolvió «DEVOLVER a la oficina de origen las presentes diligencias correspondientes a la actuación administrativa de restablecimiento de derechos de T.M.G.G., sin avocar conocimiento por haber cumplido esta la mayoría de edad el pasado 26 de abril de 2015» (folio 212). d) La coordinación del Grupo Jurídico del ICBF, Regional Valle del Cauca La coordinadora del Grupo Jurídico del ICBF, Regional Valle del Cauca, en respuesta al auto del 5 de diciembre de 2019, mediante el cual el magistrado ponente solicitó su intervención en el trámite del conflicto, señala que esa Regional no ha tenido participación en el proceso de restablecimiento de derechos de la joven T.M.G.G., pues el proceso nunca le fue remitido, por competencia territorial (folio 253 vto.).

Precisa que la intervención de la Regional Valle del Cauca se circunscribió a la colaboración que se le solicitó para la obtención del cupo solicitado por la Defensoría de Familia de la Regional Nariño (Centro Zonal Pasto Uno), «para la atención de la beneficiaria en la Fundación Salud Mental del Valle», pero que el caso se encontraba en cabeza de la citada Defensoría. Finalmente, sostiene: […] si la condición de salud de la beneficiaria bajo protección del ICBF no permitía su regreso a la Regional Nariño donde residía, y debía quedarse en la ciudad de Cali con ocasión de los recursos tecnológicos y clínicos para su atención, el Defensor de Familia del Centro Zonal Pasto Uno de la Regional Nariño debió proceder a trasladar su caso a la Regional Valle del Cauca […] (folio 255).

IV. CONSIDERACIONES 1. Competencia 1. Aspectos generales sobre la protección y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Fundamentos constitucionales y desarrollo legal. El artículo 44 de la Constitución Política de 1991 elevó a rango constitucional los derechos de los niños y las niñas, y estableció que prevalecen sobre los derechos de los demás. Por tal razón, el mismo precepto obliga a la sociedad, a la familia y al Estado a asistir y proteger a los niños, niñas y adolescentes para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos[14].

La norma constitucional está en armonía con los postulados internacionales sobre la materia[15]. La protección integral de los niños, niñas y adolescentes comprende la garantía y efectividad de sus derechos prevalentes, desde la prevención de cualquier situación que los amenace hasta el restablecimiento de tales derechos, cuando les son vulnerados.

Asimismo, implica que siempre se debe aplicar la norma o la interpretación más favorable al interés superior de los niños, niñas y adolescentes. • Para dar cumplimiento a lo anterior, se expidió el Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), que tiene como objeto «establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento […]» (artículo 2).

El Libro Primero del citado código regula un conjunto de actuaciones administrativas que, para efectos de garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, estructuran un proceso de protección y restablecimiento de tales derechos, integrado por varias fases o etapas. Dispone el artículo 50 que el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes consiste en «la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados».

Por su parte, el artículo 51 consagra que dicha obligación de restablecimiento es responsabilidad del Estado, en su conjunto. A partir del artículo 52, el código desarrolla las medidas de protección, los procedimientos, las competencias y los trámites mediante los cuales deben las autoridades administrativas hacer efectiva la responsabilidad del Estado en relación con los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. • La Ley 1878 de 2018[16] introdujo modificaciones a la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), entre las cuales se destacan: El artículo 1° de la referida ley modificó el artículo 52 de la Ley 1098, para precisar la competencia, el trámite y el plazo para la verificación de los derechos de los niños, niñas o adolescentes «[e]n todos los casos en donde se ponga en conocimiento la presunta vulneración o amenaza» de tales derechos.

La modificación señala que la verificación de los derechos debe hacerse «inmediatamente» y, excepcionalmente, en un plazo máximo de 10 días, cuando el niño, niña o adolescente no se encuentra ante la autoridad administrativa competente. El artículo 3 de la Ley 1878 modificó el artículo 99 de la Ley 1098 de 2006 y le adicionó el parágrafo tercero, conforme al cual los conflictos de competencia que se susciten entre autoridades administrativas, en las fases del proceso regidas por dicha norma, serán resueltos por los jueces de familia.

El artículo 6 modificó el artículo 103 de la Ley 1098, para precisar las actuaciones que deben ser adelantadas como seguimiento de las medidas de protección que se adopten, en los términos de los artículos 99 y 100 de la misma ley, y para establecer 18 meses como plazo para la decisión de fondo que resuelva la situación jurídica de los niños, niñas y adolescentes con medidas definitivas, esto es, la ubicación en medio familiar o la adopción. • La Ley 1955 de 2019[17] modificó el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, que había sido modificado por el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018.

De esta norma destaca la Sala: El inciso segundo del artículo 208 reitera que «el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos con el seguimiento» debe adelantarse en el plazo de 18 meses, que inicia en la fecha «de conocimiento de los hechos». El tercer inciso del artículo 208 introduce el enfoque diferencial como criterio para ampliar el término de la fase de seguimiento para resolver de fondo y de manera definitiva la situación jurídica de los niños, niñas y adolescentes.

El mismo inciso determina que el ICBF reglamentará el mecanismo para adelantar el estudio de los respectivos expedientes, determinará la viabilidad de la ampliación de los términos y emitirá el aval correspondiente a la autoridad administrativa para que amplíe dicho plazo. El cuarto inciso del artículo 208 se circunscribe a una de las poblaciones que están comprendidas en el criterio de enfoque diferencial, esto es, a las personas con discapacidad -mayores y menores de edad-.

La modificación permite que la medida transitoria de protección impuesta bajo la modalidad de prestación del servicio que la discapacidad requiera, podrá prolongarse hasta que el ICBF garantice dicho servicio. El citado artículo 208 de la Ley 1955 de 2019 no modificó las reglas de competencia establecidas en el artículo 3 de la Ley 1878 de 2018, ni en la Ley 1098 de 2006.

El marco legal reseñado trata de garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes cuando son vulnerados, desconocidos o puestos en riesgo, mediante un proceso de protección y restablecimiento que se adelanta por vía administrativa, en tres fases o etapas: (i) la verificación de los derechos (art. 52, modificado por art. 1 de la Ley 1878);

(ii) el procedimiento regulado en los artículos 99 y 100 del código (modificados por los arts. 3 y 4 de la Ley 1878) que concluye con la imposición de medidas transitorias de protección, y (iii) el seguimiento a esas medidas transitorias (art. 103, modificado por el art. 6 de la Ley 1878 de 2018 y el art. 208 de la Ley 1955 de 2019), que termina con una decisión de fondo tendiente a ubicar de manera definitiva al niño, niña o adolescente en un medio familiar estable (familia nuclear o adoptiva) y a cerrar el proceso de protección. 2.

El análisis sobre la competencia de la Sala En el marco normativo reseñado, la Sala estima procedente hacer una revisión de las normas legales, con base en la cual determinará, en el caso concreto, si es o no de su competencia el conflicto que le ha sido planteado. La enunciada revisión comprende: a) la competencia general de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para resolver los conflictos de competencias administrativas; b) la posición de la Sala con relación al artículo 21, numeral 16, de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso); c) el alcance del parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 1878 de 2018 frente a la competencia general de la Sala para dirimir los conflictos de competencia que se susciten en las actuaciones administrativas reguladas por el Código de la Infancia y la Adolescencia; d) la vigencia de la Ley 1878 de 2018; e) las reglas de transición previstas en el artículo 13 de la Ley 1878, y f) la competencia de la Sala en el caso concreto. a) Competencia general de la Sala de Consulta y Servicio Civil en los conflictos de competencia s administrat ivas La Parte Primera del CPACA regula el «Procedimiento administrativo».

Su Título II se ocupa del «Procedimiento Administrativo General» cuyas «reglas generales» están contenidas en el Capítulo I, del que forma parte el artículo 39, conforme al cual: Artículo 39. Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada.

La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.

En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado. […].

En el mismo sentido, el artículo 112 del código en cita dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil es la siguiente: […]. 10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo. […].

Con base en el artículo 39 transcrito y en armonía con el numeral 10 del artículo 112, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: (i) que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta; (ii) que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de dicha actuación administrativa; y, (iii) que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, si se trata de autoridades territoriales, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.

