11001-03-15-000-2020-01246-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2020-01246-00Consejo de Estado · SALA PLENAAuto2020-06-10

Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas

Actor: Ministerio De Salud Y Protección Social·Demandado: Resolución 0000521 De 28 De Marzo De 2020

De qué trata

Síntesis: [E]l asunto que ha de decidirse, en cuanto concierne a la competencia del Consejo de Estado para acometer el control oficioso de la legalidad sobre cierto tipo de actos, tiene razón de ser en función de la fórmula del Estado de Derecho, que en su acepción más amplia y general, alude a “aquel sistema de relaciones jurídico políticas en cuya virtud, el poder político, la clase gobernante o, en general, las autoridades y los poderes públicos se encuentran sometidos al imperio de la ley y del derecho”. A ella adscribió el constituyente de 1991, y en cuanto esta Corporación funge como autoridad judicial y poder público en función de control de legalidad, se encuentra vinculada a ella.ESTADO DE DERECHO / ELEMENTOS DEL ESTADO / DERECHO CONSTITUCIONAL / PODER SUPREMO DEL ESTADO / CONSTITUCIÓN POLÍTICA / SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA / ALCANCE DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / PROTECCIÓN DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / PRINCIPIO DE JUSTICIA / PODER PÚBLICO / IMPERIO DE LA LEY / COLABORACIÓN ARMÓNICA DE LAS RAMAS DEL PODER PÚBLICO / ÓRGANOS DEL PODER PÚBLICO / DIVISIÓN DEL PODER PÚBLICO / GARANTÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES / PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES / TUTELA JUDICIAL EFECTIVA / PRINCIPIO DE CONFIANZA[L]a noción de Estado de Derecho no llegó al constitucionalismo acabada, (…) con empleo de un esfuerzo de síntesis, parece suficiente convenir en los elementos que en la actualidad se reconocen como fundamentales a su estructura: (i) Una Constitución que funge como norma suprema; (ii) ) seguridad jurídica y justicia; (iii) la vinculación de los poderes públicos a la ley y al derecho; (iv) vinculación de los poderes públicos por la primacía y reserva de ley; (v) división de poderes; (vi) protección de los derechos fundamentales; (vii) tutela judicial; (viii) protección de la confianza jurídica.ESTADO DE DERECHO / ELEMENTOS DEL ESTADO / PRINCIPIO DE DISTRIBUCIÓN / DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS / DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL / PODER SUPREMO DEL ESTADO / LIMITACIÓN LEGÍTIMA DEL DERECHO A LA LIBERTAD / LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / ORGANIZACIÓN ESTATAL / DIVISIÓN DEL PODER PÚBLICO / FINALIDAD DE LA DIVISIÓN DEL PODER PÚBLICO / DEBER LEGAL DEL SERVIDOR PÚBLICO / DEBERES DEL SERVIDOR PÚBLICO / OMISIÓN DE DEBER LEGAL DEL SERVIDOR PÚBLICO / EXTRALIMITACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / SOBERANÍA DEL ESTADO[L]a noción de Estado de Derecho no llegó al constitucionalismo acabada, (…) con empleo de un esfuerzo de síntesis, parece suficiente convenir en los elementos que en la actualidad se reconocen como fundamentales a su estructura (…). Estos elementos han sido subsumidos en dos grandes principios: el principio de distribución, que alude a la preexistencia de la libertad del individuo frente al poder del Estado, y como correlato, a la limitación del poder del Estado para intervenirla; y el principio de organización, que guarda relación con la división del poder del Estado en un sistema cerrado de competencias circunscritas y delimitadas. (…) Estos dos principios se resumen bien en los artículos 3, 121 y 6 de la Constitución Política colombiana. El principio de distribución, en el último de ellos, en cuanto prescribe que los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes al tanto que los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, y el principio de organización, en los dos primeros, como que en ellos se declara que la soberanía reside exclusivamente en el pueblo, que el poder público es derivado y debe ejercerse en los términos que la Constitución establece; y se prescribe que ninguna autoridad del Estado puede ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución, que es norma de normas, y la ley.ESTADO DE DERECHO / EQUILIBRIO DEL PODER PÚBLICO / SEPARACIÓN DEL PODER PÚBLICO / DIVISIÓN DEL PODER PÚBLICO / ORGANIZACIÓN ESTATAL / GARANTÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES / LÍMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN / MEDIDAS ADMINISTRATIVAS DEL GOBIERNO / FACULTADES DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / FACULTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / FACULTAD EXTRAORDINARIA DEL GOBIERNO / FACULTAD LEGISLATIVA DEL GOBIERNO / CONTROL DEL ACTO DE GOBIERNO / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO DE GOBIERNO / CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD / CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / FACULTAD DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL EJECUTIVO PARA ADOPTAR DECRETOS DE ESTADOS DE EXCEPCIÓN / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO[El] (…) balance de poderes, concebido, en cuanto técnica de organización, como un instrumento de contención del poder y garantía de los derechos del individuo, se pone a prueba cuando sobreviene un estado de excepción que debe ser conjurado con la adopción de medidas por parte del gobierno, que en condiciones de “normalidad” le estarían vedadas como que forman parte del fuero del legislativo. Se produce así un desequilibrio institucional que el mismo sistema corrige con la activación de poderes judiciales de control, entre los que se cuentan las competencias de control automático de constitucionalidad sobre los decretos legislativos, a cargo de la Corte Constitucional, y el control de legalidad inmediato y oficioso de las medidas generales que adopten las autoridades en ejercicio de función administrativa durante la vigencia del estado de excepción, para desarrollo de los decretos legislativos, a cargo este, de la jurisdicción contencioso administrativa, al frente de la cual funge, como tribunal supremo, y “conforme a las reglas que señale la ley” , el Consejo de Estado (art. 236 C.P.).EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN / FACULTAD LEGISLATIVA DEL GOBIERNO / DECRETO LEGISLATIVO / CONTROL DEL ACTO DE GOBIERNO / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO DE GOBIERNO / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / FACULTAD DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROTECCIÓN EFECTIVA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALESHuelga decir que el ejercicio de la función administrativa no se reduce en los estados de excepción al desarrollo de los decretos legislativos; como que, tampoco las funciones de control de legalidad a cargo de la jurisdicción contencioso-administrativa quedan reducidas al ámbito de los actos generales que adopten las autoridades en ejercicio de función administrativa durante la vigencia del estado de excepción, para desarrollo de los decretos legislativos. La profusa actividad administrativa ordinaria sigue su curso, y esta jurisdicción sigue ejerciendo sus competencias ordinarias, entre ellas, el control de la legalidad de los actos administrativos, aunque dicha competencia sólo se habilita mediante el ejercicio del derecho de acción. (…) [C]ircunstancias muy particulares de la “situación fáctica límite” que motiva la declaración del estado de excepción pueden llegar a amenazar la puesta en acción de este sistema de controles, caso en el cual, el Juez del control de legalidad debe procurar el restablecimiento del equilibrio, no sólo en función de la defensa de la legalidad, sino especialmente cuando tal situación lesione o amenace derechos fundamentales.EMERGENCIA SANITARIA / ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / ACTO ADMINISTRATIVO DE ORDEN NACIONAL / MEDIDAS PARA EVITAR UN DAÑO A LA SALUD / MEDIDAS ADMINISTRATIVAS DEL GOBIERNO / ENFERMEDADES DE INTERÉS EN SALUD PÚBLICA / COVID 19 / NORMA FUENTE[H]ay una circunstancia muy particular en la situación de emergencia que ha afrontado el país, y ella se puede resumir en los siguientes términos: los actos y medidas pasibles de control inmediato de legalidad que han sido adoptadas, en el orden nacional, con el propósito de prevenir y controlar la propagación del COVID-19, mitigar sus efectos y adecuar el sistema de salud para ese propósito, han tenido origen en fuentes formales de diversa naturaleza y jerarquía.MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL / MEDIDAS PARA EVITAR UN DAÑO A LA SALUD / MEDIDAS ADMINISTRATIVAS DEL GOBIERNO / FACULTAD LEGISLATIVA DEL GOBIERNO / LEY ORDINARIA / DECLARACIÓN DEL ESTADO DE EMERGENCIA / DECRETO DE EMERGENCIA ECONÓMICA / EMERGENCIA ECONÓMICA Y SOCIAL / FUNDAMENTO NORMATIVOEl ministerio de Salud y Protección Social adoptó, al ritmo del avance que experimentaba el virus en el planeta y en el país, medidas en desarrollo o para ejecución de la legislación ordinaria y al margen del estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, como las siguientes: (…) Medidas adoptadas mediante la Resolución 380 del 10 de marzo de 2020 dentro del marco de las atribuciones administrativas, ordinarias y cotidianas que le confieren al ministerio de salud los artículos 489 y 591 de la ley 9 de 1979; los artículos 2.8.8.1.4.2. y 2.8.8.1.4.3. del Decreto 780 de 2016, Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social; y el artículo 2 numeral 6 de la Ley 4107 de 2011.MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / MEDIDAS PARA EVITAR UN DAÑO A LA SALUD / MEDIDAS ADMINISTRATIVAS DEL GOBIERNO / FUNDAMENTO NORMATIVO - Legislación ordinaria / CORONAVIRUS / COVID 19 / PANDEMIA / AISLAMIENTO PREVENTIVO OBLIGATORIO / CUARENTENA / ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD - Recomendaciones / ENFERMEDADES DE INTERÉS EN SALUD PÚBLICA[L]as fuentes de las que se sirvió el ministerio para la expedición de la resolución 380 de 10 de marzo de 2020 forman parte de la legislación y reglamentación ordinaria, radican competencias y definen el tipo de medidas que pueden tomarse con basamento en recomendaciones de expertos, entre ellas, el aislamiento de personas enfermas, y la cuarentena de personas sanas. De entre las medidas que esta normativa autoriza, la resolución en referencia empleó dos: el aislamiento y la cuarentena, (…) de las personas que, a partir de su vigencia arribaran a Colombia, procedentes de la República Popular China, de Italia, de Francia y de España. Esta medida atendía la recomendación extendida (…) por el Director General de la OMS, para que los países adaptaran, de acuerdo al escenario que presentara el brote de la COVID 19, respuestas y medidas para detener la transmisión y prevenir la propagación del virus, con el propósito de encontrar, probar, tratar y aislar casos individuales y hacer seguimiento a sus contactos.RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / EMERGENCIA SANITARIA / MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL / MEDIDAS PARA EVITAR UN DAÑO A LA SALUD / ENFERMEDADES DE INTERÉS EN