ACCIÓN DE TUTELA / DECLARATORIA DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA - Pandemia por Coronavirus COVID-19 / DERECHO DE REGRESO Y MIGRACIÓN DE RETORNO A LOS ESTADOS Y TERRITORIOS DE ORIGEN O NACIONALIDAD / SOLICITUD DE VUELO HUMANITARIO - Repatriación de connacionales / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Niega la solicitud [E]l actor considera vulnerados sus derechos fundamentales, pues a pesar de haber acudido al Ministerio de Relaciones Exteriores y a otras autoridades, con el fin de ser repatriado en un vuelo humanitario desde Mendoza (Argentina), estas no han iniciado las gestiones para su retorno a Colombia, ni le han otorgado ayuda humanitaria, pese a que expuso su situación de vulnerabilidad en aquel país, luego de que viajara por motivos de turismo y para asistir a una actividad deportiva (partido de fútbol).
(…) [L]a Sala observa que como la pretensión principal de la solicitud de amparo fue el retorno del actor al país, vía vuelo humanitario y, ello aconteció, su regreso a Colombia configura la carencia actual de objeto por hecho superado. (…) [L]a Sala se permite concluir que ha operado la figura de la carencia actual de objeto por hecho superado, toda vez que desapareció la amenaza a los derechos fundamentales de la parte demandante con su regreso a Colombia, en donde podrá cumplir a cabalidad con las medidas que el Gobierno Nacional y las demás autoridades locales han impuesto para evitar la propagación de la epidemia causada por el coronavirus Covid 19.
En tal sentido, la Sala modificará el proveído impugnado, que concedió el amparo, en el sentido de declarar la carencia actual de objeto por hecho superado (…).El Ministerio de Relaciones Exteriores, así como las UAE Aeronáutica Civil y Migración Colombia además de sus argumentos de defensa, solicitaron se declarara su falta de legitimación en la causa por pasiva por cuanto lo pretendido por el actor desborda sus competencias, atribuciones y funciones.
Al respecto, la Sala precisa que dichas autoridades se vincularon al proceso en atención a los supuestos fácticos que sustentaron la solicitud de tutela y, debido al eventual deber correlativo que pudiera asistirles luego del análisis detallado del asunto; de manera que no se accederá a tales peticiones. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 26 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-15-000-2020-01023-01(AC) Actor: GUILLERMO ANDRÉS ALEMÁN MONTIEL Demandado: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, CONSULADO DE COLOMBIA EN BUENOS AIRES (ARGENTINA) Y PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en contra de la sentencia del 7 de mayo de 2020, proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a la solicitud de amparo.
I.
ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Por escrito radicado el 23 de abril de 2020, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el señor Guillermo Andrés Alemán Montiel, en nombre propio, instauró acción de tutela en contra del Ministerio de Relaciones Exteriores, Consulado de Colombia en Buenos Aires (Argentina) y Presidencia de la República, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la libertad de locomoción, a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la dignidad humana.
Tales garantías las consideró vulneradas por cuanto no ha recibido respuesta frente a la petición que presentó ante el Consulado de Colombia en Buenos Aires (Argentina) junto a los formularios que diligenció con la finalidad de solicitar una ayuda humanitaria por cuanto luego de viajar a dicho país a un partido de fútbol y por turismo, por motivos sanitarios el Gobierno Argentino cerró las fronteras y no lo dejó cruzar de Mendoza a Buenos Aires, con lo cual se agravó su situación pues se le agotaron los recursos económicos para solventar su estadía y tampoco cuenta con atención médica prioritaria.
Añadió que el 18 de abril de 2020 una compatriota colombiana que se encontraba en una situación similar a la de él, envió vía electrónica ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, una solicitud de un vuelo de repatriación de varios connacionales -entre los cuales se le incluyó-; al tiempo que se pidió ayuda y colaboración para el alojamiento, comida, medicinas por crisis sanitaria[1]; de lo cual no se ha obtenido respuesta alguna.
En consecuencia, la parte demandante pretende: «1. Ordenar a quien corresponda realizar los respectivos trámites burocráticos para realizar el retorno a Colombia. 2. Ordenar a la Fuerza Aérea Colombiana realizar los vuelos humanitarios, ya que no cuento con los recursos económicos para costear un vuelo comercial.» La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 2.
Hechos Sostuvo que el 16 de febrero de 2020 viajó a Argentina para asistir a un partido de fútbol, pero que con ocasión de la situación sanitaria mundial generada por el Covid 19, el 15 de marzo de 2020, el Gobierno Argentino cerró las fronteras y no lo dejó cruzar de Mendoza a Buenos Aires. Indicó que los recursos económicos se le acabaron y no tenía con qué solventar su estadía en dicho país, por lo que debía dormir a la intemperie sin comida, ni medicinas y expuesto a todo riesgo ya que la cobertura médica no es prioritaria, sino pública.