Competencia de los jueces de familia en única instancia. Los jueces de familia conocen en única instancia de los siguientes asuntos: […] 16. De los conflictos de competencia en asuntos de familia que se susciten entre defensores de familia, comisarios de familia, notarios e inspectores de policía. […] Del análisis de la norma transcrita, la Sala ha concluido que el Código General del Proceso no modificó ni derogó en forma expresa o tácita ninguna de las disposiciones señaladas en el CPACA respecto de los conflictos de competencias administrativas, ya que si bien el artículo 21 del CGP otorgó a los jueces de familia la función de resolver los conflictos de competencia que se presenten entre las autoridades antes mencionadas, esta competencia no resulta opuesta o incompatible con lo dispuesto, para la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y los tribunales administrativos, en los artículos 39, 112, numeral 10, y 151, numeral 3, del CPACA.

Por lo anterior, los jueces de familia y la Sala tienen una competencia a prevención para resolver conflictos de competencias administrativas que se susciten en materia de familia. Lo anterior, limitado por el alcance del parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 1878 de 2018, como procederá a exponerse. c) El alcance del parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 1878 de 2018, frente a la competencia general de la Sala para dirimir los conflictos de competencia que se susciten en actuaciones administra tivas reguladas por la Ley 1098 de 2006 La Ley 1878 de 2018 modificó el Libro Primero del Código de la Infancia y la Adolescencia. Para establecer la incidencia de tales ha ejercido su en la función de dirimir los conflictos de competencia administrativa, asignada a la Sala de Consulta y Servicio Civil, se analizará: (i) el trámite a que se refieren los artículos 99 y 100 de la Ley 1098 de 2006 (modificados por la Ley 1878 de 2018), (ii) los trámites de seguimiento y modificación de las medidas de restablecimiento, de que trata el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, también modificado por la Ley 1878 de 2018, artículo 6, y el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019, y (iii) los trámites sobre custodias, visitas, alimentos y declaratoria de adoptabilidad. i) Trámites a los que se refieren los artículos 99 y 100 de la Ley 1098 de 2006, modificados por la Ley 1878 de 2018 El artículo 3 de la Ley 1878 modificó el artículo 99 de la Ley 1098 para precisar aspectos atinentes al auto de apertura y a su contenido, y le adicionó tres parágrafos, de los cuales interesa el tercero, conforme al cual: Parágrafo 3º: En caso de conflicto de competencia entre autoridades administrativas, el proceso de restablecimiento de derechos deberá ser tramitado a prevención por la primera autoridad que tuvo conocimiento del asunto, hasta tanto el juez de familia resuelva el conflicto.

El juez de familia tendrá un término de quince (15) días para resolver el conflicto de competencia que se presente y en caso de no hacerlo incurrirá en causal de mala conducta. En caso de declararse falta de competencia respecto de quien venía conociendo a prevención, lo actuado conservará plena validez, incluso la resolución que decida el fondo del proceso.

En su tenor literal, el parágrafo transcrito parte de la existencia de un conflicto de competencias entre las autoridades administrativas que están llamadas a conocer de los procesos de restablecimiento de derechos, a partir del momento en que les sea puesta en conocimiento la presunta vulneración o amenaza de los derechos de un niño, niña o adolescente, y establece las siguientes medidas, mientras el conflicto se resuelve: • Configura, como ejercicio de competencia a prevención, las actuaciones que adelante la primera autoridad que conoció del proceso y que debe seguir conociendo mientras se resuelve el conflicto. • Asigna al juez de familia la competencia para resolver el conflicto de competencias administrativas. • Confiere plena validez a la actuación y a la decisión, cuando el juez de familia encuentre que la autoridad administrativa que llevó a cabo el procedimiento no era la competente. • Establece un plazo perentorio (15 días) para que el juez decida, so pena de incurrir en causal de mala conducta.

Las normas del procedimiento administrativo general estatuido en el CPACA se aplican para suplir los vacíos[18] del procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos, regulado en ley especial (Código de la Infancia y la Adolescencia). Por lo que, en tanto el artículo 3 de la Ley 1878, que modificó el artículo 99 de la Ley 1098 de 2006, confirió a los jueces de familia la función de dirimir los conflictos de competencia que puedan presentarse en el trámite regulado por dicha norma, sobre ese punto ya no hay vacío, sino norma especial de aplicación prevalente.

Lo anterior, sin perjuicio de que, por cambios de lugar de domicilio del menor, se llegaren a exceder las limitaciones de jurisdicción territorial del juez de familia, caso en el cual la competencia recaería en el tribunal de lo contencioso administrativo respectivo o en la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, según el caso. ii) Los trámites de seguimiento y modificación de medidas de protección de que trata el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, modificado por la Ley 1878 de 2018, artículo 6, y la Ley 1955 de 2019, artículo 208.

Con relación al seguimiento de las medidas de protección que se imponen en favor de los niños, niñas y adolescentes, debe la Sala hacer las siguientes observaciones: El artículo 96 del Código de la Infancia y la Adolescencia, que no fue modificado por la Ley 1878 de 2018, dispone que «[e]l seguimiento de las medidas de protección o de restablecimiento adoptadas por los defensores y comisarios de familia estará a cargo del respectivo coordinador del centro zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar».

Por su parte, el artículo 103 del citado código, tal como fue modificado por el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018 y, luego, por el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019, dispone: Artículo 103. Carácter transitorio de las medidas de restablecimiento de derechos y de la declaratoria de vulneración. La autoridad administrativa que tenga la competencia del proceso podrá modificar las medidas de restablecimiento de derechos previstas en este Código cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas.

La resolución que así lo disponga se proferirá en audiencia y estará sometida a los mecanismos de oposición establecidos para el fallo en el artículo 100 del presente Código, cuando la modificación se genere con posterioridad a dicha actuación. El auto que fije fecha y hora para la audiencia se notificará por estado y no tendrá recursos.

Cuando el cambio de medida se produzca antes de la audiencia de pruebas y fallo, deberá realizarse mediante auto motivado, notificado por estado, el cual no es susceptible de recurso alguno. En los procesos donde se declare en situación de vulneración de derechos a los niños, niñas y adolescentes, la autoridad administrativa deberá hacer seguimiento por un término que no exceda seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria del fallo, término en el cual determinará si procede el cierre del proceso cuando el niño, niña o adolescente esté ubicado en medio familiar y ya se hubiera superado la vulneración de derechos; el reintegro al medio familiar cuando el niño se hubiera encontrado institucionalizado y la familia cuente con las condiciones para garantizar sus derechos; o la declaratoria de adoptabilidad cuando del seguimiento se hubiera establecido que la familia no cuenta con las condiciones para garantizar los derechos.

En los casos excepcionales que la autoridad administrativa considere que debe superarse el término de seguimiento, deberá prorrogarlo mediante resolución motivada por un término que no podrá exceder de seis (6) meses, contados a partir del vencimiento del término de seguimiento inicial. La prórroga deberá notificarse por Estado (sic).

El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos con el seguimiento tendrá una duración de dieciocho (18) meses, contados a partir del conocimiento de los hechos por parte de la autoridad administrativa hasta la declaratoria de adoptabilidad o el cierre del proceso por haberse evidenciado con los seguimientos, que la ubicación en medio familiar fue la medida idónea.

Cuando la autoridad administrativa supere los términos establecidos en este artículo sin resolver de fondo la situación jurídica o cuando excedió el término inicial de seguimiento sin emitir la prórroga, perderá competencia de manera inmediata y deberá remitir el expediente al Juez de Familia para que este decida de fondo la situación jurídica en un término no superior a dos (2) meses.

Si la autoridad administrativa no remite el expediente, el Director Regional hará la remisión al Juez de Familia. Con el fin de garantizar una atención con enfoque diferencial, en los casos en que se advierta que un proceso no puede ser definido de fondo en el término máximo establecido, por las situaciones fácticas y probatorias que reposan en el expediente, el ICBF reglamentará un mecanismo para analizar el proceso y darle el aval a la autoridad administrativa para la ampliación del término. Cuando se trata de procesos administrativos de restablecimiento de derechos de niños, niñas, adolescentes y adultos con discapacidad en los cuales se hubiere superado la vulneración de derechos, transitoriamente se continuará con la prestación del servicio de la modalidad de protección cuando se requiera, hasta tanto la entidad correspondiente del Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice la prestación del servicio de acuerdo con sus competencias legales.