SALUD PÚBLICA / FACULTADES DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIALMedidas adoptadas mediante la Resolución 385 de fecha 12 de marzo de 2020, por la cual el Ministro de Salud y protección Social declaró la emergencia sanitaria y adoptó, en concreto, algunas medidas para hacer frente al virus. Esta Resolución se expidió en ejercicio de las atribuciones administrativas que al Ministerio le confieren, además de los ya reseñados artículos del decreto 780 de 2016 y 4107 de 2011, el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015.RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / EMERGENCIA SANITARIA / MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL / MEDIDAS ADMINISTRATIVAS DEL GOBIERNO / ENFERMEDADES DE INTERÉS EN SALUD PÚBLICA / ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD - Recomendaciones / MEDIDAS PARA EVITAR UN DAÑO A LA SALUD - Suspensión de eventos, adopción de plan de contingencia / REGLAMENTO DE HIGIENE Y SEGURIDAD / BIOSEGURIDAD / PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA SALUBRIDAD PÚBLICA / DERECHO A LA SALUD DEL TRABAJADOR / AISLAMIENTO PREVENTIVO OBLIGATORIO / COVID 19 / CUARENTENALa Resolución 385 (…) de 2020 se expidió como respuesta a la detección, en el país, de nueve casos provenientes del exterior, y siguiendo las recomendaciones que había impartido (…) la OMS con ocasión de la declaración del brote de COVID-19 como pandemia. En ella, además de declarar la emergencia sanitaria, el Ministerio adoptó un número plural de medidas entre las que se cuentan las siguientes: suspensión de eventos con aforo de más de 500 personas, implementación obligada en establecimientos comerciales y mercados de las medidas higiénicas en los espacios o superficies de contagio y las medidas de salubridad que faciliten el acceso de la población a sus servicios higiénicos, así como la de sus trabajadores; disposición de la adopción del plan de contingencia para responder a la emergencia sanitaria por COVID-19; y delimitación temporal y especificación de las medidas preventivas de aislamiento y cuarentena adoptadas en la Resolución 380 de 2020.EMERGENCIA SANITARIA / MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / MEDIDAS ADMINISTRATIVAS DEL GOBIERNO / AISLAMIENTO PREVENTIVO OBLIGATORIO / ENFERMEDADES DE INTERÉS EN SALUD PÚBLICA / DERECHO A LA SALUD DEL ADULTO MAYOR / POBLACIÓN VULNERABLE / PROTECCIÓN A PERSONA EN SITUACIÓN DE VULNERABILIDADEn el marco de la emergencia sanitaria y con fundamento en la misma preceptiva legal y reglamentaria que sirvió de fuente para su declaración, el ministerio expidió la Resolución 000464 (…) de 2020 por medio de la cual adoptó la medida sanitaria de aislamiento preventivo obligatorio de las personas mayores de 70 años, grupo etáreo que había sido identificado como el más altamente vulnerable frente a la COVID 19.FACULTAD LEGISLATIVA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / FACULTAD REGLAMENTARIA EXTRAORDINARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / FUNCIONES CONSTITUCIONALES DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / CONSERVACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO / ATRIBUCIONES DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / MEDIDAS ADMINISTRATIVAS DEL GOBIERNO / LIMITACIÓN AL DERECHO A LA LIBERTAD DE LOCOMOCIÓN / REGULACIÓN DE LA CIRCULACIÓN DE VEHÍCULOS / AISLAMIENTO PREVENTIVO OBLIGATORIO / ENFERMEDADES DE INTERÉS EN SALUD PÚBLICA / EMERGENCIA SANITARIA / CORONAVIRUS / LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTADCon expresa aducción de fundamento en la preceptiva constitucional que le confiere atribuciones para la conservación del orden público en todo el territorio nacional, y en las atribuciones que para el efecto le confiere el artículo 199 de la Ley 1801 de 2016 para tomar en el marco de la Constitución y la ley las medidas que considere necesarias para garantizar la convivencia en el territorio nacional, y bajo la premisa de obrar en relación con la libertad de circulación como derecho que no puede entenderse absoluto, el Presidente de la República expidió el Decreto 457 de 22 de marzo de 2020, por medio del cual, ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, (…) en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19; y, para lograr el efectivo aislamiento preventivo obligatorio limitó totalmente, aunque con disposición de algunas precisas circunstancias que exceptuaban de su cumplimiento, la libre circulación de personas y vehículos en el territorio nacional.DECRETO LEGISLATIVO / EXPEDICIÓN DEL DECRETO / MEDIDAS ADMINISTRATIVAS DEL GOBIERNO / DECLARACIÓN DEL ESTADO DE EMERGENCIA / DECRETO DE EMERGENCIA ECONÓMICA / EMERGENCIA ECONÓMICA Y SOCIAL / MEDIDAS PARA EVITAR UN DAÑO A LA SALUD / AISLAMIENTO PREVENTIVO OBLIGATORIO - Con fundamento en la legislación ordinaria / IMPROCEDENCIA DEL CONTROL DE LEGALIDAD / ACCESO A MEDIOS ELECTRÓNICOS EN EL PROCESO - Baja difusión / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO PROCESAL - Cierre de instalaciones judiciales / EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓN - Limitaciones[A]l momento de expedirse el Decreto 457 de 2020 estaba ya en vigor el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Presidente con la firma de todos sus ministros mediante Decreto 417 de 17 de marzo de 2020; y que, una medida severa en extremo, como lo es el aislamiento de toda la población colombiana, (…) se adoptó con fundamento en legislación ordinaria, mediante un decreto que por esa razón no resultaba, según la ley Estatutaria de Estados de Excepción y la normativa del CPACA, objeto del control inmediato y oficioso de legalidad. Igualmente, que el aislamiento así dispuesto, sumado a la baja difusión de la cultura de apropiación de los medios electrónicos y a las medidas adoptadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en relación con el cierre de las instalaciones judiciales y con la suspensión de términos, se erigía en obstáculo significativo para el ejercicio del derecho de acción, necesario para la activación del control de legalidad sobre esta medida y sobre las que vinieron a desarrollarla.INTERPRETACIÓN DE LA NORMA / FUNCIÓN INTERPRETATIVA DEL JUEZ / INTERPRETACIÓN LEGAL DEL JUEZ / INTERPRETACIÓN OFICIOSA DEL JUEZ / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES / PROTECCIÓN EFECTIVA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES / APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / APLICACIÓN DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL / INTERPRETACIÓN DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / PROCEDENCIA DEL CONTROL DE LEGALIDAD / EMERGENCIA SANITARIA / PANDEMIAEl contexto así descrito determinó la irrupción en el seno de la Corporación, de voces que, al margen de la jurisprudencia de la Sala Plena, llamaron a una nueva y especial interpretación de los artículos 20 de la ley 137 de 1994 y del artículo 136 del CPACA. (…) En el marco del derecho constitucional y en razón del papel que juega el juez en la defensa de los derechos fundamentales, (…) el llamado que han venido realizando algunos Consejeros a una interpretación especial y nueva de la preceptiva rectora de este tipo de control, justificado como se encuentra por el difícil contexto que creó la emergencia, será atendido en esta providencia en la forma que mejor se pueda conciliar con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, como un recurso al que ha de acudir el juez, en ejercicio del control inmediato de legalidad, sólo en casos puntuales en los que encuentre que su contención ante las necesidades de control sobre un acto que, aunque proferido en ejercicio de función administrativa y en conexidad con las circunstancias que determinaron la situación de emergencia (pandemia), terminará redundando en grave compromiso de derechos fundamentales, esto es, sin alterar la sólida línea jurisprudencial existente en relación con los caracteres de esta modalidad de control y de los actos pasibles de él.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la interpretación del artículo 20 de la Ley 137 de 1994, ver auto de 15 de abril de 2020, Exp. 0296, C.P. William Hernández Gómez, sentencia de 28 de enero de 2003, Exp. 2002 - 00949-01, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia de 16 de junio de 2009, Exp. 2009-00305-00, C.P. Enrique Gil Botero, sentencia de 9 de diciembre de 2009, Exp. 2009-00732-00, C.P. Enrique Gil Botero y sentencia de 11 de mayo de 2020, Exp. 2020-00944-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedente / DECRETO LEGISLATIVO / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN / IMPROCEDENCIA DE CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - No fue expedido en desarrollo de decreto legislativo proferido al amparo de la declaratoria de estado de emergencia / EMERGENCIA SANITARIA / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA - Proferida en uso de potestades legales y ordinarias / LEY ORDINARIA / MEDIDAS PARA EVITAR UN DAÑO A LA SALUD / MEDIDAS ADMINISTRATIVAS DEL GOBIERNO / ENFERMEDADES DE INTERÉS EN SALUD PÚBLICA / RESOLUCIÓN 00279 DEL 16 DE MARZO DE 2020 - No procede control automático de legalidad / IMPROCEDENCIA DEL CONTROL DE LEGALIDAD[L]a Resolución número 0000521 (…) de dos mil veinte (2020), (…) aunque expedida cuando estaba en vigencia el estado de excepción declarado mediante decreto 417 de 17 de marzo de 2020, aquella no se produjo con fundamento en ningún decreto legislativo ni para desarrollo de alguno de aquellos. Se expidió en desarrollo de las atribuciones administrativas conferidas por la ley ordinaria y por los decretos que la reglamentan. Por otro lado, sin que ello implique un estudio detallado de su legalidad, la lectura de su texto indica que, las medidas que en ella se adoptan están orientadas a evitar las consecuencias negativas del aislamiento ordenado en el Decreto 457 de 22 de marzo de 2020, sobre el goce efectivo del derecho a la salud de la población más vulnerable al COVID 19. Por tanto, y comoquiera que no se advierte en forma manifiesta, que esta comporte amenaza grave a derechos fundamentales, se impone concluir que la Resolución número 0000521 (…) de dos mil veinte (2020) no es objeto del Control de Legalidad previsto en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y en el artículo 136 del CPACA.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / FACTOR DE COMPETENCIA / CRITERIO DE COMPETENCIA / ESTADO DE DERECHO / IMPERIO DE LA LEY / AUTORIDAD JUDICIAL / AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / OBLIGACIONES DE LA AUTORIDAD JUDICIAL / DEBERES CONSTITUCIONALES [E]l asunto que ha de decidirse, en cuanto concierne a la competencia del Consejo de Estado para acometer el control oficioso de la legalidad sobre cierto tipo de actos, tiene razón de ser en función de la fórmula del Estado de Derecho, que en su acepción más amplia y general, alude a “aquel sistema de relaciones jurídico políticas en cuya virtud, el poder político, la clase gobernante o, en general, las autoridades y los poderes públicos se encuentran sometidos al imperio de la ley y del derecho”.