Señaló que con ocasión de la situación que padecía en el aludido país, se presentaron las siguientes peticiones, que hasta la fecha no han sido respondidas: i) El 18 de abril de 2020 una compatriota colombiana en su nombre y de forma colectiva presentó ante el Ministerio de Relaciones Exteriores una petición vía on line identificada con el radicado p3MKtxrTzeULz-smmOUNw, para que se les concediera un vuelo de repatriación y ayuda de tipo humanitario ante la crisis sanitaria actual. ii) El 11, 12 y 13 de abril de 2020 la esposa de un compatriota compañero de él que se encontraba en su misma situación envió varias peticiones con la misma finalidad antes referida y que solo frente a la primera fue que le indicaron que cada uno de los interesados debía presentar la respectiva solicitud. 3.
Sustento de la petición Precisó que a pesar de que ha puesto en conocimiento de las autoridades pertinentes su situación con ocasión de su viaje a Argentina, ni a él «ni a sus compañeros connacionales» les han dado respuesta a sus peticiones y tampoco han sido incluidos en un vuelo de repatriación ni se les ha otorgado la ayuda humanitaria de alimentación, medicinas, alojamiento, entre otros. 4.
Trámite en primera instancia Por auto del 24 de abril de 2020 la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la solicitud de tutela y, en consecuencia, ordenó la notificación de los representantes de la Presidencia de la República, así como del Ministerio de Relaciones Exteriores y del Consulado de Colombia en Buenos Aires (Argentina).
Asimismo, dispuso la vinculación de la Embajada de Colombia en Argentina, a las Unidades Administrativas Especiales de la Aeronáutica Civil y Migración Colombia y del Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana. 5. Contestaciones Surtidas las notificaciones correspondientes, se presentaron las siguientes intervenciones: 5.1 Ministerio de Relaciones Exteriores La directora de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano hizo un recuento de los hechos y de las respuestas que se habían emitido frente a lo planteado por el actor, así como de la esposa de su compañero en Argentina.
Resaltó que las soluciones del estado colombiano son limitadas y se encuentran también sujetas a las órdenes de emergencia que haya dispuesto el gobierno argentino. Afirmó que dadas las circunstancias actuales debe llevarse a cabo una ponderación de derechos con prevalencia del interés general sobre el particular. Adujo que carece de legitimación en la causa por pasiva, que lo pretendido por el actor excede su competencia. Además, mencionó que la solicitud de tutela es improcedente ya que la parte accionante cuenta con otro medio de defensa como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del cual se pueden solicitar medidas cautelares. 5.2 Unidad Administrativa Especial Migración Colombia La jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la aludida entidad refirió los trámites administrativos tendientes a solicitar a la Regional Andina copia de los movimientos migratorios del accionante.
Precisó que dicha dependencia informó que consultado el módulo de viajeros del Sistema de Información Misional desde el 1° de enero de 2019 al 23 de abril de 2020, se registra un movimiento migratorio del demandante que da cuenta de que emigró del país desde el día 7 de febrero de 2020 con destino a Quito (Ecuador). Mencionó las medidas que se han adoptado con ocasión de la situación sanitaria mundial, tal como el cierre de fronteras y que, a pesar de ello el accionante de manera deliberada viajó a Quito.
Aclaró que no cuenta con competencias ni tiene atribuciones para formular y ejecutar actividades tendientes a proteger los derechos de los colombianos en el exterior, ni para ejercer acciones para ello. Afirmó que es la Aeronáutica Civil la encargada de controlar, supervisar y asistir el tránsito aéreo. Adujo que carece de legitimación en la causa por pasiva y que, en todo caso la acción de tutela es improcedente porque el actor cuenta con otros medios de defensa. 5.3 Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil Precisó, a través de su apoderada, que la entidad no tiene funciones, atribuciones o competencias para prestar servicios de transporte aéreo, pues solo regula, controla y vigila los mismos.
Afirmó que son múltiples las normas internas e internacionales las que comprometen a las autoridades a adoptar medidas para impedir la propagación de alguna enfermedad contagiosa, como lo es la producida por el Covid 19. Manifestó que el Gobierno ha proferido una serie de normas, tales como los decretos que suspendieron el desembarque de pasajeros procedentes del exterior, salvo que se tratase de una emergencia humanitaria, caso fortuito o fuerza mayor.
Mencionó que en virtud del comunicado S-GPI-20-008329 de 26 de marzo de 2020 del Ministerio de Relaciones Exteriores, es a dicha cartera a la que le corresponde autorizar los vuelos humanitarios, y luego debe comunicar a la Aeronáutica Civil y a Migración Colombia el concepto favorable o no de las solicitudes de los mismos. Solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela ya que esta se dirige contra las medidas adoptadas en actos generales como los expedidos por el presidente de la República, los cuales tienen control automático de constitucionalidad.
Señaló que tampoco cuenta con legitimación en la causa por pasiva, en tanto que el procedimiento de repatriación de connacionales debe ser coordinado entre la embajada o consulado del país de origen del vuelo, mas no ante la Aeronáutica Civil. 6. Sentencia de primera instancia A través de sentencia del 7 de mayo de 2020, proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se accedió a la solicitud de amparo, para lo cual resolvió: «PRIMERO: Se AMPARAN los derechos fundamentales a la salud, mínimo vital y unidad y protección familiar del señor Guillermo Andrés Alemán Montiel.