En los casos en que se otorgue el aval, la autoridad administrativa emitirá una resolución motivada decretando la ampliación del término y relacionando el acervo documental que soporta esta decisión. (Subrayamos). Esta norma introduce tres cambios importantes al Código de la Infancia y la Adolescencia, en lo relativo al seguimiento de las medidas de protección o restablecimiento: a- Dispone que la actividad de seguimiento debe concluir con una decisión que resuelva, de manera definitiva y de fondo, la situación jurídica del niño, niña o adolescente, para lo cual ofrece tres opciones: a- decretar «el cierre del proceso cuando el niño, niña o adolescente esté ubicado en medio familiar y ya se hubiera superado la vulneración de derechos»; b- ordenar «el reintegro al medio familiar cuando el niño se hubiera encontrado institucionalizado y la familia cuente con las condiciones para garantizar sus derechos», o c- «la declaratoria de adoptabilidad cuando del seguimiento se hubiera establecido que la familia no cuenta con las condiciones para garantizar los derechos».

Debe tenerse presente, en todo caso, que la declaratoria de adoptabilidad, por mandato del artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, solo puede ser hecha por el defensor de familia y, con base en el mismo artículo 98, en reiterado criterio de la Sala[19], tal declaratoria también corresponde al juez de familia cuando sustituya a la autoridad administrativa, por haber operado la pérdida de competencia. b- Preceptúa que el trámite de seguimiento, hasta la determinación de alguna de las medidas anteriores, debe ser realizada en un plazo de seis meses, prorrogables por otros seis.

No obstante, el inciso 8 de la norma citada, adicionado por la Ley 1955 de 2019 (artículo 208), establece la posibilidad de que, en algunos casos, previa reglamentación y otorgamiento del aval por parte del ICBF, el término indicado se amplíe. c- Le asigna la función de seguimiento a la «autoridad administrativa» que tenga la competencia para conocer del respectivo proceso de restablecimiento de derechos, es decir, el defensor de familia, el comisario de familia o el inspector de policía, según el caso, o bien el juez de familia, cuando actúe en remplazo de cualquiera de las autoridades mencionadas que haya perdido la competencia. La comparación de los artículos 96 y 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia permiten llegar a la conclusión de que la función de seguimiento está a cargo de los defensores de familia, comisarios de familia, inspectores de policía o jueces de familia, según el caso, con la colaboración de los coordinadores de los centros zonales del ICBF.

En concordancia, el inciso segundo del artículo 11 del Decreto Reglamentario 4840 de 2007[21], subrogado por el artículo 2.2.4.9.2.5 del Decreto 1069 de 2015, contempla que es obligación de todas las autoridades mencionadas hacer el seguimiento y evaluación de las medidas transitorias de protección en favor de los niños, niñas y adolescentes.

Advierte la Sala que, así como la Ley 1878 de 2018 reforzó la concurrencia de las autoridades de familia y de los coordinadores de los centros zonales del ICBF en el trámite del seguimiento, y estableció formalidades y términos para su desarrollo, no contempló una disposición especial en materia de conflictos de competencias. En consecuencia, en presencia de dichos conflictos, corresponde a la Sala dirimirlos, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011. iii) Trámites sobre custodias, visitas, alimentos y declaratoria de adoptabilidad Respecto de los trámites sobre custodia, visitas y alimentos, destaca la Sala: El artículo 31 de la Ley 640 de 2001[22] asigna competencia a los defensores de familia y a los comisarios de familia para adelantar conciliaciones extrajudiciales en diversos asuntos de familia, entre ellos, la custodia y cuidado personal, visitas y protección legal de los niños, niñas y adolescentes, y la fijación de la cuota alimentaria.

En criterio de la Sala, esta norma remite a las reglas legales sobre la conciliación y no al asunto conciliable[23]. Advierte la Sala que, como las normas en cita no contemplan disposiciones especiales en materia de conflictos de competencia que puedan presentarse en el trámite administrativo de estas actuaciones especiales, la Sala continúa con la función de dirimir los que le sean propuestos, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011.

Por regla general, la ley comienza a regir a partir de su promulgación, salvo que el Legislador, en ejercicio de su competencia constitucional, mediante precepto expreso, determine una fecha diferente[24]. La Ley 4 de 1913, «sobre régimen político y municipal», es plenamente concordante con la normativa constitucional, al disponer que «[l]a ley no obliga sino en virtud de su promulgación, y su observancia principia dos meses después de promulgada», esto es, «insertar la ley en el periódico oficial».

No obstante, el artículo 53 de la misma Ley 4 de 1913 establece una excepción a dicha regla, así:

ARTICULO 53. Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior los casos siguientes: 1. Cuando la ley fije el día en que deba principiar a regir, o autorice al gobierno para fijarlo, en cuyo caso principiará a regir la ley el día señalado. [ ] (Se subraya). Si bien la Ley 1878 de 2018 no estableció una norma precisa relativa a su vigencia, por lo que, en principio, resultaría aplicable la regla general del artículo 52 de la Ley 4, el intérprete no puede pasar por alto que el artículo 13 de la Ley 1878 dispone: Artículo 13.

Los procesos en curso al entrar en vigencia la presente ley, se someterán a las siguientes reglas de tránsito de legislación: 1. Los Procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos que no cuenten aún con la definición de la situación jurídica establecida en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, deberán ser fallados conforme con la legislación vigente al momento de su apertura.

Una vez se encuentre en firme la declaratoria en situación de vulneración o adoptabilidad se continuará el trámite de seguimiento de acuerdo con lo previsto en la presente ley. 2. Respecto de los procesos que se encuentran con declaratoria en situación de vulneración de derechos, se deberá aplicar lo dispuesto en la presente ley para el seguimiento de las medidas, cuyo término se contará a partir de la expedición de la presente ley.

La norma transcrita alude a la vigencia de la Ley 1878 para hacer un corte respecto de los procesos en curso y fijar las reglas de tránsito de legislación, momento que acaece «a partir de la expedición» de esa ley. La manera ambigua y anti-técnica como la ley alude a dos asuntos de capital importancia (la vigencia de la ley y las normas de transición), ameritan que sean dilucidados por la Sala.

En cuanto a lo primero, debe decirse que la expedición de la ley no coincide con el momento de su vigencia. La expedición se refiere a la formulación de la materia normativa y la promulgación alude a la publicidad de dicho contenido[25]. «En consecuencia, la ley o el acto, aunque se conforman en el momento de su expedición, sólo producen efectos jurídicos desde su promulgación en el Diario Oficial»[26].

Por consiguiente, si se le da un efecto útil al artículo 13 de la Ley 1878 de 2018, en el sentido de que la expresión «a partir de la expedición»[27] de esa ley debe entenderse como el inicio de su vigencia, esto es, que el legislador fijó la fecha de su promulgación como el día en que debía «principiar a regir» (art. 53 de la Ley 4 de 1913), necesariamente deberá concluirse que si la Ley 1878 fue publicada en el Diario Oficial 50.471 del 9 de enero de 2018, esta comenzó a regir en esa fecha, y, por lo mismo, desde ese momento comienza a regular las situaciones por ella previstas, en lo que se conoce como efecto general inmediato de la ley.

Dilucidado lo anterior, corresponde analizar las reglas de tránsito de legislación dispuestas en el artículo 13 de la Ley 1878 de 2018 para las actuaciones en curso al 9 de enero de 2018. e) Las reglas de transición previstas en el artículo 13 de la Ley 1878 de 2018 Como ya se indicó, las reglas especiales de tránsito legislativo contenidas en el artículo 13 antes transcrito se refieren expresamente a los «procesos en curso al entrar en vigencia la presente ley», esto es, aquellos en los que, para el 9 de enero de 2018, se hubiera abierto la investigación para la protección de los derechos, en los términos del artículo 99 de la Ley 1098 de 2006 (original).

Para su aplicación, se tienen en cuenta los siguientes elementos: • Los procesos en los que aún no se hubiera definido la situación jurídica establecida en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, deberán ser fallados conforme a la legislación vigente al momento de su apertura; es decir, situaciones nacidas al amparo de la ley antigua continuarán rigiéndose por ella y no por la ley nueva.