A ella adscribió el constituyente de 1991, y en cuanto esta Corporación funge como autoridad judicial y poder público en función de control de legalidad, se encuentra vinculada a ella. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA ESTADO DE DERECHO / ELEMENTOS DEL ESTADO / DERECHO CONSTITUCIONAL / PODER SUPREMO DEL ESTADO / CONSTITUCIÓN POLÍTICA / SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA / ALCANCE DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / PROTECCIÓN DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / PRINCIPIO DE JUSTICIA / PODER PÚBLICO / IMPERIO DE LA LEY / COLABORACIÓN ARMÓNICA DE LAS RAMAS DEL PODER PÚBLICO / ÓRGANOS DEL PODER PÚBLICO / DIVISIÓN DEL PODER PÚBLICO / GARANTÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES / PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES / TUTELA JUDICIAL EFECTIVA / PRINCIPIO DE CONFIANZA [L]a noción de Estado de Derecho no llegó al constitucionalismo acabada, (…) con empleo de un esfuerzo de síntesis, parece suficiente convenir en los elementos que en la actualidad se reconocen como fundamentales a su estructura: (i) Una Constitución que funge como norma suprema;

(ii) ) seguridad jurídica y justicia; (iii) la vinculación de los poderes públicos a la ley y al derecho; (iv) vinculación de los poderes públicos por la primacía y reserva de ley; (v) división de poderes; (vi) protección de los derechos fundamentales; (vii) tutela judicial; (viii) protección de la confianza jurídica. ESTADO DE DERECHO / ELEMENTOS DEL ESTADO / PRINCIPIO DE DISTRIBUCIÓN / DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS / DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL / PODER SUPREMO DEL ESTADO / LIMITACIÓN LEGÍTIMA DEL DERECHO A LA LIBERTAD / LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / ORGANIZACIÓN ESTATAL / DIVISIÓN DEL PODER PÚBLICO / FINALIDAD DE LA DIVISIÓN DEL PODER PÚBLICO / DEBER LEGAL DEL SERVIDOR PÚBLICO / DEBERES DEL SERVIDOR PÚBLICO / OMISIÓN DE DEBER LEGAL DEL SERVIDOR PÚBLICO / EXTRALIMITACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / SOBERANÍA DEL ESTADO [L]a noción de Estado de Derecho no llegó al constitucionalismo acabada, (…) con empleo de un esfuerzo de síntesis, parece suficiente convenir en los elementos que en la actualidad se reconocen como fundamentales a su estructura (…).

Estos elementos han sido subsumidos en dos grandes principios: el principio de distribución, que alude a la preexistencia de la libertad del individuo frente al poder del Estado, y como correlato, a la limitación del poder del Estado para intervenirla; y el principio de organización, que guarda relación con la división del poder del Estado en un sistema cerrado de competencias circunscritas y delimitadas.

(…) Estos dos principios se resumen bien en los artículos 3, 121 y 6 de la Constitución Política colombiana. El principio de distribución, en el último de ellos, en cuanto prescribe que los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes al tanto que los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, y el principio de organización, en los dos primeros, como que en ellos se declara que la soberanía reside exclusivamente en el pueblo, que el poder público es derivado y debe ejercerse en los términos que la Constitución establece; y se prescribe que ninguna autoridad del Estado puede ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución, que es norma de normas, y la ley.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 3 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 121 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6 ESTADO DE DERECHO / EQUILIBRIO DEL PODER PÚBLICO / SEPARACIÓN DEL PODER PÚBLICO / DIVISIÓN DEL PODER PÚBLICO / ORGANIZACIÓN ESTATAL / GARANTÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES / LÍMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN / MEDIDAS ADMINISTRATIVAS DEL GOBIERNO / FACULTADES DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / FACULTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / FACULTAD EXTRAORDINARIA DEL GOBIERNO / FACULTAD LEGISLATIVA DEL GOBIERNO / CONTROL DEL ACTO DE GOBIERNO / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO DE GOBIERNO / CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD / CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / FACULTAD DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL EJECUTIVO PARA ADOPTAR DECRETOS DE ESTADOS DE EXCEPCIÓN / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO [El] (…) balance de poderes, concebido, en cuanto técnica de organización, como un instrumento de contención del poder y garantía de los derechos del individuo, se pone a prueba cuando sobreviene un estado de excepción que debe ser conjurado con la adopción de medidas por parte del gobierno, que en condiciones de “normalidad” le estarían vedadas como que forman parte del fuero del legislativo.

Se produce así un desequilibrio institucional que el mismo sistema corrige con la activación de poderes judiciales de control, entre los que se cuentan las competencias de control automático de constitucionalidad sobre los decretos legislativos, a cargo de la Corte Constitucional, y el control de legalidad inmediato y oficioso de las medidas generales que adopten las autoridades en ejercicio de función administrativa durante la vigencia del estado de excepción, para desarrollo de los decretos legislativos, a cargo este, de la jurisdicción contencioso administrativa, al frente de la cual funge, como tribunal supremo, y “conforme a las reglas que señale la ley”, el Consejo de Estado (art. 236 C.P.).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 236 EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN / FACULTAD LEGISLATIVA DEL GOBIERNO / DECRETO LEGISLATIVO / CONTROL DEL ACTO DE GOBIERNO / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO DE GOBIERNO / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / FACULTAD DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROTECCIÓN EFECTIVA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Huelga decir que el ejercicio de la función administrativa no se reduce en los estados de excepción al desarrollo de los decretos legislativos; como que, tampoco las funciones de control de legalidad a cargo de la jurisdicción contencioso-administrativa quedan reducidas al ámbito de los actos generales que adopten las autoridades en ejercicio de función administrativa durante la vigencia del estado de excepción, para desarrollo de los decretos legislativos.

EMERGENCIA SANITARIA / ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / ACTO ADMINISTRATIVO DE ORDEN NACIONAL / MEDIDAS PARA EVITAR UN DAÑO A LA SALUD / MEDIDAS ADMINISTRATIVAS DEL GOBIERNO / ENFERMEDADES DE INTERÉS EN SALUD PÚBLICA / COVID 19 / NORMA FUENTE [H]ay una circunstancia muy particular en la situación de emergencia que ha afrontado el país, y ella se puede resumir en los siguientes términos: los actos y medidas pasibles de control inmediato de legalidad que han sido adoptadas, en el orden nacional, con el propósito de prevenir y controlar la propagación del COVID-19, mitigar sus efectos y adecuar el sistema de salud para ese propósito, han tenido origen en fuentes formales de diversa naturaleza y jerarquía. MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL / MEDIDAS PARA EVITAR UN DAÑO A LA SALUD / MEDIDAS ADMINISTRATIVAS DEL GOBIERNO / FACULTAD LEGISLATIVA DEL GOBIERNO / LEY ORDINARIA / DECLARACIÓN DEL ESTADO DE EMERGENCIA / DECRETO DE EMERGENCIA ECONÓMICA / EMERGENCIA ECONÓMICA Y SOCIAL / FUNDAMENTO NORMATIVO El ministerio de Salud y Protección Social adoptó, al ritmo del avance que experimentaba el virus en el planeta y en el país, medidas en desarrollo o para ejecución de la legislación ordinaria y al margen del estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, como las siguientes: (…) Medidas adoptadas mediante la Resolución 380 del 10 de marzo de 2020 dentro del marco de las atribuciones administrativas, ordinarias y cotidianas que le confieren al ministerio de salud los artículos 489 y 591 de la ley 9 de 1979; los artículos 2.8.8.1.4.2. y 2.8.8.1.4.3. del Decreto 780 de 2016, Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social; y el artículo 2 numeral 6 de la Ley 4107 de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 9 DE 1979 – ARTÍCULO 489 / LEY 9 DE 1979 – ARTÍCULO 591 / DECRETO 780 DE 2016 – ARTÍCULO 2.8.8.1.4.2 / DECRETO 780 DE 2016 – ARTÍCULO 2.8.8.1.4.3. / LEY 4107 DE 2011 – ARTÍCULO 2 NUMERAL 6 MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / MEDIDAS PARA EVITAR UN DAÑO A LA SALUD / MEDIDAS ADMINISTRATIVAS DEL GOBIERNO / FUNDAMENTO NORMATIVO - Legislación ordinaria / CORONAVIRUS / COVID 19 / PANDEMIA / AISLAMIENTO PREVENTIVO OBLIGATORIO / CUARENTENA / ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD – Recomendaciones / ENFERMEDADES DE INTERÉS EN SALUD PÚBLICA [L]as fuentes de las que se sirvió el ministerio para la expedición de la resolución 380 de 10 de marzo de 2020 forman parte de la legislación y reglamentación ordinaria, radican competencias y definen el tipo de medidas que pueden tomarse con basamento en recomendaciones de expertos, entre ellas, el aislamiento de personas enfermas, y la cuarentena de personas sanas.