SEGUNDO: Se ORDENA a la Ministra de Relaciones Exteriores, a través de la Embajada de Colombia en Argentina y al Cónsul de Colombia en Buenos Aires, que de acuerdo con sus funciones, o a través de las dependencias de esas entidades que tengan legalmente dicha función, verifiquen las condiciones en las que se encuentra el accionante en ese país, para corroborar si es viable la repatriación, previo cumplimiento del protocolo dispuesto en la Resolución No. 1032 de 2020 y demás requisitos legales de salubridad, y la respectiva coordinación interinstitucional.
En caso afirmativo, deberán iniciar las diligencias para autorizar un vuelo humanitario, en coordinación con las autoridades de Argentina, el Director de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil y del Director de la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, gestión que deberá estar sujeta igualmente a las disposiciones del Gobierno Argentino sobre vuelos internacionales, vuelo, que si se cumplen los requisitos necesarios, se deberá realizar dentro de un término razonable.
En consecuencia, se ordena al Director de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil y al Director de la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia coordinar y autorizar un vuelo humanitario, siempre y cuando, reciban la solicitud del mismo, a que se hace referencia en el párrafo anterior, por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores, y previo cumplimiento de los protocolos y demás requisitos de salubridad previstos para tal fin.
Asimismo, la Ministra de Relaciones Exteriores, a través de la Embajada de Colombia en Argentina y del Cónsul de Colombia en Buenos Aires, o de las dependencias que tengan esa función legal, deberá verificar si el accionante puede ser beneficiario de la atención y soporte en alimentación y vivienda que solicita, y en caso afirmativo, y de ser legalmente posible, en el término de cuarenta y ocho (48), deberá brindar dicha ayuda de manera temporal, mientras sea viable la repatriación.
TERCERO: El accionante deberá prestar toda la colaboración necesaria, y si es el caso, diligenciar el formulario de declaración de estado de salud previsto en la página web de Migración Colombia y el pago de los costos de transporte desde el exterior, entre otras obligaciones migratorias señaladas en el protocolo previsto en la Resolución No. 1032 de 2020.
CUARTO: Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, por Secretaría, envíese oportunamente la presente providencia a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme al artículo 31, inciso 2° ibídem.
QUINTO: Notifíquese esta providencia en la forma y términos previstos en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.» Expuso entre los argumentos para adoptar la precitada decisión, lo siguiente: Precisó que pese a que el actor contaba con otros mecanismos de defensa judicial como el de constitucionalidad o incluso los medios de control de la Ley 1437 de 2011, se estimaba que era procedente resolver la tutela de fondo, en razón a las restricciones y la imposibilidad de que el accionante haya podido retornar a su país, dada su precaria situación económica, la circunstancia de encontrarse en otros país, y al hecho que, según su afirmación, no tiene un lugar adecuado para vivir, condiciones bajo las cuales los mecanismos ordinarios para la protección de sus derechos, no se consideran un medio judicial eficaz.
Resaltó que, sumado a lo anterior, los términos judiciales para los procesos ordinarios se encuentran suspendidos, y que uno de los presupuestos que ha señalado la Corte Constitucional que hace parte de la demostración de un perjuicio irremediable es la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos.
Afirmó que si bien las decisiones emitidas por el Gobierno Nacional para conjurar la pandemia pudieran declararse ajustadas a las normas legales correspondientes, puede ser que también estén en riesgo o se hayan vulnerado los derechos fundamentales del actor, porque precisamente, se prevén los vuelos humanitarios, como una excepción a las restricciones impuestas para el ingreso al país de los connacionales que se encuentran en otras latitudes.
Hizo referencia, previo al análisis de fondo, a los derechos fundamentales presuntamente vulnerados a la «salud y la vida», a la seguridad social, a la «vida y vivienda dignas», a la libertad de locomoción. De igual manera, se pronunció frente a los estados de excepción, así como de la regulación que se ha expedido con ocasión de la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica, así como de los efectos en la restricción de ingreso de nacionales y extranjeros al territorio nacional.
Señaló que una de las excepciones para el desembarco de pasajeros provenientes del extranjero, por vía aérea, es una emergencia humanitaria, circunstancia que permite el arribo de vuelos humanitarios, previa coordinación entre varias entidades estatales y obligaciones que debe cumplir el ciudadano que pretenda ingresar, a partir de lo cual destacó el contenido de la circular S-GPI-20-008329 de 26 de marzo de 2020, en cuanto a los requisitos que se deben cumplir y al procedimiento de repatriación de connacionales.
Afirmó que conforme a los informes que presentaron las autoridades del caso, las embajadas y cancillerías son las que coordinan la repatriación, por lo que deben informar a Migración y la Aeronáutica las características del vuelo que se pretenda hacer, tales como pasajeros, itinerarios, puntos de contacto, atendiendo a su vez la base de datos de colombianos que tiene el «Consulado General de Colombia, en este caso en Buenos Aires (Argentina)», en la cual deben registrarse los connacionales.