En el marco legal descrito, la Sala procede a analizar su competencia y fundamentar la decisión sobre el presunto conflicto de competencias administrativas cuya solución le ha sido demandada. f) La competencia de la Sala en el caso concreto El proceso administrativo de restablecimiento de derechos de la joven T.M.G.G. se inició mediante el auto núm. OFL31594181-01-201 del 21 de marzo de 2014, y en esa misma fecha, la Defensoría de Familia del ICBF, Regional Nariño, Centro Zonal Pasto Uno, impuso medida de restablecimiento de derechos, según lo establecido en la Ley 1098 de 2006.

Desde ese momento, el defensor de familia realizó una serie de diligencias y gestiones tendientes a verificar la situación personal de la joven, así como la idoneidad y eficacia de la medida de restablecimiento adoptada, teniendo en cuenta las circunstancias de especial vulnerabilidad en la que se encontraba, por ser indígena, sin núcleo familiar de apoyo y con múltiples enfermedades y problemas de salud física y mental.

Durante esta etapa de seguimiento, la joven T.M.G.G. llegó a la mayoría de edad (26 de abril de 2015), encontrándose institucionalizada en una entidad de salud. Posteriormente, entró en vigencia la Ley 1878 de 2018 (9 de enero de 2018). Por lo anterior, según la regla especial de tránsito de legislación, contenida en el artículo 13 de la Ley 1878 de 2018, el seguimiento de las medidas transitorias adoptadas se sujetaría a las reglas introducidas por el artículo 6º ibidem.

Como la Ley 1878 de 2018 no se refirió a eventuales conflictos de competencias administrativas en esta fase, la Sala tiene la competencia para dirimir este conflicto, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, con mayor razón cuando la persona protegida es mayor de edad, como ocurre en el presente caso, lo que implica la necesidad de hacer algunas consideraciones jurídicas especiales.

Sobre los requisitos previstos en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), se anota que el presente conflicto se ha planteado entre dos autoridades del orden nacional: el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), a través de la Defensoría de Familia del Centro Zonal Pasto Uno (Regional Nariño), y el Juzgado Noveno de Familia de Oralidad de Cali, autoridad territorialmente desconcentrada[28] e integrante de la Jurisdicción Ordinaria de la Rama Judicial, conforme a lo establecido la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996).

Ambas autoridades negaron tener la competencia para conocer del asunto de la referencia. Por otro lado, el asunto discutido es particular y concreto y de naturaleza administrativa, porque se trata, en principio, de establecer la autoridad competente para definir de fondo la situación jurídica de la joven T.M.G.G., de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1098 de 2006, modificada por las Leyes 1878 de 2018 y 1955 de 2019, así como en las demás normas que resulten aplicables.

Además, la Sala tiene competencia a prevención en asuntos de familia, según la interpretación que se ha hecho del numeral 16 del artículo 21 del CGP. En consecuencia, le corresponde conocer del asunto a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 2. Términos legales El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena: Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán. En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 del CPACA para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.

A partir del 30 de junio de 2015, fecha de promulgación y entrada en vigencia de la Ley (estatutaria) 1755 de 2015[29], la remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al texto de dicha norma, en armonía con el artículo 21 ibídem, tal como fueron sustituidos por el artículo 1 de la Ley 1755. La interpretación armónica de los artículos 2 y 34 del CPACA implica que los vacíos de los regímenes especiales se suplen con las normas del procedimiento administrativo general.

Así, la remisión al artículo 14, que hace el artículo 39 del CPACA, es aplicable a todas las actuaciones administrativas que deban regirse por la Parte Primera de dicho código. El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6 de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones.

Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzaran a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. 3. Aclaración previa El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto.

Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia. Las posibles alusiones que se hagan a aspectos propios del caso concreto serán las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, la verificación de las situaciones de hecho y de derecho y la respectiva decisión de fondo sobre la petición de la referencia. Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia, se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente. 4.

Problema jurídico Tal como fue planteado este conflicto de competencias, a la Sala le correspondería determinar cuál es la autoridad competente para definir la situación jurídica de la joven T.M.G.G., durante la etapa de seguimiento de las medidas de restablecimiento adoptadas en el correspondiente fallo, conforme a lo dispuesto por el Código de la Infancia y la Adolescencia, modificado por las Leyes 1878 de 2018 y 1955 de 2019.

Sin embargo, al revisar el expediente, surgen dos circunstancias fundamentales, que la Sala no puede soslayar, a saber: i) la joven T.M.G.G. adquirió la mayoría de edad antes de expedirse la Ley 1878 y, por supuesto, antes de formularse el presente conflicto, y ii) dicha persona presenta una condición de salud física y mental en razón de la cual se encuentra bajo la modalidad de protección en una institución de antención especial.

En este contexto, los problemas jurídicos principales que la Sala debe resolver, en este caso, consisten en determinar: i) ¿qué ocurre con un proceso de restablecimiento de derechos de una adolescente, cuando adquiere la mayoría de edad durante la fase de seguimiento?, y ii) ¿quién tiene la competencia para decidir sobre la continuación, terminación o modificación de la medida de restablecimiento adoptada, si se trata de una persona que tiene como medida de protección la internación en una institución de protección especial? Para tales efectos, la Sala realizará el análisis de los siguientes aspectos: i) el ámbito de aplicación del Código de la Infancia y la Adolescencia y, en particular, del proceso administrativo de restablecimiento de derechos (PARD); ii) el enfoque diferencial, como criterio de interpretación y aplicación de estas normas; iii) la protección legal de las personas con discapacidad (mayores y menores de edad), y iv) el caso concreto. 5.

Análisis de la normativa aplicable 5.1. El ámbito de aplicación del Código de la Infancia y la Adolescencia y, en particular, del proceso administrativo de restablecimiento de derechos A la luz de lo dispuesto en la Constitución Política y en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (1989)[30], el Congreso de la República expidió la Ley 1098 de 2006, que contiene el Código de la Infancia y la Adolescencia, cuyo objeto consiste en «establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, niñas, y adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de derechos humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento. […]».

(Artículo 2). (Se destaca). Asimismo, el artículo 3 ibidem dispone: ARTÍCULO 3o. SUJETOS TITULARES DE DERECHOS. Para todos los efectos de esta ley son sujetos titulares de derechos todas las personas menores de 18 años. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad. […] (Subrayas fuera del texto).

A este respecto, vale la pena comentar que la Convención sobre los Derechos del Niño no distingue, para los efectos previstos en ese tratado internacional, entre niño, niña y adolescente, sino que simplemente dispone que «[s]e entiende por niño todo ser humano menor de 18 años, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad» (subrayamos) (artículo 1º).

Igualmente, el artículo 4 de la Ley 1098 de 2006 establece el ámbito de aplicación de dicha normativa, así: ARTÍCULO 4o. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente código se aplica a todos los niños, las niñas y los adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren en el territorio nacional, a los nacionales que se encuentren fuera del país y a aquellos con doble nacionalidad, cuando una de ellas sea la colombiana.

(Resaltamos). En este contexto, el artículo 50 ejusdem dispone que se entiende por «restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados». De las disposiciones anteriores, se infiere claramente que todas las instituciones, garantías, mecanismos de protección y procedimientos previstos en el Código de la Infancia y la Adolescencia, y en las normas que lo han modificado, tienen por objeto proteger, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, es decir, de las personas menores de 18 años.

Esto implica que, salvo algunas excepciones contenidas expresamente en la ley, no es posible iniciar o continuar un proceso administrativo de restablecimiento de derechos en favor de una persona mayor de edad. Aunque la ley no dice expresamente qué sucede con esta clase de procesos cuando el adolescente en favor de quien se haya iniciado alcanza la mayoría de edad, ya sea en la etapa inicial (antes del fallo) o en la fase de seguimiento de las medidas de restablecimiento adoptadas, la Sala entiende que el proceso debe terminarse, por parte de quien lo esté llevando a cabo, y que, como consecuencia de tal decisión, habría lugar a levantar o cancelar las medidas dictadas.

