CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Facultades del gobierno en la declaración del estado de emergencia económica, social y ecológica / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN – Facultades del Presidente de la República [U]na vez el Gobierno declare el Estado de Emergencia, puede dictar decretos legislativos, por medio de los cuales tome medidas o adopte instrumentos tendientes a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos y solo puede utilizarlas cuando las circunstancias extraordinarias hagan imposible el mantenimiento de la normalidad.

(…). La Corte Constitucional reiteró que en los estados de excepción se le otorgan poderes excepcionales al Presidente para conjurar la crisis extraordinaria, esto es que se faculta al ejecutivo para fijar contenciones al régimen jurídico ordinario y establecer restricciones a los derechos de los ciudadanos. En este caso se tiene que el Ministerio de Salud y Protección Social, con fundamento en el artículo 2.8.8.1.4.3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, que dispone que como autoridad sanitaria del Sistema de Vigilancia en Salud Pública, en el evento de epidemias o situaciones de emergencia sanitaria nacional o internacional, puede adoptar medidas de carácter urgente y otras precauciones basadas en principios científicos recomendadas por expertos con el objeto de limitar la diseminación de una enfermedad o un riesgo de que se extienda ampliamente dentro de un grupo o comunidad en una zona determinada, expidió la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 por medio de la cual declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020, con el objeto de prevenir y controlar la propagación de COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos.

(…). Con posterioridad a esa resolución, el presidente de la República, junto con todos los ministros, por medio del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de 30 días calendario. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República en los estados de excepción, ver: Corte Constitucional, sentencia C-156 de 9 de marzo de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo.

Relacionado con el mismo tema, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 20 de octubre de 2009, radicación 11001-03-15-000-2009-00549-00(CA), M.P. Mauricio Fajardo Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 2 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 46 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 47 / DECRETO 780 DE 2016 – ARTÍCULO 2.8.8.1.4.3 / RESOLUCIÓN 385 DE 2020 / DECRETO 417 DE 2020 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Características / CONTROL INTEGRAL – Es tanto formal como material [E]sta Corporación en diferentes oportunidades y en cuanto a las características del control inmediato de legalidad ha dicho: (i) Tiene carácter jurisdiccional, ya que el examen del acto respectivo se realiza a través de un proceso judicial, y por tanto la decisión se toma en una sentencia. (ii) El estudio que se hace es integral.

Los actos enjuiciados “deben confrontarse con todo el ordenamiento jurídico” y el análisis abarca “la revisión de aspectos como la competencia para expedirlo, el cumplimiento de los requisitos de forma y de fondo, la conexidad de las medidas que se dicten con las causas que dieron origen a su implantación, el carácter transitorio y la proporcionalidad de las mismas, así como su conformidad con el resto del ordenamiento jurídico, siempre bajo el entendido de que ellas hacen parte de un conjunto de medidas proferidas con la exclusiva finalidad de “conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos”.

(iii) Es autónomo porque la revisión se puede hacer antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la exequibilidad del decreto declaratorio del estado de excepción y de los decretos legislativos que lo desarrollan. En este punto se precisa que si la Corte Constitucional se ha pronunciado previamente deben acatarse y respetarse los efectos del fallo de constitucionalidad, “pero sin que suponga la existencia de prejudicialidad alguna del juicio de constitucionalidad que adelanta la Corte Constitucional en relación con el proceso que adelante el Juez Administrativo; cosa distinta es que, en el evento de ser declarado(s) inexequible(s) el(los) decreto(s) legislativo(s) desarrollado(s) por el acto administrativo cuya conformidad a derecho puede incluso haber sido decidida ya por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, esta última decisión administrativa pierda fuerza ejecutoria, en virtud de lo normado por el artículo 66-2 del Código Contencioso Administrativo”.

(iv) El control es automático e inmediato como consecuencia de la obligación de las autoridades de que lo remitan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su expedición. (v) Es oficioso, si la entidad no envía el acto a la jurisdicción, el juez competente queda facultado para asumir el conocimiento de las decisiones respectivas de forma oficiosa “o, incluso, como resultado del ejercicio del derecho constitucional de petición formulado ante él por cualquier persona”;

(vi) La sentencia hace tránsito a cosa juzgada relativa, esto es solo en relación con las normas que se estudian en la providencia y en consecuencia es posible que cualquier ciudadano cuestione la legalidad de los actos administrativos a través del medio de control de nulidad. (…). De acuerdo con lo anterior, se debe hacer un control integral, esto es tanto formal como material.

En el control formal se debe estudiar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, esto es: (i) que sea proferido por una autoridad del orden nacional, (ii) que sean medidas de carácter general, (iii) dictadas en ejercicio de funciones administrativas y (iv) que sean dictadas en desarrollo de los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción. (…).

Así, en el estudio de fondo debe analizarse la conexidad del acto con las normas que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica, su conformidad con las disposiciones que le sirvieron de fundamento y de manera concreta debe establecer la realidad de los motivos, la adecuación de los fines y la proporcionalidad de las medidas.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a las características del control inmediato de legalidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 20 de octubre de 2009, radicación 11001-03-15- 000-2009-00549-00(CA), M.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 5 de marzo de 2012, radicación 11001-03-15-000-2010-00369-00(CA), M.P. Hugo Bastidas Bárcenas.