Adujo que a Migración le compete coordinar con la Cancillería Colombiana la aplicación de los procedimientos establecidos en la consolidación del listado de las personas a repatriar y que la Aeronáutica es la que otorga el permiso respectivo. Manifestó que el trámite de los vuelos humanitarios no solo corresponde a un trabajo mancomunado de entidades públicas, sino que también debe contar con el cumplimiento de ciertas directrices migratorias que deben acatar los connacionales que pretendan ser repatriados, como lo dispuso el protocolo establecido en la Resolución 1032 de 2020.
Mencionó que para que proceda el vuelo humanitario se requiere que el ciudadano cumpla con las obligaciones previstas en el numeral 3 de dicha Resolución, cuyo contenido citó y a partir de lo cual concluyó: «En ese sentido, cuando el Ministerio de Relaciones Exteriores verifique la viabilidad de realizar un vuelo humanitario, también atendiendo las directrices del país extranjero, como lo expuso en la contestación de tutela, en la cual indicó que el Estado Colombiano debe “acatar las disposiciones de emergencia ordenadas por las autoridades argentinas con ocasión de la pandemia”, procederá a coordinar con Migración Colombia y la Aeronáutica Civil, entidades que una vez reciben la solicitud, procederán a pronunciarse también sobre la viabilidad del ingreso, incluyendo recomendaciones pertinentes y a su vez verificando el cumplimiento de los requisitos exigidos a los ciudadanos. Una vez se cumpla lo anterior se autoriza la entrada de aviones con fines humanitarios.» Refirió para el caso concreto lo siguiente: i) No existía prueba que diera cuenta que el accionante ingresó al país argentino en la fecha referida en los hechos, pues Migración Colombia indicó que de acuerdo con la consulta efectuada al módulo de viajeros del Sistema de Información Misional de la entidad, el «actor emigró del país el 7 de febrero de 2020 con destino a la [c]iudad de Quito», lo cierto es que, para la fecha mencionada por el demandante (16 de febrero de 2020), no se había calificado el virus del Covid 19 como una pandemia a nivel mundial, ni se había declarado el estado el excepción en el territorio colombiano. ii) No obstante lo anterior, con posterioridad se declaró como pandemia el coronavirus Covid 19, y la Organización Mundial de la Salud instó a los Estados a tomar medidas para contener la propagación y mitigar el contagio del virus;
Argentina cerró las fronteras y se prohibió el ingreso al territorial a través de puertos, aeropuertos, pasos internacionales y fronteras, según el Decreto 274 del 16 de marzo de 2020, publicado en el boletín oficial argentino; mientras que en Colombia a través del Decreto 439 de 2020, se suspendió el desembarque de pasajeros procedentes del exterior, por vía aérea con fines de ingreso o conexión, salvo cuando se tratara de emergencia humanitaria, caso fortuito o fuerza mayor. iii) Que el interesado envió una primera petición el 11 de abril de 2020, la cual fue respondida por el Centro Integral de Atención al Ciudadano de la Dirección de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano de la Cancillería Colombiana, al día siguiente, indicando que se requería más información de los tres colombianos, quienes debían solicitar la asistencia individualmente y diligenciar cada uno el formulario que fue anexado al correo electrónico de dicha respuesta, el cual contenía una serie de preguntas como: qué solicita, cuál es el status migratorio (si viajó por turismo u otra razón), en dónde se encuentra en Argentina, situación de vulnerabilidad, estado de salud, y datos de contacto, entre otras. iv) Posteriormente, el 13 de abril de 2020, la esposa del compañero del actor, envió petición vía correo electrónico, indicando que los tres colombianos, incluido el accionante, requerían de la ayuda de manera urgente porque no contaban con dinero, y a su vez preguntó que más debían hacer para la repatriación. Dicha solicitud fue respondida el 14 de abril de 2020 por el Consulado General de Colombia en Buenos Aires, indicando que hasta ese momento no existían vuelos de repatriación y que se requería información de contacto en Colombia, pues no se habían proporcionado dichos datos por parte del accionante y de los otros dos colombianos. v) El 15 de abril de 2020, la esposa del compañero del actor, contestó el correo electrónico enviado por el Consulado, informando sus datos como contacto de los colombianos y solicitó nuevamente ayuda para su esposo, el accionante y el otro colombiano, afirmando que fueron sacados del lugar donde estaban viviendo, que era un club deportivo; que las autoridades argentinas ya los han detenido dos veces por buscar comida y que fueron advertidos que, si eran encontrados en la calle de nuevo, los judicializaban.
Ese mismo día, el Consulado General de Colombia en Buenos Aires respondió la anterior solicitud, en donde le indicó que en Mendoza se encontraban listados algunos albergues y comedores. vi) El 16 de abril de 2020, la esposa del compañero del accionante dio respuesta al correo electrónico anterior, indicando que se encuentran alojados en el club deportivo Luján en Mendoza en la Avenida San Martin esquina la Madrid, pero que la cuarentena se extendió 40 días más y que necesitan ayuda porque no han comido nada y no cuenta con recursos e igualmente señala sus datos, como contacto aquí en Colombia.