De entre las medidas que esta normativa autoriza, la resolución en referencia empleó dos: el aislamiento y la cuarentena, (…) de las personas que, a partir de su vigencia arribaran a Colombia, procedentes de la República Popular China, de Italia, de Francia y de España. Esta medida atendía la recomendación extendida (…) por el Director General de la OMS, para que los países adaptaran, de acuerdo al escenario que presentara el brote de la COVID 19, respuestas y medidas para detener la transmisión y prevenir la propagación del virus, con el propósito de encontrar, probar, tratar y aislar casos individuales y hacer seguimiento a sus contactos.

RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / EMERGENCIA SANITARIA / MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL / MEDIDAS PARA EVITAR UN DAÑO A LA SALUD / ENFERMEDADES DE INTERÉS EN SALUD PÚBLICA / FACULTADES DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Medidas adoptadas mediante la Resolución 385 de fecha 12 de marzo de 2020, por la cual el Ministro de Salud y protección Social declaró la emergencia sanitaria y adoptó, en concreto, algunas medidas para hacer frente al virus.

Esta Resolución se expidió en ejercicio de las atribuciones administrativas que al Ministerio le confieren, además de los ya reseñados artículos del decreto 780 de 2016 y 4107 de 2011, el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015. FUENTE FORMAL: DECRETO 780 DE 2016 / DECRETO 4107 DE 2011 / LEY 1753 DE 2015 – ARTÍCULO 69 RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / EMERGENCIA SANITARIA / MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL / MEDIDAS ADMINISTRATIVAS DEL GOBIERNO / ENFERMEDADES DE INTERÉS EN SALUD PÚBLICA / ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD - Recomendaciones / MEDIDAS PARA EVITAR UN DAÑO A LA SALUD - Suspensión de eventos, adopción de plan de contingencia / REGLAMENTO DE HIGIENE Y SEGURIDAD / BIOSEGURIDAD / PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA SALUBRIDAD PÚBLICA / DERECHO A LA SALUD DEL TRABAJADOR / AISLAMIENTO PREVENTIVO OBLIGATORIO / COVID 19 / CUARENTENA La Resolución 385 (…) de 2020 se expidió como respuesta a la detección, en el país, de nueve casos provenientes del exterior, y siguiendo las recomendaciones que había impartido (…) la OMS con ocasión de la declaración del brote de COVID-19 como pandemia.

En ella, además de declarar la emergencia sanitaria, el Ministerio adoptó un número plural de medidas entre las que se cuentan las siguientes: suspensión de eventos con aforo de más de 500 personas, implementación obligada en establecimientos comerciales y mercados de las medidas higiénicas en los espacios o superficies de contagio y las medidas de salubridad que faciliten el acceso de la población a sus servicios higiénicos, así como la de sus trabajadores; disposición de la adopción del plan de contingencia para responder a la emergencia sanitaria por COVID-19; y delimitación temporal y especificación de las medidas preventivas de aislamiento y cuarentena adoptadas en la Resolución 380 de 2020.

EMERGENCIA SANITARIA / MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / MEDIDAS ADMINISTRATIVAS DEL GOBIERNO / AISLAMIENTO PREVENTIVO OBLIGATORIO / ENFERMEDADES DE INTERÉS EN SALUD PÚBLICA / DERECHO A LA SALUD DEL ADULTO MAYOR / POBLACIÓN VULNERABLE / PROTECCIÓN A PERSONA EN SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD En el marco de la emergencia sanitaria y con fundamento en la misma preceptiva legal y reglamentaria que sirvió de fuente para su declaración, el ministerio expidió la Resolución 000464 (…) de 2020 por medio de la cual adoptó la medida sanitaria de aislamiento preventivo obligatorio de las personas mayores de 70 años, grupo etáreo que había sido identificado como el más altamente vulnerable frente a la COVID

19. FACULTAD LEGISLATIVA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / FACULTAD REGLAMENTARIA EXTRAORDINARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / FUNCIONES CONSTITUCIONALES DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / CONSERVACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO / ATRIBUCIONES DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / MEDIDAS ADMINISTRATIVAS DEL GOBIERNO / LIMITACIÓN AL DERECHO A LA LIBERTAD DE LOCOMOCIÓN / REGULACIÓN DE LA CIRCULACIÓN DE VEHÍCULOS / AISLAMIENTO PREVENTIVO OBLIGATORIO / ENFERMEDADES DE INTERÉS EN SALUD PÚBLICA / EMERGENCIA SANITARIA / CORONAVIRUS / LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD Con expresa aducción de fundamento en la preceptiva constitucional que le confiere atribuciones para la conservación del orden público en todo el territorio nacional, y en las atribuciones que para el efecto le confiere el artículo 199 de la Ley 1801 de 2016 para tomar en el marco de la Constitución y la ley las medidas que considere necesarias para garantizar la convivencia en el territorio nacional, y bajo la premisa de obrar en relación con la libertad de circulación como derecho que no puede entenderse absoluto, el Presidente de la República expidió el Decreto 457 de 22 de marzo de 2020, por medio del cual, ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, (…) en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19; y, para lograr el efectivo aislamiento preventivo obligatorio limitó totalmente, aunque con disposición de algunas precisas circunstancias que exceptuaban de su cumplimiento, la libre circulación de personas y vehículos en el territorio nacional.

FUENTE FORMAL: LEY 1801 DE 2016 - ARTÍCULO 199 / DECRETO 457 DE 2020 DECRETO LEGISLATIVO / EXPEDICIÓN DEL DECRETO / MEDIDAS ADMINISTRATIVAS DEL GOBIERNO / DECLARACIÓN DEL ESTADO DE EMERGENCIA / DECRETO DE EMERGENCIA ECONÓMICA / EMERGENCIA ECONÓMICA Y SOCIAL / MEDIDAS PARA EVITAR UN DAÑO A LA SALUD / AISLAMIENTO PREVENTIVO OBLIGATORIO - Con fundamento en la legislación ordinaria / IMPROCEDENCIA DEL CONTROL DE LEGALIDAD / ACCESO A MEDIOS ELECTRÓNICOS EN EL PROCESO – Baja difusión / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO PROCESAL - Cierre de instalaciones judiciales / EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓN - Limitaciones [A]l momento de expedirse el Decreto 457 de 2020 estaba ya en vigor el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Presidente con la firma de todos sus ministros mediante Decreto 417 de 17 de marzo de 2020; y que, una medida severa en extremo, como lo es el aislamiento de toda la población colombiana, (…) se adoptó con fundamento en legislación ordinaria, mediante un decreto que por esa razón no resultaba, según la ley Estatutaria de Estados de Excepción y la normativa del CPACA, objeto del control inmediato y oficioso de legalidad.

Igualmente, que el aislamiento así dispuesto, sumado a la baja difusión de la cultura de apropiación de los medios electrónicos y a las medidas adoptadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en relación con el cierre de las instalaciones judiciales y con la suspensión de términos, se erigía en obstáculo significativo para el ejercicio del derecho de acción, necesario para la activación del control de legalidad sobre esta medida y sobre las que vinieron a desarrollarla.

FUENTE FORMAL: DECRETO 457 DE 2020 / DECRETO 417 DE 2020 / C.P.A.C.A. INTERPRETACIÓN DE LA NORMA / FUNCIÓN INTERPRETATIVA DEL JUEZ / INTERPRETACIÓN LEGAL DEL JUEZ / INTERPRETACIÓN OFICIOSA DEL JUEZ / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES / PROTECCIÓN EFECTIVA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES / APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / APLICACIÓN DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL / INTERPRETACIÓN DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / PROCEDENCIA DEL CONTROL DE LEGALIDAD / EMERGENCIA SANITARIA / PANDEMIA El contexto así descrito determinó la irrupción en el seno de la Corporación, de voces que, al margen de la jurisprudencia de la Sala Plena, llamaron a una nueva y especial interpretación de los artículos 20 de la ley 137 de 1994 y del artículo 136 del CPACA.