Con respecto al control integral, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 24 de mayo de 2016, radicación 11001 03 15 000 2015 02578-00, M.P. Guillermo Vargas Ayala. Sobre el control material al realizar control inmediato de legalidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de noviembre de 2010, radicación 11001-03- 15-000-2010-00196-00(CA), M.P. Ruth Stella Correa.

FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Las medidas adoptadas en la circular 1 del 8 de abril de 2020 son acordes al ordenamiento jurídico / REQUISITOS DE FORMA – Cumplidas por el acto enjuiciado / REQUISITO DE CONEXIDAD – Observado por el acto enjuiciado / CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL – Destinación ordinaria / REQUISITO DE PROPORCIONALIDAD – Cumplido por el acto enjuiciado / CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL – Las medidas transitorias de la circular enjuiciada pretenden apoyar a los agentes culturales afectados por la emergencia sanitaria Revisado el acto objeto de estudio, se tiene que cumple con los requisitos de forma, puesto que fue proferido por un organismo del orden nacional, que es el Ministerio de Cultura, (…).

A su vez fue expedido por la ministra de Cultura en ejercicio de sus funciones administrativas. (…). De otra parte, la Circular 1 de 2020 contiene medidas de carácter general, puesto que da lineamientos generales para la implementación del artículo 2 del Decreto 475 del 25 de marzo de 2020, decreto legislativo proferido por el Gobierno dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

(…). [L]a contribución parafiscal de los espectáculos públicos de las artes escénicas de que trata la Ley 1493 de 2011 tiene destinación específica orientada a la inversión en construcción, adecuación, mejoramiento y dotación de la infraestructura de los escenarios para los espectáculos públicos de las artes escénicas. Sin embargo, toda vez que el derecho al mínimo vital de las personas dedicadas a las actividades artísticas o de gestión cultural se encuentra comprometido, se requiere la reorientación de la destinación de los recursos de la construcción parafiscal de los espectáculos públicos de las artes, para apoyar al sector en las actividades de creación, formación virtual, producción y circulación en cualquier modalidad, sea presencial o virtual, en razón a que los agentes culturales se encuentran seriamente impactados, comprometiendo su mínimo vital.

(…). Así las cosas, es claro que existe conexidad entre la Circular 1 del 8 de abril de 2020 del Ministerio de Cultura y el Decreto Legislativo 475 de 2020, ya que por medio de la circular se dieron los lineamientos generales para la implementación del artículo 2 [alusivo a la destinación transitoria de los recursos de la contribución parafiscal de espectáculos públicos de artes escénicas] del decreto mencionado [475 de 2020] por parte de los municipios y distritos.

(…). [P]or medio de la Ley 1493 de 2011 se creó la contribución parafiscal cultural, cuyo hecho generador es la boletería de espectáculos públicos de las artes escénicas del orden municipal o distrital, con una destinación específica consistente en la inversión en construcción, adecuación, mejoramiento y dotación de la infraestructura de los escenarios para los espectáculos públicos de las artes escénicas.

(…). [D]e acuerdo con el artículo 2 del Decreto 475 de 2020 los distritos y municipios, pueden destinar transitoriamente hasta el 30 de septiembre de 2021, los recursos derivados de la contribución parafiscal cultural a la boletería de los espectáculos públicos de las artes escénicas girados o que se giren al 31 de diciembre de 2020 y que a la fecha de expedición del decreto, no hayan sido comprometidos, obligados o ejecutados, para apoyar al sector cultural de las artes escénicas, en las actividades de creación, formación virtual, producción y circulación de espectáculos públicos de artes escénicas en cualquier modalidad, presencial o virtual.

En la circular se explicó que desde una interpretación sistemática de las dos disposiciones, los entes territoriales no se encuentran obligados a reintegrar los recursos girados y no ejecutados de la contribución parafiscal de las artes escénicas correspondientes a las vigencias 2017, 2016, 2015, 2014, 2013 y 1012, siempre y cuando inviertan dichos recursos en las actividades de creación, formación virtual, producción y circulación de espectáculos públicos de artes escénicas en cualquier modalidad.

Como se puede ver, esta medida se encuentra conforme con la ley, ya que busca darle plena operatividad a la destinación transitoria, al no tener que reintegrarse los recursos provenientes de la contribución parafiscal que no hayan sido ejecutados, puesto que el decreto legislativo lo que busca es apoyar el sector dada la imposibilidad de realización de espectáculos públicos, y se establece que no se reintegren siempre y cuando se inviertan para la destinación específica transitoria.

(…). De acuerdo con todo lo expuesto, las medidas se encuentran ajustadas al ordenamiento jurídico. Respecto de la proporcionalidad de las medidas adoptadas en el acto sujeto a control, es necesario reiterar que mediante el Decreto Legislativo 475 de 2020 se cambió transitoriamente la destinación específica de la contribución parafiscal cultural a la boletería de los espectáculos públicos de las artes escénicas, para apoyar ese sector cultural en las actividades de creación, formación virtual, producción y circulación de espectáculos públicos de artes escénicas en cualquier modalidad presencial o virtual.