No obra prueba que esta última solicitud haya sido respondida. vii) Igualmente, se tiene que el Ministerio de Relaciones Exteriores, indicó en la respuesta a la acción de tutela, que el 23 de abril de 2020 el accionante se registró en el censo de colombianos afectados por las medidas de aislamiento publicado en la página web del Consulado de Colombia en Buenos Aires. viii) Concluyó que si bien la aludida cartera a través del Consulado de Colombia en Buenos Aires brindó cierta información al accionante, como por ejemplo indicarle que debía diligenciar un formulario para proporcionar datos que permitan conocer su situación de vulnerabilidad, entre otras, con posteridad, el demandante a través de la esposa de su compañero, continuó solicitando la ayuda, afirmando que se encontraba alojado en una cancha de fútbol y no contaba con recursos, circunstancia que en efecto corrobora la propia entidad en su contestación, al señalar que el accionante indicó tal circunstancia en el formulario diligenciado en la página web del Consulado, sin embargo no se ha pronunciado al respecto.
Agregó que aunque en uno de los correos enviados por el Consulado a la peticionaria, se indica que se envió un listado de algunos albergues y comedores a donde podrían acercarse el accionante y los otros dos colombianos, así como una cartilla de información, no se observa que la entidad demandada haya verificado la situación de vulnerabilidad del actor y con base en ello hubiere procedido a determinar si es procedente otorgar la ayuda solicitada, pese a que acepta que conoce que el accionante manifestó a través del formulario mencionado que no tenía recursos y se encontraba alojado en una cancha de fútbol.
Precisó que si bien el Consulado de Colombia en Buenos Aires ha brindado información al accionante y a los otros dos colombianos, este no se ha pronunciado sobre la entrega de la ayuda solicitada, siendo la entidad la encargada de brindar asistencia a los connacionales que se encuentran en el exterior, en caso de emergencia, de conformidad con el Decreto 869 de 2016 y la Resolución 9709 de 2017.
Consideró que la omisión de la entidad para brindar asistencia al demandante, vulneró sus derechos fundamentales, ya que a pesar de que es evidente que al existir una medida de prohibición de circulación de personas en el territorio argentino y que se debe cumplir con un asilamiento preventivo y obligatorio, es notorio el riesgo que puede estar corriendo el accionante. 7.
Impugnación Por escrito electrónico recibido el 14 de mayo de 2020, el Ministerio de Relaciones Exteriores impugnó el fallo de tutela de primera instancia[2] y solicitó que se revoque, por las siguientes razones: Hizo referencia a la competencia funcional que le asiste, así como a la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica en el territorio nación, para lo cual citó los decretos expedidos por el Gobierno y la Resolución 1032 de 2020, por la que se estableció el protocolo para el regreso al país de ciudadanos colombianos al país. Citó el contenido de otro fallo de tutela dictado por la misma subsección demandada, pero con ponencia de otro magistrado, en la cual por una situación similar, se decidió no amparar los derechos del tutelante.
Expediente 2020-00428-00. Señaló que la imposibilidad de retornar a territorio patrio en condiciones normales, deriva no solo de la necesidad de proteger la vida y la salud públicas, sino de las mismas garantías del actor, razón por la que, a su juicio, no existe una vulneración ni presunta ni efectiva de sus derechos, pues se trata de una restricción legítimamente establecida con ocasión de la emergencia internacional de salud pública.
Manifestó que además no se encuentra probado un riesgo en la salud y demás garantías, que sean distintos al de toda la población; esto es, no se demostró que el actor padezca un riesgo superior o diferente a aquel que sufre toda la población mundial por cuenta de la pandemia o que se encuentre en una condición de desigualdad que justifique un trato especial o un amparo urgente e inmediato, máxime que en el presente asunto se probó el correspondiente apoyo consular.
Adujo que: i) no se demostró que exista una afectación por parte del estado colombiano a los derechos del accionante, ii) la situación de Argentina no difiere de la del resto de la población mundial y iii) no es posible conceder un amparo invocado a partir de suposiciones sobre hechos futuros para precaver hipotéticas vulneraciones de derechos fundamentales.
Señaló que el demandante salió del país voluntariamente con rumbo hacia Argentina desde el 16 de febrero de 2020, por turismo y específicamente a un partido de fútbol, por tanto al haber programado su desplazamiento a otro país, debió haber adquirido en Colombia y antes de su viaje, un seguro internacional de salud que cubriera en caso de cualquier emergencia o contingencia durante dicha estadía. Precisó que la petición de tutela no resulta coherente en este momento de pandemia, ni que exista vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por el actor.
Refirió, en cuanto al mínimo vital, en que la asistencia prestada en ningún momento puede confundirse con el otorgamiento de subsidios por cada connacional, por lo que no se puede confundir la asistencia de que trata la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares y el Derecho 869 de 2016, con el otorgamiento de subsidios o medidas pecuniarias para tal fin.