(…) En el marco del derecho constitucional y en razón del papel que juega el juez en la defensa de los derechos fundamentales, (…) el llamado que han venido realizando algunos Consejeros a una interpretación especial y nueva de la preceptiva rectora de este tipo de control, justificado como se encuentra por el difícil contexto que creó la emergencia, será atendido en esta providencia en la forma que mejor se pueda conciliar con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, como un recurso al que ha de acudir el juez, en ejercicio del control inmediato de legalidad, sólo en casos puntuales en los que encuentre que su contención ante las necesidades de control sobre un acto que, aunque proferido en ejercicio de función administrativa y en conexidad con las circunstancias que determinaron la situación de emergencia (pandemia), terminará redundando en grave compromiso de derechos fundamentales, esto es, sin alterar la sólida línea jurisprudencial existente en relación con los caracteres de esta modalidad de control y de los actos pasibles de él. FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 136 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la interpretación del artículo 20 de la Ley 137 de 1994, ver auto de 15 de abril de 2020, Exp. 0296, C.P. William Hernández Gómez, sentencia de 28 de enero de 2003, Exp. 2002-00949-01, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia de 16 de junio de 2009, Exp. 2009- 00305-00, C.P. Enrique Gil Botero, sentencia de 9 de diciembre de 2009, Exp. 2009-00732-00, C.P. Enrique Gil Botero y sentencia de 11 de mayo de 2020, Exp. 2020-00944-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedente / DECRETO LEGISLATIVO / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN / IMPROCEDENCIA DE CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - No fue expedido en desarrollo de decreto legislativo proferido al amparo de la declaratoria de estado de emergencia / EMERGENCIA SANITARIA / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA - Proferida en uso de potestades legales y ordinarias / LEY ORDINARIA / MEDIDAS PARA EVITAR UN DAÑO A LA SALUD / MEDIDAS ADMINISTRATIVAS DEL GOBIERNO / ENFERMEDADES DE INTERÉS EN SALUD PÚBLICA / RESOLUCIÓN 00279 DEL 16 DE MARZO DE 2020 - No procede control automático de legalidad / IMPROCEDENCIA DEL CONTROL DE LEGALIDAD [L]a Resolución número 0000521 (…) de dos mil veinte (2020), (…) aunque expedida cuando estaba en vigencia el estado de excepción declarado mediante decreto 417 de 17 de marzo de 2020, aquella no se produjo con fundamento en ningún decreto legislativo ni para desarrollo de alguno de aquellos.

Se expidió en desarrollo de las atribuciones administrativas conferidas por la ley ordinaria y por los decretos que la reglamentan. Por otro lado, sin que ello implique un estudio detallado de su legalidad, la lectura de su texto indica que, las medidas que en ella se adoptan están orientadas a evitar las consecuencias negativas del aislamiento ordenado en el Decreto 457 de 22 de marzo de 2020, sobre el goce efectivo del derecho a la salud de la población más vulnerable al COVID 19.

Por tanto, y comoquiera que no se advierte en forma manifiesta, que esta comporte amenaza grave a derechos fundamentales, se impone concluir que la Resolución número 0000521 (…) de dos mil veinte (2020) no es objeto del Control de Legalidad previsto en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y en el artículo 136 del CPACA. FUENTE FORMAL: DECRETO 417 DE 2020 / DECRETO 457 DE 2020 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 136 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 0000521 DE 2020 (28 de marzo) MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN DIECISIETE Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., diez (10) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01246-00 Actor: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: RESOLUCIÓN 0000521 DE 28 DE MARZO DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Asunto: Control inmediato de legalidad de la Resolución No. 0000521 del veintiocho (28) de marzo de dos mil veinte (2020), proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social por la que “se adopta el procedimiento para la atención ambulatoria de población en aislamiento preventivo obligatorio con énfasis en población de 70 años o más o en condiciones crónicas de base o inmunodepresión por enfermedad o tratamiento, durante la emergencia sanitaria por Covid-19.

Tipo de providencia: Auto que declara improcedente el control inmediato. El Magistrado Ponente analiza, nuevamente, la procedencia del control inmediato de legalidad de la Resolución No. 0000521 del veintiocho (28) de marzo de dos mil veinte (2020), proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social. Antecedentes. 1. El Ministerio de Salud y Protección Social, remitió a esta Corporación copia simple de la Resolución número 0000521 de veintiocho (28) de marzo de dos mil veinte (2020), para los efectos previstos en el artículo 136 del CPACA. 2.

El texto de la Resolución número 000521 de veintiocho (28) de marzo de dos mil veinte (2020) es el siguiente: MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL RESOLUCIÓN NÚMERO 0000521 DE 2020 (28 MAR 2020) Por el cual se adopta el procedimiento para la atención ambulatoria de población en aislamiento preventivo obligatorio con énfasis en población con 70 años o más o condiciones crónicas de base o inmunosupresión por enfermedad o tratamiento, durante la emergencia sanitaria por COVID19.

EL MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL En ejercicio de sus facultades legales, en especial de las conferidas en los artículos 69 de la Ley 1753 de 2015 y 2.8.8.1.4.3 del Decreto 780 de 2016, y en desarrollo del artículo 2 del Decreto Ley 4107 de 2011, y

CONSIDERANDO

Que la Ley 1751 regula el derecho fundamental a la salud y dispone en el artículo 5º, que el Estado es responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, como uno de los elementos fundamentales del Estado Social de Derecho. Que el Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social en el parágrafo 1 de su artículo 2.8.8.1.4.3. indica que el Ministerio de Salud y Protección Social, como autoridad sanitaria del Sistema de Vigilancia en salud Pública, “sin perjuicio de las medidas antes señaladas y en caso de epidemias o situaciones de emergencia sanitaria nacional o internacional, se podrán adoptar medidas de carácter urgente y otras precauciones basadas en principios científicos recomendadas por expertos con el objetivo de limitar la diseminación de una enfermedad o un riesgo que se haya extendido ampliamente dentro de un grupo o comunidad en una zona determinada” Que ante la identificación del nuevo Coronavirus (COVID-19) desde el pasado 7 de enero, se declaró este brote como Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII) por parte de la Organización Mundial de la Salud, por lo que este Ministerio ha venido implementando medidas para enfrentar su llegada en las fases de prevención y contención en aras de mantener los casos y contactos controlados.

Que, adicionalmente, el 11 de marzo de 2020 la OMS declaró la situación de pandemia en su discurso de declaratoria, el Director de dicha organización mencionó: He dicho desde el primer momento que los países deben adoptar un enfoque basado en la participación de todo el gobierno y de toda la sociedad, en torno a una estrategia integral dirigida a prevenir las infecciones, salvar vidas y reducir al mínimo sus efectos.

Permítanme que lo resuma en cuatro esferas clave. Primero, prepararse y estar a punto. Segundo, detectar proteger y tratar Tercero, reducir la transmisión. Cuarto, innovar y aprender. Que atendiendo lo anterior, mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el Ministro de Salud y Protección Social, de acuerdo con lo establecido en los artículos 69 de la Ley 1753 de 2015 y 2.8.8.1.4.3 del Decreto 780 de 2016, declaró el estado de emergencia sanitaria por causa del nuevo Coronavirus COVID-19 en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020, especificando que la misma puede ser levantada antes de dicho término o eventualmente prorrogada, de conformidad con la evolución de la pandemia en el país y, en virtud de dicha declaratoria, adoptó una serie de medidas con el objeto de prevenir y controlar la propagación del COVID-19 y mitigar sus efectos.

Que, ante la agravación de la situación y la necesidad de adoptar medidas intersectoriales, mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por causa del nuevo Coronavirus COVID-19 Que, en el marco de la emergencia sanitaria declarada, mediante la Resolución 464 del 18 de marzo de 2020, el Ministro de Salud y Protección Social adoptó la medida sanitaria obligatoria de aislamiento preventivo, para proteger a los adultos mayores de 70 años, ordenando su aislamiento preventivo en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020.

Que, adicionalmente, el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020 ordenó el aislamiento preventivo obligatorio fe todas las personas habitantes de la República de Colombia a partir de las 00 horas del 25 de marzo hasta las 00 horas del 13 de abril de 2020. Que en el marco de las medidas tomadas para la contención de la epidemia ocasionada por el Coronavirus COVID-19 debe garantizarse el goce efectivo del derecho a la salud a toda la población residente en la República de Colombia, lo cual incluye la atención integral, oportuna y de calidad de las necesidades que surjan o existan en servicios ambulatorios, hoy con limitado acceso por cuenta del aislamiento preventivo ordenado, así como la continuidad de los tratamientos requeridos para el adecuado control de las patologías crónicas de base, y demás acciones orientadas a la promoción de la salud y la prevención de la enfermedad, lo cual obliga a los actores del sistema a adaptar los mecanismos de provisión de estos servicios a las condiciones particulares creadas por la epidemia.

Que el comportamiento evidenciado en los países que afrontan la epidemia por el Coronavirus COVID-19, es evidente que la población de adultos mayores presenta una mayor vulnerabilidad a los efectos del virus, así como aquellos que padecen una condición crónica de base o inmunosupresión por enfermedad o tratamiento, con una letalidad mayor a la de otros grupos poblacionales, requiriéndose enfoques de atención y cuidados diferenciales centrados en la persona y sus familias o red de apoyo más cercana.

Que, en consecuencia, se hace necesario orientar a los diferentes actores responsables de garantizar la provisión oportuna y con calidad de los servicios mencionados, con miras a facilitar el acceso efectivo a los mismos. En mérito de lo expuesto, RESUELVE Artículo 1. Objeto. Por medio de la presente resolución se establece el procedimiento para la atención ambulatoria de población en aislamiento preventivo obligatorio, con énfasis en población con 70 años o más o condiciones crónicas de base o inmunosupresión por enfermedad o tratamiento, durante la emergencia sanitaria por COVID-19.

Dicho procedimiento está contenido en el anexo técnico que hace parte integral de este acto. Artículo 2. Ámbito de aplicación. La presente resolución se aplica a la población residente en el territorio nacional y su implementación es responsabilidad de las Entidades Territoriales, Entidades Administradoras de Planes de Beneficios e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud de naturaleza pública, privada o mixta, incluidos los regímenes de excepción o adaptado, y demás que tengan por responsabilidad la promoción de la salud, prevención de la enfermedad, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación, paliación y muerte digna.