Así parece entenderlo también la Dirección de Protección del ICBF, que, en el memorando S-2019-195578-0101, dirigido a las defensorías y comisarías de familia, entre otras autoridades, y divulgado por el Consejo Superior de la Judicatura a los jueces de familia y promiscuos de familia, mediante la Circular PCSJC19-13 del 18 de junio de 2019, manifestó lo siguiente: • Remisión de casos antiguos Frente a los casos antiguos (… anteriores al 2018), particularmente los que se encuentran con ubicación en medio familiar y no cuenten con seguimiento reciente, es necesario que la autoridad evidencie el estado en que encuentra el proceso y en aquellos casos en donde se encuentre la pérdida de contacto… o el cumplimiento de la mayoría de edad, proceda a cerrar el PARD, toda vez que no existe mérito para la remisión al juez de familia por pérdida de competencia. (Se subraya).

Ahora bien, es importante aclarar, sin embargo, que estos efectos (la terminación del proceso y la cancelación de las medidas de restablecimiento) no pueden producirse de manera automática, ni tampoco resultan indefectibles, en criterio de la Sala, pues requieren del estudio cuidadoso de la situación por parte de la autoridad que tramita el proceso, con el fin de verificar, entre otros puntos: i) que el adolescente haya alcanzado efectivamente la mayoría de edad; ii) que no presente alguna condición de salud física y mental, u otra condición especial que lo haga merecedor de otro mecanismo o medida de protección prevista en la ley, y iii) que, en todo caso, no esté siendo objeto de un tratamiento médico, psicológico, de rehabilitación o de otro tipo, que no pueda ser interrumpido, sin perjuicio a su dignidad o a sus derechos fundamentales.

En relación con los adolescentes con declaratoria de adoptabilidad, que se encuentran próximos a cumplir la mayoría de edad o a finalizar su proceso de atención, el ICBF señala que puede retirarse la medida de protección que se haya dictado a su favor, únicamente cuando la autoridad administrativa constate el cumplimiento de los objetivos buscados con la misma.

Sin embargo, también considera que dicha terminación no puede ocurrir de forma automática, ni conducir inmediata e irremediablemente a levantar las medidas de protección o restablecimiento que se hayan adoptado, sino que ambas decisiones exigen el análisis y la valoración razonada por parte de la autoridad competente. 2. El enfoque diferencial, como criterio de interpretación y aplicación de estas normas El artículo 13 de la Constitución Política consagra el derecho a la igualdad como un principio fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, orientador de las actuaciones de las autoridades administrativas, en el sentido de que todas las personas deben recibir la misma protección y trato de las autoridades, y gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades, «sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica».

Asimismo, el artículo 12 ibidem dispone:

ARTÍCULO

12. PERSPECTIVA DE GÉNERO. Se entiende por perspectiva de género el reconocimiento de las diferencias sociales, biológicas y psicológicas en las relaciones entre las personas según el sexo, la edad, la etnia y el rol que desempeñan en la familia y en el grupo social. Esta perspectiva se debe tener en cuenta en la aplicación de este código, en todos los ámbitos en donde se desenvuelven los niños, las niñas y los adolescentes, para alcanzar la equidad.

(Se destaca). Lo anterior significa que las normas sobre la infancia y la adolescencia garantizan un enfoque diferencial, para promover el ejercicio real y efectivo del derecho a la igualdad de que trata la Constitución. Este enfoque, de acuerdo con el Lineamiento técnico del modelo para la atención de los niños, las niñas y adolescentes, con derechos amenazados y/o vulnerados, del ICBF, implica que las actuaciones que se adelanten en los diferentes procesos de restablecimiento de derechos, deberán ser acordes a las necesidades y características específicas de aquellas personas o grupos históricamente discriminados por razones de etnia, sexo, género o discapacidad.

Igualmente, resulta pertinente destacar, para el caso que nos ocupa, el artículo 13 de la Ley 1098 de 2006, según el cual los niños, niñas y adolescentes de pueblos indígenas gozan de todos los derechos contenidos en la Constitución Política, los tratados internacionales sobre derechos humanos y, particularmente, los derechos señalados en el Código de la Infancia y la Adolescencia. Por otra parte, en cuanto a los derechos de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad, el artículo 36 del citado código señala:

ARTÍCULO

36. DERECHOS DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES CON DISCAPACIDAD. Para los efectos de esta ley, la discapacidad se entiende como una limitación física, cognitiva, mental, sensorial o cualquier otra, temporal o permanente de la persona para ejercer una o más actividades esenciales de la vida cotidiana. Además de los derechos consagrados en la Constitución Política y en los tratados y convenios internacionales, los niños, las niñas y los adolescentes con discapacidad tienen derecho a gozar de una calidad de vida plena, y a que se les proporcionen las condiciones necesarias por parte del Estado para que puedan valerse por sí mismos, e integrarse a la sociedad.

Así mismo: 1. Al respeto por la diferencia y a disfrutar de una vida digna en condiciones de igualdad con las demás personas, que les permitan desarrollar al máximo sus potencialidades y su participación activa en la comunidad. 2. Todo niño, niña o adolescente que presente anomalías congénitas o algún tipo de discapacidad, tendrá derecho a recibir atención, diagnóstico, tratamiento especializado, rehabilitación y cuidados especiales en salud, educación, orientación y apoyo a los miembros de la familia o a las personas responsables de su cuidado y atención. Igualmente tendrán derecho a la educación gratuita en las entidades especializadas para el efecto.

Corresponderá al Gobierno Nacional determinar las instituciones de salud y educación que atenderán estos derechos. Al igual que el ente nacional encargado del pago respectivo y del trámite del cobro pertinente. 3. A la habilitación y rehabilitación, para eliminar o disminuir las limitaciones en las actividades de la vida diaria. 4.

A ser destinatarios de acciones y de oportunidades para reducir su vulnerabilidad y permitir la participación en igualdad de condiciones con las demás personas. […]

PARÁGRAFO 3 o. Autorícese al Gobierno Nacional, a los departamentos y a los municipios para celebrar convenios con entidades públicas y privadas para garantizar la atención en salud y el acceso a la educación especial de los niños, niñas y adolescentes con anomalías congénitas o algún tipo de discapacidad. El Estado garantizará el cumplimiento efectivo y permanente de los derechos de protección integral en educación, salud, rehabilitación y asistencia pública de los adolescentes con discapacidad cognitiva severa profunda, con posterioridad al cumplimiento de los dieciocho (18) años de edad.

(Subraya la Sala) Si bien el parágrafo 3º transcrito se refiere únicamente a los adultos con discapacidad cognitiva severa profunda, se logra apreciar que, a través de esta disposición, el Legislador consideró necesario extender la protección ofrecida por el Estado a estas personas, incluso después de cumplir los 18 años de edad, por la condición de especial vulnerabilidad en la que se encuentran.

De igual forma, como se mencionará más adelante, la Ley 1309 de 2009 -sin perjucio de su derogatoria-, le asignó competencias al ICBF para la protección de las personas adultas con discapacidad mental absoluta. El artículo 23 de la Convención sobre los Derechos del Niño estipula: 1. Los Estados Partes reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad. 2.

Los Estados Partes reconocen el derecho del niño impedido a recibir cuidados especiales y alentarán y asegurarán, con sujeción a los recursos disponibles, la prestación al niño que reúna las condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado de la asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del niño y a las circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él. 3.

En atención a las necesidades especiales del niño impedido, la asistencia que se preste conforme al párrafo 2 del presente artículo será gratuita siempre que sea posible, habida cuenta de la situación económica de los padres o de las otras personas que cuiden del niño, y estará destinada a asegurar que el niño impedido tenga un acceso efectivo a la educación, la capacitación, los servicios sanitarios, los servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo y las oportunidades de esparcimiento y reciba tales servicios con el objeto de que el niño logre la integración social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la máxima medida posible. […] (Subrayas añadidas).

Colombia también suscribió la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada mediante la Ley 1346 de 2009, que en su artículo 7º recogió el compromiso de los Estados Partes de adoptar las medidas necesarias para garantizar el goce pleno de los derechos fundamentales de los niños y las niñas con discapacidad, con expresa referencia al «principio del interés superior» como fundamento de las medidas de protección, que es igualmente principio fundante del Código de la Infancia y la Adolescencia. Dice el artículo 7º de la Convención en cita: 1.