Descartó que se configurara una afectación a la unidad familiar del demandante, ya que él de manera libre y voluntaria salió del país e incluso pudo regresar antes de que se informara del cierre de fronteras a causa de la pandemia. Mencionó que la cancillería ha realizado las gestiones que tiene a su alcance para procurar el regreso de los ciudadanos al territorio colombiano y que, para ello debían agotarse unos protocolos; por lo que consideró que no existe una vulneración del derecho a la locomoción del actor, pues este puede «…regresar a nuestro país en un vuelo de repatriación, en virtud de la disponibilidad que exista y en el momento en que el Gobierno autorice…».
Afirmó que el 15 de abril de 2020 al conocer la situación del accionante, se le envió un e mail a la señora Jennifer Rodríguez (amiga del actor), a quien se le remitió una cartilla con las recomendaciones y servicios disponibles de alojamiento y alimentación para afrontar la cuarentena implementada por el gobierno argentino, así como información sobre vías de contacto de urgencia. Manifestó que, a pesar de todo lo anterior, en el presente asunto debe declararse la carencia actual de objeto por hecho superado, ya que el actor «…regresó a Colombia en el vuelo procedente de la ciudad de Buenos Aires – Argentina el 4 de mayo de 2020, en el cual retornaron 152 connacionales en total.» Indicó que también remitía la información aportada por el demandante sobre el lugar donde cumplirá la cuarentena obligatoria en la ciudad de Bogotá: «… • Lugar donde se hospeda: casa amiga Jennifer Rodríguez • Teléfono: 3107758317 • Dirección: CRA 78 BIS NRO 5204 CATALINA I – Bogotá» Concluyó que debe revocarse el fallo impugnado y en su lugar, negarse la solicitud de tutela por no existir vulneración alguna de los derechos fundamentales del accionante, máxime que se presenta una carencia actual con su regreso al país. II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991[3], el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación. 2.
Cuestión previa El Ministerio de Relaciones Exteriores, así como las UAE Aeronáutica Civil y Migración Colombia además de sus argumentos de defensa, solicitaron se declarara su falta de legitimación en la causa por pasiva por cuanto lo pretendido por el actor desborda sus competencias, atribuciones y funciones. Al respecto, la Sala precisa que dichas autoridades se vincularon al proceso en atención a los supuestos fácticos que sustentaron la solicitud de tutela y, debido al eventual deber correlativo que pudiera asistirles luego del análisis detallado del asunto; de manera que no se accederá a tales peticiones. 3.
Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo de primera instancia que concedió el amparo deprecado. Para el efecto, se analizará si hay lugar a declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, en tanto que el actor «…regresó a Colombia en el vuelo procedente de la ciudad de Buenos Aires – Argentina el 4 de mayo de 2020, en el cual retornaron 152 connacionales en total.» Sólo en el evento de que tal figura no se configure en el caso concreto, la Sala entrará a precisar si conforme a los argumentos expuestos por el ministerio impugnante no se vulneraron los derechos fundamentales del accionante. 4.
Carencia actual de objeto El artículo 86 de la Constitución Política consagra el precepto constitucional, según el cual, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991.
Este instrumento de defensa se caracteriza por tener un trámite preferente, ser residual y subsidiario, lo que permite advertir que el ejercicio de esta acción no es absoluto, sino que está limitado por las causales de improcedencia contenidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991[4], entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado.
Esta causal de improcedencia tiene una salvedad: cuando la solicitud de amparo se eleva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y las circunstancias que invoca, se acrediten al menos sumariamente. Ahora bien, en el Decreto 2591 de 1991, norma que regula el trámite de la acción de tutela, se establece lo siguiente: «Artículo 26.
Cesación de la actuación impugnada. Si estando en curso la tutela, se dictare resolución, administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y de costas, si fueren procedentes.» De la norma transcrita se advierte que en el curso de la acción de tutela, es factible que se dicte una resolución, sea administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, lo cual torna innecesaria la intervención del juez constitucional para emitir órdenes de protección de los derechos fundamentales invocados.
En relación con el fenómeno denominado carencia actual de objeto, la Corte Constitucional ha señalado: «…tiene como característica esencial que la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surtiría ningún efecto, esto es, caería en el vacío. Lo anterior se presenta, generalmente, a partir de dos eventos: el hecho superado o el daño consumado»[5].
Adicional a las mencionadas causales, también se ha considerado que la carencia actual de objeto puede acaecer de una situación sobreviniente[6]. En concreto dicha Corporación ha sostenido: «Sobre el particular se ha dicho que la carencia de objeto puede ser el resultado de cualquiera de las siguientes situaciones: (i) Daño consumado, consiste en que, a partir de la vulneración que venía ejecutándose, se ha consumado el daño o afectación que con la acción de tutela se pretendía evitar, de forma que ante la imposibilidad de hacer cesar la vulneración o impedir que se concrete el peligro, no es factible que el juez constitucional dé una orden al respecto.[7] El daño consumado supone que no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro y, por ello, tan solo es procedente el resarcimiento del daño originado por la violación del derecho.