(…). Ahora bien, por medio de la circular estudiada, se dieron los lineamientos para la implementación, normas que se encuentran ajustadas y son proporcionales a la finalidad que consiste en seguir apoyando al sector cultural, pero desde otras actividades, con la finalidad de apoyar a la población dedicada a las actividades de creación, formación producción y circulación de espectáculos públicos de artes escénicas.

Subraya la Sala que las medidas puestas en marcha en el acto administrativo expedido por la ministra de cultura son proporcionales a la gravedad de la situación que originó la declaratoria de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, ya que la nueva destinación transitoria de los recursos busca ayudar a proporcionar el mínimo vital de los agentes culturales que se han visto afectados por las medidas tomadas con ocasión de la emergencia sanitaria.

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto a las contribuciones parafiscales, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 11 de julio de 2019, radicación 25000-23-27-000-2010-00008-03(21636), M.P. Milton Chaves García. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / DECRETO 417 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 475 DE 2020 / DECRETO 2120 DE 2018 - ARTÍCULO 6 / LEY 1493 DE 2011 – ARTÍCULO 7 / LEY 1493 DE 2011 – ARTÍCULO 12 / LEY 1493 DE 2011 – ARTÍCULO 13 / DECRETO LEGISLATIVO 475 DE 2020 – ARTÍCULO 2 / LEY 2008 DE 2019 - ARTÍCULO 146 / LEY 134 DE 1994 – ARTÍCULO 47 PARÁGRAFO / DECRETO 1080 DE 2015 - ARTÍCULO 2.9.2.4.3.

NUMERALES 7 Y 8 NORMA DEMANDADA: CIRCULAR 01 DE 2020 (8 de abril) MINISTERIO DE CULTURA (Ajustada al ordenamiento) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 6 Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01509-00 Actor: MINISTERIO DE CULTURA Demandado: CIRCULAR 01 DEL 8 DE ABRIL DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD FALLO De conformidad con el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a efectuar el control de legalidad de la Circular 01 del 8 de abril de 2020 del Ministerio de Cultura, por medio de la cual se dan lineamientos generales para la implementación del artículo 2 del Decreto 475 del 25 de marzo de 2020.

I.

ANTECEDENTES Mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social declaró el estado de emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020, la cual fue modificada por la Resolución 407 del 13 de marzo de 2020. El 17 de marzo de 2020 por medio de Decreto 417 fue declarado el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendario.

Por medio del artículo 2 del Decreto 475 del 25 de marzo de 2020 se dispuso: “Artículo 2. Destinación transitoria de los recursos de la contribución parafiscal de espectáculos públicos de artes escénicas. Los recursos derivados de la contribución parafiscal cultural a la boletería de los espectáculos públicos de las artes escénicas girados o que se giren al 31 de diciembre de 2020 a los municipios y distritos por el Ministerio de Cultura y que a la fecha de expedición de este decreto no hayan sido comprometidos, ni obligados, ni ejecutados, podrán destinarse transitoriamente, hasta septiembre 30 de 2021, para apoyar al sector cultural de las artes escénicas, en las actividades de creación, formación virtual, producción y circulación de espectáculos públicos de artes escénicas en cualquier modalidad (presencial o virtual).

Las secretarias de cultura o quien haga sus veces en los municipios y distritos podrán implementar mecanismos ágiles de selección de los proyectos que no deberán superar los 30 días calendario a partir de la vigencia de este decreto.” Para la implementación de ese artículo, la ministra de Cultura profirió la Circular 1 del 8 de abril de 2020.

II. ACTO OBJETO DE CONTROL “CIRCULAR No 1 de 2020 DE: MINISTRA DE CULTURA PARA: Alcaldías municipales y distritales. ASUNTO: Lineamientos generales para la implementación del artículo 2º del Decreto 475 del 25 de marzo de 2020 FECHA: 8 de abril de 2020. Respetados alcaldes, secretarios de gobierno hacienda y cultura: Desde el Ministerio de Cultura, en ejercicio de nuestras funciones legales y con el propósito que los entes territoriales apliquen las disposiciones contenidas en el artículo 2 del decreto 475 de 2020 dentro del espíritu de la norma y se alcance los máximos niveles de eficacia en la implementación de la medida, invitamos a las autoridades involucradas (secretarías de cultura, gobierno y hacienda) a seguir los siguientes lineamientos: Sobre la disposición de los recursos girados o que se giren al 31 de diciembre de 2020.

El artículo 2º del Decreto 475 de 2020 establece que los distritos y municipios podrán destinar transitoriamente hasta 30 de septiembre de 2021, los recursos derivados de la contribución parafiscal cultural a la boletería de los espectáculos públicos de las artes escénicas girados o que se giren al 31 de diciembre de 2020 y que a la fecha de expedición del decreto no hayan sido comprometidos, ni obligados, ni ejecutados, para apoyar al sector cultural de las artes escénicas, en las actividades de creación, formación virtual, producción y circulación de espectáculos públicos de artes escénicas en cualquier modalidad (presencial o virtual).