Los Estados Partes tomarán todas las medidas necesarias para asegurar que todos los niños y las niñas con discapacidad gocen plenamente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas. 2. En todas las actividades relacionadas con los niños y las niñas con discapacidad, una consideración primordial será la protección del interés superior del niño. 3.

Los Estados Partes garantizarán que los niños y las niñas con discapacidad tengan derecho a expresar su opinión libremente sobre todas las cuestiones que les afecten, opinión que recibirá la debida consideración teniendo en cuenta su edad y madurez, en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas, y a recibir asistencia apropiada con arreglo a su discapacidad y edad para poder ejercer ese derecho (Subrayas añadidas). 3.

La protección legal de las personas con discapacidad mental en Colombia (menores y mayores de edad) En primer lugar, debe recordarse que, según el artículo 47 de la Carta Política, «[e]l Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran».

(Resaltamos) La Sala procederá, entonces, a analizar algunas de las disposiciones relacionadas con la discapacidad mental. 1. La Ley 1306 de 2009 La Ley 1306 de 2009 tenía como objeto «la protección e inclusión social de toda persona natural con discapacidad mental o que adopte conductas que la inhabiliten para su normal desempeño en la sociedad»[32], pues el Congreso de la República consideró que, con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, existía «un déficit de protección en el ordenamiento jurídico colombiano frente a las personas con discapacidad mental absoluta»[33].

Esta disposición reguló la capacidad jurídica de las personas con discapacidad mental, a partir de las nociones del Código Civil, de personas incapaces absolutas e incapaces relativas. Respecto de las primeras, la Ley 1306 introdujo algunas modificaciones a la figura de la interdicción; habilitó a todas las personas para solicitar la iniciación del respectivo proceso; fijó competencias en los jueces de familia, en los personeros y los alcaldes, e incluyó a los defensores de familia para que prestaran asistencia jurídica a las personas con discapacidad mental absoluta (Art. 18).

Particularmente, el artículo 18 ibidem disponía: Artículo 18. Protección de estas personas. Corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por intermedio del Defensor de Familia, prestar asistencia personal y jurídica a los sujetos con discapacidad mental absoluta de cualquier edad, de oficio o por denuncia que cualquier persona haga ante la Entidad.

El funcionario del ICBF o cualquier otro ciudadano que reciba noticia o denuncia sobre alguna persona con discapacidad mental absoluta que requiera asistencia, deberá informar inmediatamente al Defensor de Familia, a efectos de que este proceda a tomar las medidas administrativas de restablecimiento de derechos o a interponer las acciones judiciales pertinentes.

PARÁGRAFO. Las normas sobre vulneración de los derechos, procedimientos y medidas de restablecimiento de los derechos contenidas en el Código de la Infancia y la Adolescencia, serán aplicables a las personas con discapacidad mental absoluta, en cuanto sea pertinente y adecuado a la situación de estas. (Subraya la Sala). En especial la participación de los defensores de familia consagrada en dicho artículo 18, no se puede analizar de manera aislada del contenido de la Ley 1306 y, en particular, de su ubicación en la misma ley, la cual corresponde a la sección de los incapaces absolutos.

Ahora bien, la ley en cita circunscribió la incapacidad relativa a la protección del patrimonio de las personas y reguló la figura de la inhabilitación parcial. En este caso no incluyó a los defensores de familia. Con relación a las personas con discapacidad mental absoluta (léase incapaces absolutos) asignó a los defensores de familia dos roles distintos: Uno, la asistencia personal y jurídica de esas personas, cuando por la denuncia de cualquier persona debían iniciarse los procedimientos tendientes a la declaración de interdicción, y dos, el ejercicio de sus competencias, en los términos del Código de la Infancia y la Adolescencia, para adelantar los procedimientos administrativos de restablecimiento de derechos cuando a esa personas les fueran amenazados o vulnerados sus derechos.

Entonces, la Ley 1306 amplió la competencia del ICBF, que el Código de la Infancia y la Adolescencia circunscribe al adulto con «discapacidad cognitiva severa profunda» (como se analizó atrás), asignándole funciones respecto de las personas con discapacidad mental absoluta, tanto de protección, como de representación y asistencia para efectos de la interdicción, como ya lo dijimos.

En este sentido, cuando el ICBF, por intermedio de sus defensores de familia, tenía conocimiento de una presunta vulneración o amenaza de derechos de una persona con discapacidad mental absoluta, aunque fuese mayor de edad, debía iniciar los procedimientos regulados en la Ley 1098 de 2006, en armonía con las normas de la Ley 1306, que permitían, como se mencionó, la aplicación de las disposiciones del Código de la Infancia y la Adolescencia, para garantizar el restablecimiento de los derechos de estas personas.

No obstante, debe señalarse que la Ley 1306 no es una ley de protección de los derechos de las personas con discapacidad mental en la perspectiva del Código de la Infancia y la Adolescencia. Es una ley de protección dentro del régimen tradicional de la interdicción. La Ley 1996 de 2019[34] derogó el citado artículo 18[35], así como otros de la misma Ley 1306 de 2009, con fundamento en el cambio de paradigma sobre la capacidad jurídica de las personas con discapacidad -de que trata la nueva ley-; con lo cual despareció la posibilidad de que los defensores de familia del ICBF tramitaran procesos de restablecimiento de derechos en favor de personas mayores de edad con discapacidad mental absoluta, a la luz de la Ley 1098 de 2006 y sus modificaciones.

Además, la Ley 1996 también deroga el parágrafo primero del artículo 36 del Código de la Infancia y la Adolescencia, que señalaba:

PARÁGRAFO. En el caso de los adolescentes que sufren severa discapacidad cognitiva permanente, sus padres o uno de ellos, deberá promover el proceso de interdicción ante la autoridad competente, antes de cumplir aquel la mayoría de edad, para que a partir de esta se le prorrogue indefinidamente su estado de sujeción a la patria potestad por ministerio de la ley.

Bajo el supuesto de que tal proceso no se adelantaba, el código dejó en manos del ICBF la atención de estos adolescentes después de cumplir los 18 años, como una extensión de la medida de protección que en su favor había sido impuesta antes de la mayoría de edad. Esa extensión de la medida de protección es la misma medida de transición que adoptó la Ley 1955, en su artículo 208, para los niños, niñas, adolescentes y adultos con discapacidad, sin diferenciar el tipo de discapacidad, la cual, además, supone el fundamento de la decisión a adoptar por esta Sala, como se analizará en el caso concreto. 2.

La Ley 1996 de 2019 El Congreso de la República expidió la Ley 1996 de 2019, que empezó a regir a partir de su promulgación (artículo 63), el 26 de agosto de 2019, y cuyo objeto consiste en «establecer medidas específicas para la garantía del derecho a la capacidad legal plena de las personas con discapacidad, mayores de edad, y al acceso a los apoyos que puedan requerirse para el ejercicio de la misma» (artículo 1).

El artículo 3º, numerales 4 y 5, definen los apoyos de la siguiente manera: 4. Apoyos. Los apoyos de los que trata la presente ley son tipos de asistencia que se prestan a la persona con discapacidad para facilitar el ejercicio de su capacidad legal. Esto puede incluir la asistencia en la comunicación, la asistencia para la comprensión de actos jurídicos y sus consecuencias, y la asistencia en la manifestación de la voluntad y preferencias personales. 5.

Apoyos formales. Son aquellos apoyos reconocidos por la presente ley, que han sido formalizados por alguno de los procedimientos contemplados en la legislación nacional, por medio de los cuales se facilita y garantiza el proceso de toma de decisiones o el reconocimiento de una voluntad expresada de manera anticipada, por parte del titular del acto jurídico determinado.

De esta manera, el reconocimiento de la capacidad legal de las personas con discapacidad – todos los tipos de discapacidad – y la figura de los apoyos, tienen como efecto jurídico la derogatoria, entre otras, de las normas que en la Ley 1306 se referían al régimen de la capacidad legal de las personas con discapacidad mental. Tales apoyos, por tanto, no tienen que ver en lo absoluto con las medidas de protección derivadas de los PARD que pudieron haber adelantado los defensores de familia respecto de las personas con discapacidad mental absoluta mientras estuvo vigente la Ley 1306 (artículo 18).