Cuando al momento de la interposición de la acción de tutela el daño ya está consumado, por regla general[8], esta resulta improcedente, puesto que dicha acción tiene una finalidad preventiva y no indemnizatoria. (ii) Hecho superado, comprende el supuesto de hecho en el que, entre el momento en que se interpone la demanda de amparo y el fallo se evidencia que, como producto del obrar de la entidad accionada, se eliminó la vulneración a los derechos fundamentales del actor, esto es, tuvo lugar la conducta solicitada (ya sea por acción o abstención) y, por tanto, se superó la afectación y resulta inocua cualquier intervención que pueda realizar el juez de tutela para lograr la protección de unos derechos que, en la actualidad, no se encuentran afectados ni amenazados[9] (regulada en el artículo 26 del decreto 2591 de 1991)[10].
(iii) Acaecimiento de una situación sobreviniente[11], se presenta en casos en que como producto del acaecimiento de una situación sobreviniente cuyo origen no está en el accionar de la parte demandada, la vulneración predicada ya no tiene lugar, ya sea porque el actor asumió la carga que no le correspondía, porque a raíz de dicha situación perdió interés en el resultado de la litis, o por cualquier otro hecho que haga inútil o innecesaria la intervención del juez de tutela.
No obstante lo anterior, es pertinente agregar que esta Corporación ha indicado que: (i) aunque, en principio, no resulte viable emitir la orden de protección que se solicitaba en la acción de tutela, es perentorio un pronunciamiento de fondo sobre el asunto, aclarando si hubo o no la vulneración que dio origen a la presentación de la acción de tutela en concreto, en los casos en que la consumación del daño ocurre durante el trámite de la misma (en primera instancia, segunda instancia o en el trámite de revisión ante la Corte Constitucional), o cuando -bajo ciertas circunstancias-, se impone la necesidad del pronunciamiento por la proyección que pueda tener un asunto (art. 25 del Decreto 2591 de 1991)[12], o por la necesidad de disponer correctivos frente a personas que puedan estar en la misma situación o que requieran de especial protección constitucional; y (ii) no es perentorio en los casos de hecho superado o acaecimiento de una situación sobreviniente, salvo cuando sea evidente que la providencia objeto de revisión debió haber sido decidida de una forma diferente (pese a no tomar una decisión en concreto, ni impartir orden alguna), “para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así lo considera”, tal como lo prescribe el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991[13].» Esta Sección[14], al analizar la carencia actual de objeto por hecho superado, consideró: «… resulta irrelevante determinar si la eliminación de la vulneración de los derechos fundamentales ocurre antes o después del fallo de primera instancia, lo que no indica que el juez no deba analizar de fondo la conducta de la autoridad demandada, para determinar si en todo caso se vulneraron o no los derechos fundamentales.
En efecto, la Corte Constitucional ha empleado esta figura incluso en aquellos casos en los cuales la cesación de la vulneración de los derechos fundamentales ocurre luego de que se ha proferido la decisión de segunda instancia, durante el trámite de revisión ante ese Tribunal.[15] … Ahora bien, si la cesación de la lesión de los derechos fundamentales surge luego de que se ordene su amparo en la sentencia de primera instancia, es decir en cumplimiento de dicha decisión judicial, en todo caso el ad quem constitucional estará en la obligación de analizar los argumentos de las alegaciones formuladas por las partes, para determinar si realmente había lugar o no a declarar tal vulneración.» De manera que, independientemente del momento en el que acontece la satisfacción de lo solicitado en la acción de tutela, se está ante un hecho superado y lo que le corresponde al juez es declarar la carencia de objeto.
En el presente asunto, lo que se advierte es que el actor considera vulnerados sus derechos fundamentales, pues a pesar de haber acudido al Ministerio de Relaciones Exteriores y a otras autoridades, con el fin de ser repatriado en un vuelo humanitario desde Mendoza (Argentina), estas no han iniciado las gestiones para su retorno a Colombia, ni le han otorgado ayuda humanitaria, pese a que expuso su situación de vulnerabilidad en aquel país, luego de que viajara por motivos de turismo y para asistir a una actividad deportiva (partido de fútbol).
El a quo accedió al amparo solicitado y como consecuencia de ello, dispuso una serie de medidas para lograr el regreso del accionante al país[16] y, tendientes a verificar si este podía ser beneficiario de la atención y soporte en alimentación y vivienda pretendido como ayuda humanitaria. A su vez, la directora de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano del Ministerio de Relaciones Exteriores impugnó el fallo de primera instancia, para lo cual manifestó que no existía vulneración alguna de los derechos del demandante y que, en todo caso este había regresado al país en un vuelo en el cual retornaron varios connacionales.
Así las cosas, conforme a lo manifestado por la directora de Asuntos Migratorios de la referida cartera, al impugnar la sentencia del a quo, se tiene que el actor «…regresó a Colombia en el vuelo procedente de la ciudad de Buenos Aires – Argentina el 4 de mayo de 2020, en el cual retornaron 152 connacionales en total.» De igual manera, en dicho escrito hizo mención a la información que el demandante suministró a efectos de cumplir con la cuarentena obligatoria en Colombia, con ocasión de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional y las autoridades locales para mitigar la propagación de la actual pandemia Covid 19.