Esta disposición debe aplicarse de manera armónica con el artículo 146 de la Ley 2008 de 2019, el cual dispone: (…) Así las cosas, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 475 de 2020, y desde una interpretación sistemática de las dos disposiciones, los entes territoriales no se encuentran obligados a reintegrar los recursos girados y no ejecutados de la contribución parafiscal de las artes escénicas, correspondientes a las vigencias 2017, 2016, 2015, 2014, 2013 y 2012, pero deberán invertir dichos recursos en las actividades de creación, formación virtual, producción y circulación de espectáculos públicos de artes escénicas en cualquier modalidad.

Sobre las condiciones para definir las convocatorias. Si bien la competencia para definir el contenido específico y alcance de las mismas permanece en cabeza de los municipios y distritos en ejercicio de su autonomía, en el mismo espíritu en que está reglamentada la disposición de los recursos LEP en el Decreto 1080 de 2015 y Decreto 537 de 2017, a continuación se definen los criterios básicos a seguir para la eficaz implementación del artículo 2º del Decreto 475 de 2020. a. La definición de las líneas de inversión, los montos que se asignarán a cada una, y los proyectos beneficiarios debe hacerse a través del Comité de la Contribución Parafiscal Cultural de los Espectáculos Públicos de las Artes Escénicas, según lo establecido en el numeral 1 del artículo 2.9.2.4.3 del decreto 1080 de 2015 modificado por el artículo 7 del Decreto 537 de 2017.

El comité de la contribución parafiscal de los espectáculos públicos de las artes escénicas establecerá los criterios para priorizar las líneas de la destinación en la asignación de recursos para los proyectos y dejará las constancias del proceso de selección. El Comité propenderá por establecer medidas de fortalecimiento y democratización de la oferta cultural, orientadas a que los escenarios beneficiarios de los recursos de la contribución parafiscal cultural se encuentren al servicio de los productores y organizadores de espectáculos públicos de las artes escénicas de naturaleza pública y privada, especialmente aquellos que no cuentan con un escenario propio, en calidad de préstamo, comodato, alquiler u otro título. b. La selección de beneficiarios deberá hacerse por convocatoria pública y podrán participar personas naturales y jurídicas con ánimo o sin ánimo de lucro del sector de las artes escénicas del municipio o distrito correspondiente.

La entidad podrá abrir convocatorias específicas para personas jurídicas o para personas naturales, de acuerdo al objeto y la línea específica de la convocatoria. c. El ente territorial debe definir criterios de selección de los beneficiarios que atiendan los principios de la función administrativa de que trata el artículo 209 de la Constitución nacional, y que a su vez garanticen la selección objetiva de las mejores propuestas.

Para el efecto, deberán tenerse en cuenta por menos (sic) dos criterios esenciales que se enuncian a continuación, sin perjuicio de cualquier otro que el ente territorial estime pertinente para cumplir con los fines propuestos: - La trayectoria de la persona natural o jurídica: deberá exigirse y evaluarse la trayectoria profesional de los proponentes, por medio de la presentación de soportes que den cuenta de la capacidad de ejecutar el proyecto y a su vez sean coherentes y razonables desde la perspectiva de los actores del sector de las artes escénicas y la línea que se pretende incentivar. - El proyecto: se deberá hacer una evaluación del proyecto presentado de acuerdo a criterios específicos previamente definidos en la convocatoria para garantizar la selección objetiva de los beneficiarios.

Deberán mínimo definirse objetivos generales y específicos del proyecto, presupuesto para su realización, impacto esperado en el sector de las artes escénicas, etapas de desarrollo. d. Los municipios y distritos publicarán los proyectos ganadores en todas las líneas ofertadas, para lo cual podrán disponer de medios físicos o electrónicos de amplia difusión nacional y/o territorial. e. Las alcaldías municipales y distritales deberán establecer el/los mecanismo(s) idóneo(s) para la entrega de los recursos (contratos de apoyo, estímulos, fiducia, transferencias, etc.). de acuerdo al perfil de los beneficiarios. f. Las entidades responsables de cultura en el municipio o distrito harán la interventoría o supervisión pertinente a cada proyecto seleccionado y tendrán que tomar en cualquier caso todas las medidas de control y vigilancia para asegurar el adecuado uso de los recursos que sean asignados. g. Los proyectos beneficiarios de los recursos de la contribución parafiscal cultural deberán ser registrados en línea a través del Portal Único de Espectáculos Públicos de las Artes Escénicas -PULEP- del Ministerio de Cultura.

El registro estará a cargo de las entidades responsables de cultura en el municipio o distrito. h. En todo lo que no se oponga a la naturaleza y finalidad de lo dispuesto en el Decreto 475 de 2020, deberá darse aplicación a lo establecido en el Decreto 1080 de 2015, modificado por el Decreto 537 de 2017 o las resoluciones expedidas por el Ministerio de Cultura.

Teniendo en cuenta que el artículo 315 de la Constitución de 1991 determina que una de las atribuciones de los alcaldes es hacer cumplir la Constitución y la ley, los representantes legales de las entidades públicas y los funcionarios a cargo de los procesos administrativos, asumirán la responsabilidad disciplinaria que les corresponda en el marco de la Ley 734 de 2002 y las demás normas vigentes que le sean aplicables, por el incumplimiento de lo regulado en el decreto 475 de 2020, en materia destinación de los recursos de la contribución parafiscal de los espectáculos públicos de las artes escénicas.” III.