Entonces, el artículo 61 de esta ley derogó expresamente los artículos 1 a 48, 50 a 52, 55, 64 y 90 de la Ley 1306 de 2009. La Corte Suprema de Justicia, en el Auto AC-2532020 del 31 de enero de 2020[36], realizó algunas apreciaciones sobre esta ley. En primer lugar, explicó que la Ley 1996 optó por un modelo social de regulación de los aspectos concernientes a las personas mayores de edad con discapacidad, ya no entendidos «como sujetos improductivos o ajenos al funcionamiento de la sociedad», sino, por el contrario, como aquellas personas, con capacidad plena, sujetos de derechos, que pueden servir a la colectividad.

En desarrollo de lo anterior, la Ley 1996 derogó las disposiciones anteriores que restringían el ejercicio de la capacidad jurídica plena de las personas con discapacidad, incluyendo las figuras de interdicción o inhabilitación. Así, con la entrada en vigencia de esta ley, «no pueden adelantarse procesos judiciales dirigidos a inhabilitar legalmente a una persona con discapacidad, pues respecto de ellas se consagra la presunción de capacidad a la que se ha hecho referencia».

Entonces, para el ejercicio de su capacidad, la ley prevé dos mecanismos: i) el de adjudicación judicial de apoyos transitorios, que estará vigente hasta el año 2021, y ii) el de adjudicación judicial de apoyos con vocación de permanencia, que cobrará vigor en el año 2022. Finalmente, vale la pena mencionar que la competencia para la adjudicación o el otorgamiento de estos apoyos se encuentra en cabeza de los jueces de familia. 3.

El Artículo 208 de la Ley 1955 de 2019, Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. La norma citada establece, en lo pertinente: Artículo 208. Medidas de restablecimiento de derechos y de declaratoria de vulneración. Modifíquese el inciso sexto del artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, modificado por el artículo 6o de la Ley 1878 de 2018, y adiciónense los siguientes incisos, así: […] Con el fin de garantizar una atención con enfoque diferencial, en los casos en que se advierta que un proceso no puede ser definido de fondo en el término máximo establecido, por las situaciones fácticas y probatorias que reposan en el expediente, el ICBF reglamentará un mecanismo para analizar el proceso y darle el aval a la autoridad administrativa para la ampliación del término. Cuando se trata de procesos administrativos de restablecimiento de derechos de niños, niñas, adolescentes y adultos con discapacidad en los cuales se hubiere superado la vulneración de derechos, transitoriamente se continuará con la prestación del servicio de la modalidad de protección cuando se requiera, hasta tanto la entidad correspondiente del Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice la prestación del servicio de acuerdo con sus competencias legales.

En los casos en que se otorgue el aval, la autoridad administrativa emitirá una resolución motivada decretando la ampliación del término y relacionando el acervo documental que soporta esta decisión. (Resaltamos). El ICBF, mediante el concepto núm. 57 de 2019[37], sostuvo que la intención que tuvo el Plan Nacional de Desarrollo, al incluir en su artículo 208 una reforma al artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, modificado, a su turno, por el artículo 6 de la Ley 1878, radicó en la necesidad de ampliar los términos establecidos en la ley para el PARD (18 meses), en consideración a las condiciones particulares de cada persona, con el fin de garantizar un enfoque diferencial.

En este sentido, dijo: Con la implementación de la Ley 1878 de 2018, se identificaron algunos casos, en los cuales una vez cumplidas las etapas establecidas por el Código de la Infancia y la Adolescencia para la definición de la situación jurídica de los niños, niñas y adolescentes en el marco del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, no es posible determinar ni la medida de reintegro al medio familiar y el cierre del proceso, ni la declaratoria de adoptabilidad, toda vez que se requieren acciones de manera conjunta con las autoridades que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, para el efectivo restablecimiento de sus derechos, lo cual se sale de la órbita o responsabilidad de las autoridades administrativas.

Asimismo, el concepto mencionado dio respuesta a algunos interrogantes presentados en virtud de la entrada en vigencia de la Ley 1996 de 2019, en relación con la competencia del ICBF frente a la protección de las personas con discapacidad mental absoluta, principalmente, sobre la aplicación de la citada ley a quienes se encontraban beneficiándose de los servicios de protección del ICBF.

El Instituto señaló, entonces, que la nueva ley designó a entidades como la Defensoría del Pueblo, las personerías y los entes territoriales, para prestar los «servicios de valoración de apoyos», por medio de los cuales se busca soportar las necesidades de las personas con discapacidad mental absoluta. Agregó que existen muchos casos en los que personas con discapacidad mental absoluta «requieren continuar vinculados a una oferta institucional especializada (rehabilitación, educación inclusiva, etc.)» que actualmente es brindada mediante los programas de protección que ofrece el ICBF, mientras las autoridades de que trata la Ley 1996 las asumen.

Vale la pena destacar que, como se mencionó en su oportunidad, la capacidad legal de las personas con discapacidad mental y su ejercicio (regulado en la nueva ley), es un asunto diferente a las medidas de protección consistentes en programas de atención especial, (ubicación en instituciones especiales), pues estas se dan como resultado de la aplicación del Código de la Infancia y la Adolescencia a los niños, niñas y adolescentes que llegaron a la mayoría de edad sin que se hubiera tomado decisión de fondo y definitiva.

Entonces, cuando el ICBF afirma en el citado concepto que la Ley 1996 designó a otras autoridades para prestar los «servicios de valoración de apoyos», le faltó analizar que se trataba de los apoyos establecidos en la Ley 1996 para el ejercicio de la capacidad jurídica. Asimismo, cuando el ICBF concluye, en su concepto, que muchas de las personas con discapacidad mental absoluta requieren continuar en los programas de protección especial mientras las autoridades de que trata la Ley 1996 las asumen, está olvidando: (a) que las autoridades de la Ley 1996 están llamadas a garantizar el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad en general, dentro de las cuales se encuentran las personas con discapacidad mental, y (b) que el ICBF, de acuerdo con el artículo 208 de la Ley 1955, debe continuar prestando la protección especial mientras el Sistema Nacional de Bienestar Familiar las asume, y que esto depende de la articulación entre el ICBF y las autoridades territoriales, de acuerdo con las previsiones de la Ley Estatutaria 1618 de 2013. 5.

Caso concreto El proceso administrativo de restablecimiento de derechos en favor de T.M.G.G. se inició el 21 de marzo de 2014. El 18 de julio de 2014, es decir, antes de la expedición de la Ley 1878 de 2018, el defensor de familia del Centro Zonal Pasto Uno del ICBF (Regional Nariño) resolvió declarar en situación de vulneración de derechos a la entonces adolescente, y dispuso su ubicación en la Fundación Salud Mental del Valle, en Jamundí (Valle del Cauca), por sus condiciones de salud.

El 26 de abril de 2015, antes de la expedición de la citada ley, la joven T.M.G.G. alcanzó la mayoría de edad, encontrándose institucionalizada, en ese momento, por la necesidad de recibir atención especializada, bajo la protección del ICBF. Lo anterior significa que, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 1878 (9 de enero de 2018, según lo explicado), el proceso administrativo de restablecimiento de derechos mencionado no podía considerarse materialmente vigente (aunque formalmente lo estuviera), pues la joven T.M.G.G. tenía, a la sazón, 20 años de edad, a menos que estuviese en condición de «discapacidad mental absoluta» (de lo cual no existe prueba clara en el expediente), el cual, al encontrarse en etapa de seguimiento, debía concluir en la forma y en el término previstos en el artículo 6º de la Ley 1878.

Ahora bien, en cumplimiento del artículo 208 de la Ley 1955, lo procedente no era, entonces, que la Defensoría de Familia remitiera el expediente del PARD a los jueces de familia, invocando una supuesta pérdida de competencia para continuar con el seguimiento de las medidas de restablecimiento adoptadas (en virtud de la entrada en vigencia de la Ley 1878 de 2018), sino que la misma Defensoría adelantará los respectivos trámites en el servicio de salud -al que debe estar afiliada la joven-, para que se valorara y certificara la condición de discapacidad en la cual, según el expediente, se presume que ella se encuentra; todo con el fin de establecer la necesidad de continuar con los servicios de atención integral que, en virtud de dicha medida, estaba recibiendo del ICBF, a través de la Fundación Salud Mental del Valle.