Al respecto, resulta del caso precisar que esta Sección en un fallo de tutela de similares contornos, resaltó que el «… derecho a la igualdad, bajo el prisma de un Estado de Emergencia como el que atraviesa Colombia, dada la dimensión de la pandemia y las medidas adoptadas para evitar su propagación, debe atender a un juicio especialmente cauteloso de las condiciones personales o jurídicas de los connacionales repatriados, pues lo cierto es que no todos los ciudadanos que viven en el extranjero afrontan las mismas circunstancias que ameriten un trato diferencial y humanitario para su retorno a casa.»[17] No obstante y dadas las circunstancias del caso, la Sala observa que como la pretensión principal de la solicitud de amparo fue el retorno del actor al país, vía vuelo humanitario y, ello aconteció, su regreso a Colombia configura la carencia actual de objeto por hecho superado.
Ahora bien, el accionante también solicitó una serie de ayudas humanitarias que él adujo se provocarían con su estadía prolongada en Argentina, pues ya no contaba con los recursos económicos para sustentarse en dicho país. Frente a ello, la Sala considera que si bien el a quo al acceder al amparo dispuso algunas medidas relacionadas con la aludida ayuda humanitaria, lo cierto es que esta correspondía a una situación secundaria y eventual a la permanencia del demandante en aquel país, debido al cierre de fronteras generada por la mencionada emergencia sanitaria a nivel mundial.
Entonces, si se satisfizo la situación de estadía en Argentina que a juicio del actor le podía generar un detrimento en su salud y demás garantías vitales, con su pronto retorno a Colombia, aquellas por las cuales solicitó ayuda humanitaria también finalizaron. De conformidad con lo anterior, la Sala se permite concluir que ha operado la figura de la carencia actual de objeto por hecho superado, toda vez que desapareció la amenaza a los derechos fundamentales de la parte demandante con su regreso a Colombia, en donde podrá cumplir a cabalidad con las medidas que el Gobierno Nacional y las demás autoridades locales han impuesto para evitar la propagación de la epidemia causada por el coronavirus Covid 19.
En tal sentido, la Sala modificará el proveído impugnado, que concedió el amparo, en el sentido de declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, como se expuso en los párrafos que anteceden. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Negar las solicitudes tendientes a que se declarare la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Relaciones Exteriores, así como las UAE Aeronáutica Civil y Migración Colombia, por las razones expuestas.
SEGUNDO: Modifícase la sentencia del 7 de mayo de 2020, proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del cual concedió el amparo solicitado en la acción de tutela de la referencia y, en su lugar, declárase la carencia actual de objeto por hecho superado, por las razones anotadas en precedencia.
TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] La cual se identificó con el radicado p3MKtxrTzeULz-smmOUNw. [2] Conforme al auto que concedió la impugnación, el fallo se notificó el 14 de mayo de 2020. [3] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [4] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política''. [5] Sentencia T - 358 de 2014. [6] Sentencia T – 653 de 2017. [7] Corte Constitucional.
Sentencia T-472 de 2017. [8] El Decreto 2591 de 1991, en el artículo 6, indica que: “La acción de tutela no procederá: […] 4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho”. [9] Corte Constitucional. Sentencia T-472 de 2017. [10] El artículo 26 del Decreto 2591 de 1991 dispone que: “[s]i, estando en curso la tutela, se dictare resolución, administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y de costas, si fueren procedentes”. [11] Se ha empezado a diferenciar por la jurisprudencia una tercera modalidad de eventos en los que la protección pretendida del juez de tutela termina por carecer por completo de objeto.
Al respecto ver las sentencias T-988 de 2007, T-585 de 2010, T-200 de 2013, T-481 de 2016 y T-158 de 2017 [12] El Decreto 2591 de 1991, en el artículo 25, regula la hipótesis excepcional de procedencia de la indemnización de perjuicios en el trámite de la acción de la tutela. [13] El artículo 24 del Decreto 2591 de 1991 dispone que: «ARTÍCULO 24.
PREVENCION A LA AUTORIDAD. Si al concederse la tutela hubieren cesado los efectos del acto impugnado […] en el fallo se prevendrá a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo correspondiente de este Decreto, todo son perjuicio de las responsabilidades en que ya hubiere incurrido.
El juez también prevendrá a la autoridad en los demás casos en que lo considere adecuado para evitar la repetición de la misma acción u omisión». [14] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro. Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 11001- 03-15-000-2017-02301-00. Accionante: Luis Enrique Galvis Villareal. Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico. Acción de tutela - Fallo de primera instancia. [15] A manera de ejemplo, ver la sentencia T-662 de 2016. [16] Tales como que se verificaran las condiciones en las que se encuentra el accionante en Argentina para corroborar si es viable la repatriación, y de ser el caso se iniciaran las diligencias para autorizar un vuelo humanitario. [17] Fallo de tutela del 28 de mayo de 2020.
Radicación: 25000-23-15- 000-2020-00935-01, Demandantes: Nicolás Felipe Hernández González y otra. Demandados: Presidencia de la República y otros.