ACTUACIÓN PROCESAL Por auto del 30 de abril de 2020, el Despacho avocó conocimiento del presente control inmediato de legalidad en contra de la Circular 01 del 8 de abril de 2020 del Ministerio de Cultura. El 5 de mayo de 2020 la Universidad de los Andes presentó escrito de intervención. Por escrito presentado el 15 de mayo de 2020, el jefe de la oficina jurídica del Ministerio de Cultura, presentó escrito de intervención. El 22 de mayo de 2015 se corrió traslado especial a la Procuraduría. Mediante memorial radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 2 de junio de 2020, la señora procuradora séptima delegada, presentó concepto.

IV. INTERVENCIONES Ministerio de Cultura: Se pronunció a través del jefe de la Oficina Jurídica. Sostuvo que el acto administrativo objeto de revisión se profirió, después de que se expidió el decreto Legislativo 475 de 2020, por medio del cual se permitió modificar la destinación de los recursos de la contribución parafiscal cultural a la boletería de los espectáculos públicos de las artes escénicas, atendiendo las inquietudes de algunas autoridades territoriales sobre la forma en que podrían aplicarse en forma más expedita y efectiva.

Manifestó que se impartieron lineamientos sobre aspectos tales como: - Manejo y destinación de los recursos obtenidos mediante la contribución parafiscal y que a la fecha no hubiesen sido comprometidos, obligados y ejecutados. - Respecto de los recursos que se encontraban sin comprometer y que correspondieran a vigencias correspondientes a los años 2012 a 2017, que por el artículo 146 de la Ley 2008 de 2019 deberían ser reintegrados al tesoro nacional, para que se incluyeran en la bolsa con destinación a las actividades objetivo del Decreto Legislativo 475 de 2020. - Se precisaron los criterios a seguir por parte de las autoridades distritales y municipales en cuanto a las convocatorias para acceder a los beneficios objetivo del decreto legislativo, en aspectos tales como definición de la línea de inversión, selección de beneficiarios mediante convocatorias públicas, criterios de selección de los beneficiarios, para lo cual deben tenerse en cuenta aspectos tales como trayectoria los postulantes calidad de objetivos de los proyectos. - Publicidad en el territorio de los proyectos ganadores. - Facilitar la entrega de los recursos para lo cual se tendrán en cuenta las condiciones de los beneficiarios. - La supervisión de todos los proyectos seleccionados y mecanismos de vigilancia y control para el adecuado uso de los recursos.

Manifestó que la circular tiene por objetivo impartir los lineamientos para la aplicación uniforme del artículo 2 del Decreto Legislativo 475 de 2020, unificando criterios entre todos los responsables del sector cultural a nivel distrital y municipal, con la intención de lograr una mayor eficacia en la gestión de los recursos para atender la crisis que afrontamos.

Dijo que la expedición de la Circular 01 de 2020, se estimó pertinente en virtud de las múltiples solicitudes de aclaración y concepto remitidas por diversos entes territoriales con ocasión de lo establecido en la norma antes mencionada. Concluyó que la debida inversión de los recursos de la contribución parafiscal creada por la ley 1493 de 2011 por parte de los municipios y distritos, se encuentra regulada en un extenso cuerpo normativo por lo cual era necesario apoyar la gestión de los entes territoriales en la implementación de lo establecido en el decreto de emergencia, definiendo unas líneas generales que dieran cuenta del espíritu del Decreto Legislativo 475, y que fuera acorde con las normas generales contenidas en los Decretos 1080 de 2015 y 537 de 2017 que regulan los aspectos de la ley de espectáculos públicos.

Universidad de los Andes: Actuó por intermedio de apoderado y manifestó que esa institución agradece la invitación realizada por el despacho, no obstante, dadas las actuales circunstancias y las medidas de confinamiento social obligatorio derivadas del Decreto 457 de 2020, y el tiempo que demanda para los docentes las medidas académicas de virtualización de actividades, le resulta imposible pronunciarse.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La agente del Ministerio Público rindió concepto, en el que solicitó que la Sala Sexta Especial de Decisión declare la legalidad de la circular bajo estudio. Sostuvo que el Ministerio de Cultura, fue creado mediante la Ley 397 de 1997 y por tanto es una autoridad del orden nacional. Afirmó que la circular bajo estudio es de carácter general toda vez que su ámbito de aplicación cubre la totalidad municipios y distritos del territorio nacional.

Dijo que el acto objeto de control fue expedido con fundamento en la función administrativa que tiene el ministro de cultura en los términos del Decreto 1746 de 2003, entre las cuales se encuentra el fomento y estímulo de la creación e investigación de la actividad artística y cultural de las expresiones culturales en todos los niveles territoriales.

De otra parte, aseguró que la Circular 1 del 8 de abril de 2008 se expidió por el Ministerio de Cultura con fundamento en el Decreto Legislativo 475 de 2020, en tanto es la autoridad encargada de recaudar la contribución parafiscal de los espectáculos públicos de las artes escénicas, y entregarla a los entes territoriales para su administración conforme lo establecen los artículos 12 y 13 de la Ley 1493 de 2011.