A este respecto, vale la pena precisar que, si bien no obra en el expediente un dictamen médico-legal, u otro documento semejante, que acredite con certeza la discapacidad mental de la joven T.M.G.G., existen varios indicios de que esta podría ser su condición, lo que debe ser ratificado o descartado, en todo caso, mediante un examen médico- científico.

La Sala destaca que, en virtud del enfoque diferencial que ha sido expuesto en las consideraciones de la presente decisión, así como de lo dispuesto en el artículo 208 de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, en armonía con el artículo 47 de la Constitución Política, es posible que la medida transitoria de protección adoptada por el ICBF, y materializada mediante la prestación de los servicios -que la aparente condición de la joven requieren-, se prolongue hasta que aquella entidad garantice su recuperación o rehabilitación, así como su reincorporación social, especialmente al seno de la comunidad indígena a la que, al parecer, pertenece.

En este sentido, al encontrarse T.M.G.G. en situación de especial vulnerabilidad, por tratarse de una joven perteneciente (aparentemente) a una comunidad indígena, sin contacto permanente con su familia, y que padece de distintas enfermedades y condiciones de salud física y mental, su protección le corresponde al ICBF, como institución rectora del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, que debe garantizar la continuidad en la prestación de los servicios que la joven requiera, especialmente los de salud y educación, de conformidad con el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019.

El ICBF está obligado, por mandato del artículo 208 de la Ley 1955 en cita, a continuar transitoriamente con la prestación del servicio especial como medida de protección. En este sentido, debe adelantar las actuaciones necesarias para que el Sistema Nacional de Bienestar Familiar asuma la atención de la joven. Lo anterior, sin perjuicio de que una vez realizada la respectiva valoración física y mental se determine la necesidad de adoptar medidas de mayor cuidado y atención, ya no transitoriamente, que la condición de la joven requiera, el ICBF deberá continuar prestándole el servicio especial de forma permanente.

Por esta razón, la Sala declarará competente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Valle del Cauca, por ser el domicilio de la institución especial en la cual fue ubicada como medida de protección, y, por consiguiente, es el domicilio de ella. En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR competente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), Regional Valle del Cauca, para que continúe prestando el servicio especial a la joven T.M.G.G.

SEGUNDO: DECLARAR igualmente competente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), Regional Valle del Cauca, para que adelante la articulación con la entidad territorial correspondiente del Sistema Nacional de Bienestar Familiar a la cual le compete la continuidad de la atención de la joven T.M.G.G., y la valoración de su condición física y mental.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Dirección Regional del ICBF en el Valle del Cauca, para los efectos indicados en el numeral anterior.

CUARTO: COMUNICAR la presente decisión a la Defensoría de Familia del Centro Zonal Pasto Uno (Regional Nariño), al Juzgado Noveno de Familia de Oralidad de Cali, a la Fundación Salud Mental del Valle, al Juzgado Cuarto de Familia de Pasto, a la Dirección Regional del ICBF en el Valle del Cauca, a la joven T.M.G.G., al señor F.G., hermano de la joven, y al gobernador del resguardo indígena Gran Sábalo.

QUINTO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, como lo dispone expresamente el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).

SEXTO: ADVERTIR que los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Presidente de la Sala Consejero de Estado ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ ÁLVARO NAMÉN VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de la Sala [pic] ----------------------- [1] Folios 1 y 2. [2] Folios 8 y 9. [3] Folio 65. [4] Folios 85 y 86. [5] Folios 128 a 131. [6] Folios 139 a 184. [7] Folio 192. [8] Folio 195. [9] Folio 195 vto. [10] Folio 202. [11] Folio 207 vto. [12] Folios 207 y 208. [13] Folios 233 a 236. [14] Ver la sentencia de la Corte Constitucional T-1015 del 7 de septiembre de 2010. [15] La Declaración de Ginebra de 1924, la Declaración de los Derechos del Niño aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959 y la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño adoptada por la ONU en 1989 (aprobada en Colombia por la Ley 12 de 1991). [16]«Por medio de la cual se modifican algunos artículos de la ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, y se dictan otras disposiciones». [17] «Por el (sic) cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”». Publicada en el Diario Oficial el 25 de mayo de 2019. [18] Confrontar artículo 2, Ley 1437 de 2011. [19] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación 11001030600020160000600 del 10 de octubre de 2016, reiterada en estas decisiones: 11001030600020170016700 del 12 de diciembre de 2017 y 11001030600020190001600 del 27 de marzo de 2019, entre otras. [20] «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.» [21] Decreto 4840 de 2007 (diciembre 17) «Por el cual se reglamentan los artículos 52, 77, 79, 82, 83, 84, 86, 87, 96, 98, 99, 100, 105, 111 y 205 de la Ley 1098 de 2006». [22] «Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones.» [23] Al respecto, ver concepto 98 del 18 de agosto de 2017 de la Oficina Jurídica Nacional del ICBF.

Fuente: Archivo interno entidad emisora> ASUNTO: Respuesta a la solicitud de concepto radicado con S1M 1760938077 de 07/07/2017, referente a conciliaciones hechas por Defensores de Familia. [24] Sobre el particular, ver sentencia C-215 de 1999 de la Corte Constitucional. [25] Artículo 119 de la Ley 489 de 1998: «Publicación en el Diario Oficial». [26] Corte Constitucional, sentencia C-306 de 1996, M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. [27] Con respecto a la expresión «a partir de», la doctrina de la Sala, vertida en el concepto 2360 de 2017, teniendo como base lo dispuesto por el Diccionario de la Lengua Española, significa «[t]omar un hecho, una fecha o cualquier otro antecedente como base para un razonamiento o cómputo» (subrayas añadidas). [28] La administración de justicia es una función pública que se presta en todo el territorio nacional, de manera desconcentrada y autónoma (artículo 228 de la Constitución Política). [29] «Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.» [30] Aprobada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991. [31] Modificado por las Resoluciones Núm. 5864 de junio 22 de 2016; 7959 de agosto 10 de 2016; 13367 de diciembre 23 de 2016; 245 de enero 20 de 2017; 1262 de marzo 2 de 2017; 7398 de agosto 24 de 2017; 14612 de diciembre 17 de 2018; 10363 de noviembre 08 de 2019. [32] Artículo 1o.

Objeto de la presente ley. <Artículo derogado por el artículo 61 de la Ley 1996 de 2019>. La presente ley tiene por objeto la protección e inclusión social de toda persona natural con discapacidad mental o que adopte conductas que la inhabiliten para su normal desempeño en la sociedad. La protección de la persona con discapacidad mental y de sus derechos fundamentales será la directriz de interpretación y aplicación de estas normas.

El ejercicio de las guardas y consejerías y de los sistemas de administración patrimonial tendrán como objetivo principal la rehabilitación y el bienestar del afectado. [33] Consejo de Estado, Sección Quinta, acción de tutela, expediente núm. 2013-00337-01 del 10 de abril de 2014, consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro. [34] Por medio de la cual se establece el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad. [35] «Artículo 61.

Derogatorias. Quedan derogados los numerales 5 y 6 contenidos en el artículo 22 de las Ley 1564 de 2012; el ordinal 3 del artículo 1061 y el ordinal 3o del artículo 1068 de la Ley 57 de 1887; los artículos 1o a 48, 50 a 52, 55, 64 y 90 de la Ley 1306 de 2009, el artículo 6o de la ley 1412 de 2010; el inciso 1 o del artículo 210 del Código General del Proceso; el parágrafo 1o del artículo 36 de la Ley 1098 de 2006 y las demás normas que le sean contrarias a esta ley».

(Subrayas añadidas). [36] Auto núm. AC-2532020, con número de radicación 11001-02-03-000-2019- 04147-00. Magistrado ponente: Dr. Aroldo Wilson Quiroz Monsalve. [37] Concepto del 30 de septiembre de 2019, en respuesta a una solicitud radicada con el núm. 201920010000084863.