Artículo 3. Control y Vigilancia. Corresponde a la Superintendencia Nacional de salud y a las entidades territoriales da salud hacer cumplir lo dispuesto en la presente resolución y en caso de advertir su inobservancia, iniciar los procedimientos sancionatorios a que haya lugar. Artículo 4. Vigencia. El presente acto administrativo rige a partir de la fecha de su publicación y surte efectos hasta el fin de la emergencia sanitaria por COVID-19. 3.

La Resolución número 0000521 de veintiocho (28) de marzo de dos mil veinte (2020) fue repartida, para efectos de la sustanciación del trámite que la Ley ha dispuesto para su control, al Consejero Jaime Enrique Rodríguez Navas. 4. El 30 de marzo de 2020 el Consejero Sustanciador, tomando en consideración que la Resolución 0000521 de veintiocho (28) de marzo de dos mil veinte (2020) adopta medidas de carácter general, que fue dictada en ejercicio de la función administrativa durante la vigencia del estado de excepción declarado mediante Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, y que en sus consideraciones aludía al Decreto declarativo de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, profirió auto de avocación de conocimiento para efectos del control inmediato de su legalidad.

En la misma providencia se ordenaron las notificaciones al Ministro de Salud y Protección Social o su delegado, al Representante Legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, y al Ministerio Público; se dispuso la fijación del aviso sobre la existencia de este proceso en la secretaría general y en la página web de la entidad; se ordenó el traslado al Ministerio de Salud y Protección Social, en los términos del artículo 185 del CPACA; y se decretó, como prueba, el requerimiento al Ministerio de Salud y Protección Social para que remitiera, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del auto de avocación, copia de los documentos que recogieran los trámites que antecedieron a la expedición de la Resolución 0000521 del veintiocho (28) de marzo de dos mil veinte (2020). 5.

Expirado el término de publicación del aviso y vencido el término probatorio, el asunto pasó al despacho del Consejero sustanciador y éste, mediante auto calendado 27 de mayo de 2020, ordenó correr traslado al Agente del Ministerio Público conforme a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 185 del CPACA. 6. El 18 de mayo de 2020, mediante oficio radicado 202020000707891 por el Despacho del Viceministerio de Salud Pública, el Ministerio de Salud presentó los fundamentos de la resolución 0000521 del veintiocho (28) de marzo de dos mil veinte (2020).

El Señor Ministro de Salud advierte en su escrito que la Resolución objeto de estudio, aunque “estrechamente relacionada con la pandemia” y por ende, parte del universo de actos a los que aludió el Consejero Ponente del auto 0296 2020, no se expidió como desarrollo directo de los decretos legislativos expedidos con base en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 por medio del cual se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

Con todo, presentó un análisis extenso y pormenorizado de las características y modo de expansión de la COVID-19, en el mundo y en Colombia; de la respuesta que ha recibido en diferentes países y de las medidas adoptadas en Colombia, así como de la normativa internacional y constitucional en materia de salud, y de los “elementos de sujeción” a los cuales debía someterse la resolución 0000521 del veintiocho (28) de marzo de dos mil veinte (2020).

En cuanto atañe a las medidas adoptadas en Colombia por ese Ministerio, aludió al aislamiento y cuarentena especialmente dispuestos en la Resolución 380 del 10 de marzo de 2020 para las personas que arribaron al país procedentes de algunos países que acusaban sensibles tasas de contagio; a la posterior declaración del estado de emergencia sanitaria hasta el 30 de mayo en todo el territorio nacional, y a la adopción que bajo esa declaración se hizo de varias medidas tendientes a prevenir, controlar la propagación y a mitigar sus efectos; a la ulterior declaración del Estado de Emergencia Social, Económica y Ecológica que hizo el Presidente con la firma de todos sus ministros en todo el territorio nacional y por un lapso de 30 días; y finalizó con la enunciación de los decretos 464 de 18 de marzo de 2020, 457 del 22 de marzo de 2020, y 531, 536, 593 y 636 de 2020, con los cuales, en su orden, se adoptó el aislamiento preventivo obligatorio para los adultos mayores de 70 años, se extendió dicha medida a todas las personas habitantes del territorio nacional y se prorrogó sucesivamente su vigencia hasta el 25 de mayo del corriente año, con algunas excepciones que también se han ido ampliando en la medida en que se adoptaron e implementaron los protocolos de seguridad.

A manera de explicación del fundamento de la medida consistente en la expedición del protocolo de procedimiento para la atención ambulatoria de población en aislamiento preventivo obligatorio, con énfasis en población con 70 años o más o condiciones crónicas de base o inmunosupresión por enfermedad o tratamiento, durante la emergencia sanitaria por COVID-19, precisó que su objetivo residía en la garantía del goce efectivo del derecho a la salud a toda la población residente en el país, en especial la continuidad de la atención ambulatoria y de los tratamientos de control para las patologías de base, limitada como estaba la primera y amenazados estos últimos en el marco de las medidas de aislamiento tomadas para la contención de la epidemia causada por la COVID-19, para lo cual, se hacía necesario, obligar a los actores del sistema a “modificar y adaptar lo mecanismos de provisión de estos servicios”.

A renglón seguido expuso la racionalidad de la estructura del protocolo en el que se incluyó un apartado de definiciones básicas, se dispuso el procedimiento con orientaciones precisas y detalladas para la atención ambulatoria de la población destinataria de la medida, tomando en consideración su pertenencia a cada uno de los tres grupos que la conforman (mayores de 70 años con padecimiento de patología crónica de base, personas en general, con patología de base controlada y bajo riesgo, personas en general con patología de base de riesgo medio o alto, o no controlada, y gestantes), se definieron los medios y requerimientos mínimos de atención; se estableció un flujograma al detalle de la forma como ha de implementarse el procedimiento por parte de los responsables de la atención en los territorios; y, finalmente, se hizo un pormenorizado tratamiento de algunos procesos especiales como el traslado “para ciertas actividades”, el despacho de medicamentos, la promoción y la prevención, así como para el desarrollo de algunos trámites administrativos.

Para cerrar la fundamentación de la medida, se detuvo en la consideración relativa a la realización que ella comporta de la normativa constitucional que llama a la debida protección a las personas que acusan debilidad manifiesta, para lo cual, mostró la incidencia del virus en los sectores de población destinatarios de los servicios materia del protocolo así establecido; e hizo exposición de algunas de las acciones que, en concreto, se han adelantado en el marco de la medida, y de algunos de sus resultados sobre la expansión de la capacidad instalada, el volumen de servicios prestados, entre otros aspectos.

Para finalizar, expuso algunas consideraciones relativas al control de legalidad, delimitando aquellos aspectos de la medida adoptada que el ministro encuentra relacionados con los decretos legislativos, de aquellos otros que guardan relación con la Ley 1751 de 2015 y con el sistema general de seguridad social en salud, para concluir, que a ambos ámbitos subyace “una serie de derechos para la población residente en el país” y “una serie de principios que se articulan” para la materialización de los derechos fundamentales.

CONSIDERACIONES El señor Ministro de salud y Protección Social, pese a que no encuentra reunidos los presupuestos del artículo 136 para que proceda el Control Inmediato de Legalidad, obrando en atención al traslado que le hizo este Despacho, y en consideración al criterio expuesto por otro en proceso diferente, sobre el alcance de dicho control, expuso los fundamentos de las medidas adoptadas en la Resolución 0000521 de veintiocho (28) de marzo de dos mil veinte (2020), y los motivos por los que, en caso de resolverse de fondo el asunto, debe declararse que aquella ha sido expedida conforme a Derecho.

Por tanto, este Despacho, como autoridad judicial que tuvo a su cargo la decisión sobre la avocación de su control inmediato de legalidad, antes de proceder al estudio del fondo del asunto, revisará su procedibilidad al tenor de las razones expuestas por el señor Ministro. 3 Estado de Derecho, competencias y excepcionalidad. 1. En principio, el asunto que ha de decidirse, en cuanto concierne a la competencia del Consejo de Estado para acometer el control oficioso de la legalidad sobre cierto tipo de actos, tiene razón de ser en función de la fórmula del Estado de Derecho, que en su acepción más amplia y general, alude a “aquel sistema de relaciones jurídico políticas en cuya virtud, el poder político, la clase gobernante o, en general, las autoridades y los poderes públicos se encuentran sometidos al imperio de la ley y del derecho”[1].

A ella adscribió el constituyente de 1991, y en cuanto esta Corporación funge como autoridad judicial y poder público en función de control de legalidad, se encuentra vinculada a ella. 2. Siendo ello así, sin embargo ha de admitirse que la noción de Estado de Derecho no llegó al constitucionalismo acabada, que se ha construido y transformado a lo largo de una compleja y conflictiva experiencia histórica, y que aún hoy es objeto de controversia[2].

No es este el lugar para dar cuenta de esa evolución, de modo que, con empleo de un esfuerzo de síntesis, parece suficiente convenir en los elementos que en la actualidad se reconocen como fundamentales a su estructura: (i) Una Constitución que funge como norma suprema; (ii) ) seguridad jurídica y justicia; (iii) la vinculación de los poderes públicos a la ley y al derecho;

(iv) vinculación de los poderes públicos por la primacía y reserva de ley; (v) división de poderes; (vi) protección de los derechos fundamentales; (vii) tutela judicial; (viii) protección de la confianza jurídica[3]. 3. Estos elementos han sido subsumidos[4] en dos grandes principios: el principio de distribución, que alude a la preexistencia de la libertad del individuo frente al poder del Estado[5], y como correlato, a la limitación del poder del Estado para intervenirla; y el principio de organización[6], que guarda relación con la división del poder del Estado en un sistema cerrado de competencias circunscritas y delimitadas. 4.