Indicó que la contribución parafiscal cultural en los términos de la Ley 1493 de 2011 es un gravamen de carácter obligatorio, cuyo hecho generador es la boletería de espectáculos públicos de artes escénicas del orden municipal o distrital. Precisó que el recaudo de esa contribución le corresponde al Ministerio de Cultura, entidad que debe entregarla o girarla a los entes territoriales que realicen el hecho generador -evento- para su administración, y son los productores de espectáculos públicos de artes escénicas, quienes deberán pagar el 10% del valor de la boletería o derecho de asistencia, cuyo precio o costo individual sea igual o superior a 3 UVTS.

Acotó que la finalidad de esa contribución es la inversión en construcción, adecuación, mejoramiento y dotación de la infraestructura de los escenarios para los espectáculos públicos de las artes escénicas. Explicó que es en este aspecto en donde el Decreto Legislativo 475 de 2020, artículo 2, introdujo una modificación, en tanto se cambió la destinación de esta contribución para apoyar al sector cultural de las artes escénicas, en las actividades de creación, formación virtual, producción y circulación de espectáculos públicos de artes escénicas en cualquier modalidad, presencial o virtual.

Sostuvo que Decreto 475 de 2020 fue expedido por el Gobierno Nacional para adoptar medidas especiales frente al sector de la cultura, en razón de los efectos de las medidas sanitarias que se tuvieron que tomar para hacerle frente a la emergencia sanitaria, afectando de manera directa la cadena de valor que se articula alrededor de los espectáculos públicos de las artes escénicas, por lo que quienes pertenecen a este sector se han visto comprometidos en su mínimo vital al no poder recibir ingresos por su actividad, como consecuencia de la prohibición de reuniones y aglomeraciones de más de 50 personas.

Afirmó que decreto legislativo modificó, con fundamento en el artículo 215 de la Constitución, la destinación de la contribución parafiscal a la que se refiere la Ley 1493 de 2011, para indicar que las entidades territoriales la destinen para apoyar al sector en las actividades de creación, formación virtual, producción y circulación en cualquier modalidad, sea presencial o virtual, con el fin de mitigar las consecuencias negativas sufridas por quienes pertenecen a ese sector.

Indicó que como lo establece el artículo 115 constitucional en los estados de emergencia económica, el Gobierno puede crear o modificar los tributos existentes a través de la expedición de decretos legislativos, con el fin de precaver posibles efectos negativos sobre la población en general o un sector de esta, siempre que los mismos tengan relación directa con los hechos que generaron la declaratoria de emergencia. Mencionó que en este caso el legislador extraordinario no creó un gravamen, sino que modificó la finalidad de uno existente, para salvaguardar a quienes derivan su sustento de las artes escénicas, cambio de destinación que se aplicará hasta el 30 de septiembre de 2021.

Que el Decreto 475 de 2020 limitó los recursos que financiarían esta nueva destinación, así: (i) los que sean girados a los entes territoriales hasta el 31 de diciembre de 2020 y, (ii) los que fueron girados desde 2012 al 2017, y no fueron ejecutados ni comprometidos por los entes territoriales. Por lo anterior, consideró que el acto objeto de control tiene una conexidad sustancial y normativa con el Decreto 475 de 2020 y es compatible con él, en tanto lo desarrolla y da lineamientos para que los entes territoriales lo puedan implementar en sus respectivas circunscripciones.

En cuanto al análisis de la circular sostuvo el numeral primero describe lo que dispone el artículo 2 del Decreto 475 de 2020 por lo que no se encuentra observación alguna que hacer. Explicó que si las entidades territoriales optan por no destinar los recursos, deben dar estricto cumplimiento a la Ley 2008, y en consecuencia, cumplir con el mandato de reintegrar los recursos no ejecutados de 2012 a 2017 a más tardar el 30 de junio de 2020, en tanto se castiga la falta de planeación y ejecución por parte de los entes territoriales.

De otra parte, acotó que si los entes territoriales deciden hacer uso de los recursos, no deben reintegrarlos y sólo pueden ser destinados a la finalidad que señaló el legislador de excepción. Sostuvo que el acto objeto de control no sólo es conforme con el Decreto 475 de 2020, sino que no afecta derecho fundamental alguno, y por el contrario busca materializar la protección de una población afectada por la aplicación de las medidas sanitarias.

Por lo anterior concluyó que el acto de la referencia atiende los criterios de proporcionalidad, racionalidad y conexidad, y no desconoce el principio de no discriminación, pues aplica a la totalidad de los municipios y distritos a nivel nacional. En cuanto el numeral segundo que establece el procedimiento para la asignación de sus recursos, dijo que no se encuentra oposición con la normatividad vigente, toda vez que en época de normalidad el Comité de la Contribución Parafiscal Cultural de los Espectáculos Públicos de las Artes Escénicas es el llamado a participar en la escogencia de los beneficiarios de esa contribución, lo que permite garantizar la idoneidad y transparencia en la asignación de los recursos provenientes de esa contribución y materializar el fin perseguido por el Decreto Legislativo 475 de 2020.

En cuanto al procedimiento para la escogencia, el Ministerio Público, no encontró motivo de oposición en esos requerimientos ya que es indispensable que exista trasabilidad y seguimiento frente a la ejecución que se hace de los mismos. Precisó que legislador de excepción en lo que hace referencia a esa contribución sólo cambió su destinación, pero no señaló la forma en que se haría la asignación de los recursos para el objeto que fue definido, por lo que resulta proporcional y razonable el que se hiciera uso de la normativa ordinaria para determinar su asignación. Afirmó que el principio de no discriminación es garantizado en forma plena, dado que cualquier persona natural o jurídica se puede presentar a las convocatorias y la única restricción es que pertenezcan a la entidad territorial de la convocatoria, pues lo que se busca es el desarrollo y fomento de la cultura.

Añadió que establecer criterios de publicidad, selección de mejor opción y registro, garantiza que los recursos empleen en el proyecto que más impacto tenga para la reactivación de ese sector, en concordancia con los principios que rigen la función pública, artículo 209 de la Constitución. Con fundamento en lo expuesto el agente del Ministerio Público solicitó que se declare la legalidad de la Circular 1 del 8 de abril de 2020.

VI. CONSIDERACIONES 1. Competencia El Consejo de Estado a través de sus Salas Especiales de Decisión es competente para conocer del presente control inmediato de legalidad, según lo dispuesto en los artículos 111 numeral 8º y 136 de la Ley 1437 de 2011[1] y del artículo 29 del Acuerdo 080 de 2019, que contiene el reglamento interno de la corporación. 2.

Problema jurídico Corresponde determinar si la Circular 1 del 8 de abril de 2020 proferida por la ministra de Cultura: a. Cumple con los requisitos formales para ser estudiada por esta Corporación bajo el medio de control inmediato de legalidad, esto es si fue expedida (i) en ejercicio de facultades administrativas, (ii) contiene medidas de carácter general y (iii) si desarrolla un decreto legislativo proferido dentro del estado de excepción. b. Superado el anterior estudio, se procederá a verificar si cumple con los requisitos materiales de conexidad con las normas en que se basa y de proporcionalidad de las medidas adoptadas. 3.

Emergencia Sanitaria y Estado de Excepción. El artículo 46 de la Ley 137 de 1994 –por la cual se reglamentan los Estados de Excepción- dispuso: “DECLARATORIA DEL ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA. Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyen grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los Ministros, declarar el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

En el decreto declarativo el Gobierno deberá establecer la duración del Estado de Emergencia, que no podrá exceder de treinta días y convocará al Congreso, si no se halla reunido para los 10 días siguientes al vencimiento del término de dicho Estado. De conformidad con la Constitución, en ningún caso, los Estados de Emergencia sumados podrán exceder de noventa días en el año calendario”.

A su vez, en sus artículos 2 y 47 señaló: “Artículo 2: OBJETO DE LA LEY. La presente Ley tiene por objeto regular las facultades atribuidas al Gobierno durante los Estados de Excepción. Estas facultades sólo podrán ser utilizadas cuando circunstancias extraordinarias hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado.

La Ley también tiene por objeto establecer los controles al ejercicio de las facultades excepcionales del Gobierno así como las garantías para proteger los derechos humanos de conformidad con los tratados internacionales. Artículo 47: FACULTADES. En virtud de la declaración del Estado de Emergencia, el Gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.

Los decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con dicho Estado.

PARÁGRAFO. Durante el Estado de Emergencia, el Gobierno podrá establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos casos las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente”. (Negrillas fuera del texto). De acuerdo con estas normas, una vez el Gobierno declare el Estado de Emergencia, puede dictar decretos legislativos, por medio de los cuales tome medidas o adopte instrumentos tendientes a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos y solo puede utilizarlas cuando las circunstancias extraordinarias hagan imposible el mantenimiento de la normalidad.

Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-156 de 2011 dijo: “(…) 3.1.2. La alteración extraordinaria de la normalidad admite, en el constitucionalismo, la posibilidad de la alteración excepcional de las competencias legislativa. Si mediante leyes de facultades extraordinarias el Congreso de la República puede habilitar al Presidente de la República para el ejercicio de precisas funciones legislativas, a través de los estados de excepción, el propio Jefe de Gobierno se reviste a sí mismo de poderes de legislación, sin la mediación de otro poder.

De ahí la necesidad de que el control de constitucionalidad de la declaración de estados de excepción y el ejercicio de los poderes que de allí emanan, sea jurisdiccional, automático, integral y estricto, sin perjuicio del control político constitucionalmente previsto. Al otorgar poderes excepcionales dirigidos a conjurar la crisis extraordinaria, se faculta al Ejecutivo para fijar contenciones al régimen jurídico ordinario y establecer restricciones a los derechos de los ciudadanos, cuidando en todo caso de no introducir alteraciones desproporcionadas al orden legal vigente y de minimizar las limitaciones de los derechos durante su vigencia. (…) 3.1.3.

Para ello el texto constitucional buscó establecer una regulación que permitiera cierta libertad al Ejecutivo para conjurar situaciones de alteración al orden público[49] o que afectaran “las condiciones de normalidad institucional indispensables para la plenitud de los derechos y garantías individuales”[50]. Esta facultad de apreciación de las circunstancias que dan lugar a los estados de excepción y de las medidas necesarias para conjurar las perturbaciones de la normalidad, no se concibió ilimitadamente discrecional sino reglada, y en todo caso, ceñida a la finalidad del restablecimiento expedito de la normalidad. 3.1.5.