Estos dos principios se resumen bien en los artículos 3, 121 y 6 de la Constitución Política colombiana. El principio de distribución, en el último de ellos, en cuanto prescribe que los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes al tanto que los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, y el principio de organización, en los dos primeros, como que en ellos se declara que la soberanía reside exclusivamente en el pueblo, que el poder público es derivado y debe ejercerse en los términos que la Constitución establece; y se prescribe que ninguna autoridad del Estado puede ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución, que es norma de normas, y la ley. 5.

Así las cosas, en un Estado de Derecho, y el nuestro profesa adscripción a esa fórmula, no pueden existir competencias implícitas, definibles por analogía o determinables por extensión, pues de permitirse el empleo de estas técnicas se abriría una vía expedita para la quiebra, por su base, del principio de organización, y se propiciaría la desvinculación de los poderes públicos a la ley y al derecho; y de contera, el resultado sería la ruptura del balance de poderes que este principio garantiza. 6.

Ese balance de poderes, concebido, en cuanto técnica de organización, como un instrumento de contención del poder y garantía de los derechos del individuo, se pone a prueba cuando sobreviene un estado de excepción[7] que debe ser conjurado con la adopción de medidas por parte del gobierno, que en condiciones de “normalidad” le estarían vedadas como que forman parte del fuero del legislativo.

Huelga decir que el ejercicio de la función administrativa no se reduce en los estados de excepción al desarrollo de los decretos legislativos; como que, tampoco las funciones de control de legalidad a cargo de la jurisdicción contencioso-administrativa quedan reducidas al ámbito de los actos generales que adopten las autoridades en ejercicio de función administrativa durante la vigencia del estado de excepción, para desarrollo de los decretos legislativos.

La profusa actividad administrativa ordinaria sigue su curso, y esta jurisdicción sigue ejerciendo sus competencias ordinarias, entre ellas, el control de la legalidad de los actos administrativos, aunque dicha competencia sólo se habilita mediante el ejercicio del derecho de acción. 8. Ahora, circunstancias muy particulares de la “situación fáctica límite” que motiva la declaración del estado de excepción pueden llegar a amenazar la puesta en acción de este sistema de controles, caso en el cual, el Juez del control de legalidad debe procurar el restablecimiento del equilibrio, no sólo en función de la defensa de la legalidad, sino especialmente cuando tal situación lesione o amenace derechos fundamentales. 4 caracteres particulares de la emergencia que ha afrontado el país. En relación con el asunto que nos concierne, hay una circunstancia muy particular en la situación de emergencia que ha afrontado el país, y ella se puede resumir en los siguientes términos: los actos y medidas pasibles de control inmediato de legalidad que han sido adoptadas, en el orden nacional, con el propósito de prevenir y controlar la propagación del COVID- 19, mitigar sus efectos y adecuar el sistema de salud para ese propósito, han tenido origen en fuentes formales de diversa naturaleza y jerarquía, como se muestra a continuación: 5 Medidas tomadas con fundamento en fuentes dispuestas en la legislación ordinaria: El ministerio de Salud y Protección Social adoptó, al ritmo del avance que experimentaba el virus en el planeta y en el país, medidas en desarrollo o para ejecución de la legislación ordinaria y al margen del estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, como las siguientes: 1.

Medidas adoptadas mediante la Resolución 380 del 10 de marzo de 2020 dentro del marco de las atribuciones administrativas, ordinarias y cotidianas que le confieren al ministerio de salud los artículos 489 y 591 de la ley 9 de 1979[9]; los artículos 2.8.8.1.4.2. y 2.8.8.1.4.3.del Decreto 780 de 2016, Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social[10]; y el artículo 2 numeral 6 de la Ley 4107 de 2011[11].

Como puede apreciarse, las fuentes de las que se sirvió el ministerio para la expedición de la resolución 380 de 10 de marzo de 2020 forman parte de la legislación y reglamentación ordinaria, radican competencias y definen el tipo de medidas que pueden tomarse con basamento en recomendaciones de expertos, entre ellas, el aislamiento de personas enfermas, y la cuarentena de personas sanas.

De entre las medidas que esta normativa autoriza, la resolución en referencia empleó dos: el aislamiento y la cuarentena, en principio hasta el 30 de marzo de 2020, de las personas que, a partir de su vigencia arribaran a Colombia, procedentes de la República Popular China, de Italia, de Francia y de España[12]. Esta medida atendía la recomendación extendida el 9 de marzo de 2020 por el Director General de la OMS, para que los países adaptaran, de acuerdo al escenario que presentara el brote de la COVID 19, respuestas y medidas para detener la transmisión y prevenir la propagación del virus, con el propósito de encontrar, probar, tratar y aislar casos individuales y hacer seguimiento a sus contactos. 2.

Medidas adoptadas mediante la Resolución 385 de fecha 12 de marzo de 2020, por la cual el Ministro de Salud y protección Social declaró la emergencia sanitaria y adoptó, en concreto, algunas medidas para hacer frente al virus. Esta Resolución se expidió en ejercicio de las atribuciones administrativas que al Ministerio le confieren, además de los ya reseñados artículos del decreto 780 de 2016 y 4107 de 2011, el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015[13].

La Resolución 385 de 12 de marzo de 2020 se expidió como respuesta a la detección, en el país, de nueve casos provenientes del exterior, y siguiendo las recomendaciones que había impartido el 11 de marzo de 2020 la OMS con ocasión de la declaración del brote de COVID-19 como pandemia. En ella, además de declarar la emergencia sanitaria, el Ministerio adoptó un número plural de medidas entre las que se cuentan las siguientes: suspensión de eventos con aforo de más de 500 personas, implementación obligada en establecimientos comerciales y mercados de las medidas higiénicas en los espacios o superficies de contagio y las medidas de salubridad que faciliten el acceso de la población a sus servicios higiénicos, así como la de sus trabajadores; disposición de la adopción del plan de contingencia para responder a la emergencia sanitaria por COVID-19; y delimitación temporal y especificación de las medidas preventivas de aislamiento y cuarentena adoptadas en la Resolución 380 de 2020. 3.

En el marco de la emergencia sanitaria y con fundamento en la misma preceptiva legal y reglamentaria que sirvió de fuente para su declaración, el ministerio expidió la Resolución 000464 de 18 de marzo de 2020 por medio de la cual adoptó la medida sanitaria de aislamiento preventivo obligatorio de las personas mayores de 70 años, grupo etáreo que había sido identificado como el más altamente vulnerable frente a la COVID 19. 4.

Con expresa aducción de fundamento en la preceptiva constitucional que le confiere atribuciones para la conservación del orden público en todo el territorio nacional, y en las atribuciones que para el efecto le confiere el artículo 199 de la Ley 1801 de 2016 para tomar en el marco de la Constitución y la ley las medidas que considere necesarias para garantizar la convivencia en el territorio nacional, y bajo la premisa de obrar en relación con la libertad de circulación como derecho que no puede entenderse absoluto, el Presidente de la República expidió el Decreto 457 de 22 de marzo de 2020, por medio del cual, ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19; y, para lograr el efectivo aislamiento preventivo obligatorio limitó totalmente, aunque con disposición de algunas precisas circunstancias que exceptuaban de su cumplimiento, la libre circulación de personas y vehículos en el territorio nacional.

Necesario es señalar que al momento de expedirse el Decreto 457 de 2020 estaba ya en vigor el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Presidente con la firma de todos sus ministros mediante Decreto 417 de 17 de marzo de 2020; y que, una medida severa en extremo, como lo es el aislamiento de toda la población colombiana, así fuere por un lapso inicial de 14 días, se adoptó con fundamento en legislación ordinaria, mediante un decreto que por esa razón no resultaba, según la ley Estatutaria de Estados de Excepción y la normativa del CPACA, objeto del control inmediato y oficioso de legalidad.

Igualmente, que el aislamiento así dispuesto, sumado a la baja difusión de la cultura de apropiación de los medios electrónicos y a las medidas adoptadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en relación con el cierre de las instalaciones judiciales y con la suspensión de términos[14]-[15], se erigía en obstáculo significativo para el ejercicio del derecho de acción, necesario para la activación del control de legalidad sobre esta medida y sobre las que vinieron a desarrollarla. 6 Los caracteres del control inmediato de legalidad y la necesidad de dar una nueva interpretación a los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA. 1.

El aislamiento obligatorio impuesto mediante el Decreto 457 de 2020 a la totalidad de la población colombiana, sumado a las medidas adoptadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en relación con el cierre de las instalaciones judiciales y con la suspensión de términos, y a la baja difusión de la cultura de apropiación de los medios electrónicos y de las nuevas tecnologías, se erigía en obstáculo significativo para el ejercicio del derecho de acción, necesario para la activación del control de legalidad sobre esta medida y de las que vinieron a desarrollarla.

El contexto así descrito determinó la irrupción en el seno de la Corporación, de voces[16] que, al margen de la jurisprudencia de la Sala Plena[17], llamaron a una nueva y especial interpretación de los artículos 20 de la ley 137 de 1994 y del artículo 136 del CPACA. 2. En el marco del derecho constitucional y en razón del papel que juega el juez en la defensa de los derechos fundamentales, se ha aceptado que, de una forma u otra, un juez siempre se enfrenta a la decisión de innovar o contenerse, entendiendo por “innovación” el desarrollo judicial de la norma y la creación judicial de derecho y por “contención” la actitud de limitarse al derecho positivo, absteniéndose de explorar una solución más creativa[18].

La verdad es que este dilema no debe resolverse en forma radical, y que de ordinario suele ser resuelto como una cuestión de grado y de muy diversas maneras, según las circunstancias. 3. Pues bien, el llamado que han venido realizando algunos Consejeros a una interpretación especial y nueva de la preceptiva rectora de este tipo de control, justificado como se encuentra por el difícil contexto que creó la emergencia, será atendido en esta providencia en la forma que mejor se pueda conciliar con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, como un recurso al que ha de acudir el juez, en ejercicio del control inmediato de legalidad, sólo en casos puntuales en los que encuentre que su contención ante las necesidades de control sobre un acto que, aunque proferido en ejercicio de función administrativa y en conexidad con las circunstancias que determinaron la situación de emergencia (pandemia), terminará redundando en grave compromiso de derechos fundamentales, esto es, sin alterar la sólida línea jurisprudencial existente en relación con los caracteres de esta modalidad de control y de los actos pasibles de él. 7 La resolución número 000521 de veintiocho (28) de marzo de dos mil veinte (2020) En línea con lo expuesto, vistos los antecedentes y motivaciones de la Resolución número 0000521 de veintiocho (28) de marzo de dos mil veinte (2020), viene claro que, aunque expedida cuando estaba en vigencia el estado de excepción declarado mediante decreto 417 de 17 de marzo de 2020, aquella no se produjo con fundamento en ningún decreto legislativo ni para desarrollo de alguno de aquellos.

Por tanto, y comoquiera que no se advierte en forma manifiesta, que esta comporte amenaza grave a derechos fundamentales, se impone concluir que la Resolución número 0000521 de veintiocho (28) de marzo de dos mil veinte (2020) no es objeto del Control de Legalidad previsto en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y en el artículo 136 del CPACA[19], y en consecuencia, se

RESUELVE

PRIMERO. - DECLARAR IMPROCEDENTE el control inmediato de su legalidad sobre la Resolución número 000521 expedida el veintiocho (28) de marzo de dos mil veinte (2020) por el MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL00.

SEGUNDO. Archívese la presente actuación. Cópiese, Notifíquese y cúmplase, JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado ----------------------- [1] ASENSI SABATER, José (1998): La época constitucional. (Valencia, Tirant Lo Blanch alternativa). P. 120. [2] Ibid., p. 126. [3] BENDA, E., W. MAIHOFER, J. VOGEL, Konrad HESSE, y W. HEYDE (1996): Manual de Derecho Constitucional (Madrid, Marcial Pons). [4] SCHMITT, Carl (1983): Teoría de la Constitución (Madrid: Alianza).

P. 137-138 [5] Por supuesto, para bien entender este principio en el Estado Contemporáneo ha de tenerse presente que: “(…) no hay posibilidad de actualizar la libertad si su establecimiento y garantías formales no van acompañadas de unas condiciones existenciales mínimas que hagan posible su ejercicio real…” (García Pelayo, Las transformaciones del Estado contemporáneo, Alianza, Madrid, 205, p. 26) [6] Ibid., Pg. 138 [7] Schmitt, nos revela la excepcionalidad como una situación fáctica “límite”, producto de una necesidad histórica, material de peligro extremo para la existencia del estado como unidad política soberana, que se revela en la insuficiencia del ordenamiento jurídico para afrontarla.

(Schmitt, Carl (2009). Teoría Política. (Madrid, Trotta) P. 155) [8] Aunque útil, con resultó, la explicación de Schmitt para el entendimiento de la excepcionalidad, los efectos que derivó de aquella han sido hoy corregidos. Merced a la activación del plexo de poderes judiciales de control, hoy no se puede afirmar que la declaración de la “situación fáctica límite” constituya el acto de soberanía por excelencia. [9]

ARTICULO 489. El Ministerio de Salud o su entidad delegada serán las autoridades competentes para ejecutar acciones de vigilancia epidemiológica y de control de saneamiento de áreas portuarias, naves y vehículos. Todas las entidades que participen en el tráfico internacional y en actividades de las áreas portuarias, deberán dar respaldo y prestar su apoyo al Ministerio de Salud o su entidad delegada para el cumplimiento de las disposiciones de la presente Ley y sus reglamentaciones.

ARTICULO 591. Para los efectos del Título VII de esta Ley son medidas preventivas sanitarias las siguientes: a) El aislamiento o internación de personas para evitar la transmisión de enfermedades. Este aislamiento se hará con base en certificado médico expedido por la autoridad sanitaria y se prolongará sólo por el tiempo estrictamente necesario para que desaparezca el peligro de contagio; b) Captura y observación de animales sospechosos de enfermedades transmisibles; c) Vacunación de personas y animales; d) (…) [10]

ARTÍCULO 2. 8.8.1.4.2 Autoridades Sanitarias del Sistema de Vigilancia en Salud Pública. Para efectos de la aplicación del presente Capítulo, entiéndase por Autoridades Sanitarias del Sivigila, el Ministerio de Salud y Protección Social; el Instituto Nacional de Salud, INS; el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, lnvima, las Direcciones Territoriales de Salud, y todas aquellas entidades que de acuerdo con la ley ejerzan funciones de vigilancia y control sanitario, las cuales deben adoptar medidas sanitarias que garanticen la protección de la salud pública y el cumplimiento de lo dispuesto en esta norma, así como adelantar los procedimientos y aplicar las sanciones a que hubiere lugar.

Artículo 2.8.8.1.4.3 Medidas sanitarias. Con el objeto de prevenir o controlar la ocurrencia de un evento o la existencia de una situación que atenten contra la salud individual o colectiva, se consideran las siguientes medidas sanitarias preventivas, de seguridad y de control: a. Aislamiento o internación de personas y/o animales enfermos; b. Cuarentena de personas y/o animales sanos; c. Vacunación u otras medidas profilácticas de personas y animales;

(…) Parágrafo 1. Sin perjuicio de las medidas antes señaladas y en caso de epidemias o situaciones de emergencia sanitaria nacional o internacional, se podrán adoptar medidas de carácter urgente y otras precauciones basadas en principios científicos recomendadas por expertos con el objetivo de limitar la diseminación de una enfermedad o un riesgo que se haya extendido ampliamente dentro de un grupo o comunidad en una zona determinada.

Parágrafo 2. Las medidas de seguridad son de inmediata ejecución, tienen carácter preventivo y transitorio y se aplicarán sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar. [11] Artículo 2. Funciones. El Ministerio de Salud y Protección Social, además de las funciones determinadas en la Constitución Política y en el artículo 59 de la Ley 489 de 1998 cumplirá las siguientes: (…) [12] Las personas provenientes de estos países que catorce días antes de la publicación del presente acto hubieren arribado al país debían ser monitoreados por la autoridad territorial. [13] Artículo 2.

Funciones. El Ministerio de Salud y Protección Social, además de las funciones determinadas en la Constitución Política y en el artículo 59 de la Ley 489 de 1998 cumplirá las siguientes: (…) 6. Formular, adoptar y coordinar las acciones del Gobierno Nacional en materia de salud en situaciones de emergencia o desastres naturales [14] Acuerdo PCSJ A20 11517 de 15 de marzo de 2020, ARTÍCULO 1.

Suspender los términos judiciales en todo el país a partir del 16 y hasta el 20 de marzo de 2020, excepto en los despachos judiciales que cumplen la función de control de garantías y los despachos penales de conocimiento que tengan programadas audiencias con persona privada de la libertad, las cuales se podrán realizar virtualmente. Igualmente se exceptúa el trámite de acciones de tutela.

Parágrafo 1. Al término de este plazo se expedirán las decisiones sobre la continuidad de esta medida. Parágrafo 2. Las direcciones seccionales de administración judicial se encargarán de asegurar que el acceso a las sedes judiciales se limite a las actuaciones señaladas en este artículo. [15] Acuerdo PCSJ 11526 de 22 de marzo de 2020, ARTÍCULO 1.

Suspensión de términos. Prorrogar la suspensión de términos judiciales en el territorio nacional, desde el 4 de abril hasta el 12 de abril de 2020.

ARTÍCULO 2. Excepciones a la suspensión de términos. A partir de la fecha las excepciones a la suspensión de términos adoptada serán las siguientes: 1. Acciones de tutela y habeas corpus. Se dará prelación en el reparto a las acciones de tutela que versen sobre derechos fundamentales a la vida, la salud y la libertad. Su recepción se hará mediante correo electrónico dispuesto para el efecto y para su trámite y comunicaciones se hará uso de las cuentas de correo electrónico y herramientas tecnológicas de apoyo. [16] Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, auto 0296 de 15 de abril de 2020.

Control Inmediato de Legalidad. C.P. William Hernández Gómez [17] CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencias de 28 de enero de 2003 en el expediente radicado al 2002 0949 01, 16 de junio de 2009 en el expediente radical al 2009 00305 00, 9 de diciembre de 2009 en el radicado al número 2009 o732 00, y rememoradas recientemente, entre otras, en sentencia de la Sala Especial de Decisión No 10, de 11 de mayo de 2020 en el expediente radicado al número 2020 00944 00. [18] KAVANAGH, Aileen.

(2017), “The role of courts undfer a Bill of rights: A theory of judicial restraint. En Eunomía. Revista en Cultura de la legalidad. No 13, Oct. 2017. P. 95 y ss. 3. DOI: ttps://doi.org/10.20318/eunomia.2017.3806 [19] Esto no significa que la Resolución 000521 del 28 de marzo de 2020, no pueda ser objeto de ningún medio de control, pues cualquier persona podrá acudir en cualquier tiempo a esta Jurisdicción a través del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA, con el fin de controvertir su legalidad y, eventualmente, al de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 ejusdem.