El Estado de Emergencia, como modo de los estados de excepción, brinda instrumentos para conjurar situaciones que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública. El propósito del Estado de Emergencia es, expresamente, “conjurar la crisis económica, social o ecológica correspondiente y […] contener la extensión de sus efectos con el fin de retornar a la situación normal anterior”.

Por la propia naturaleza del Estado de Emergencia, es imposible predefinir el listado taxativo y el alcance de las medidas que podría adoptar el ejecutivo para conjurar la situación que inspiró la declaratoria, situación que se refleja en las regulaciones constitucional y estatutaria frente a este estado de excepción. Mas tal indeterminación, precisamente, justifica la existencia de cautelas para garantizar el buen uso del Estado de Emergencia, que se encuentran consignados en el texto constitucional, unos como requisitos formales y otros como presupuestos materiales, predicables de los decretos declaratorios y de los decretos legislativos de desarrollo.

Así, se califica el hecho que lleve al Gobierno a declarar la emergencia, pues este debe perturbar o amenazar en forma grave e inminente los órdenes protegidos por la medida; se determina que la declaratoria de emergencia debe limitarse a periodos hasta de treinta días y un acumulado de hasta noventa en el año calendario; y se impone que la declaratoria y los decretos de desarrollo no sean suscritos solamente por el Presidente, sino también, por todos sus ministros”.

(Negrillas fuera del texto). De igual forma, la Sala Plena del Consejo de Estado ha dicho[2]: “(…) Con el propósito de dotar al Gobierno de herramientas útiles enderezadas a conjurar las situaciones de crisis frente a las cuales los mecanismos ordinarios provistos por el poder de policía resulten ineficaces, la Constitución Política prevé la posibilidad de que el Ejecutivo adopte decisiones de indudable carácter excepcional, en la medida en que las mismas no sólo pueden prescindir de atenerse a los procedimientos y a la distribución habitual de competencias efectuada entre los distintos órganos del Estado, sino que en aras de alcanzar la salvaguarda de los intereses superiores a los cuales apuntan, permiten desde la limitación de algunos derechos fundamentales ─con los confines que, a este respecto, demarca el propio ordenamiento─ hasta la suspensión, derogación o modificación de disposiciones legales, según fuere el caso, siempre que las determinaciones correspondientes guarden una relación de conexidad con los motivos que dieron lugar a la declaración del respectivo estado de excepción y que resulten proporcionales a las circunstancias que pretenden afrontar.

Entre los límites a las potestades de las cuales queda investido el Gobierno en virtud de la declaratoria de los estados de excepción ─comoquiera que éstos no pueden constituirse en una negación de los principios y garantías consustanciales a un Estado de Derecho─, resulta menester dar cuenta de la imposibilidad de que, durante la vigencia del estado excepcional, puedan desconocerse los tratados o convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia ─los cuales prohíban la limitación de tales derechos durante los estados de excepción─, el derecho internacional humanitario y los demás derechos inherentes a la persona humana, aunque no figuren expresamente en la Constitución Política, así como también la prohibición de interrumpir el normal funcionamiento de las ramas del Poder Público o de los órganos del Estado o de suprimir o modificar los organismos y las funciones básicas de acusación y de juzgamiento”.

La Corte Constitucional reiteró que en los estados de excepción se le otorgan poderes excepcionales al presidente para conjurar la crisis extraordinaria, esto es que se faculta al ejecutivo para fijar contenciones al régimen jurídico ordinario y establecer restricciones a los derechos de los ciudadanos. En este caso se tiene que el Ministerio de Salud y Protección Social, con fundamento en el artículo 2.8.8.1.4.3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, que dispone que como autoridad sanitaria del Sistema de Vigilancia en Salud Pública, en el evento de epidemias o situaciones de emergencia sanitaria nacional o internacional, puede adoptar medidas de carácter urgente y otras precauciones basadas en principios científicos recomendadas por expertos con el objeto de limitar la diseminación de una enfermedad o un riesgo de que se extienda ampliamente dentro de un grupo o comunidad en una zona determinada, expidió la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 por medio de la cual declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020, con el objeto de prevenir y controlar la propagación de COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos, por lo cual adoptó las siguientes medidas de dicho carácter: - Suspender los eventos con aforo de más de 500 personas.

Las autoridades locales tendrán que adelantar las acciones que correspondan para vigilar el cumplimiento de la medida. - Ordenar a los alcaldes y gobernadores que evalúen los riesgos para la transmisibilidad del COVID-19 en las actividades o eventos que impliquen la concentración de personas en un número menor a 500, en espacios cerrados o abiertos y que, en desarrollo de lo anterior, determinen si el evento o actividad debe ser suspendido. - Ordenar a los establecimientos comerciales y mercados que implementen las medidas higiénicas en los espacios o superficies de contagio y las medidas de salubridad que faciliten el acceso de la población a sus servicios higiénicos, así como la de sus trabajadores. - Prohibir el atraque, desembarque, cargue y descargue de pasajeros y mercancías de las naves de pasaje de tráfico marítimo internacional. - Ordenar a las administraciones de los centros residenciales, condominios y espacios similares la adopción de las medidas higiénicas en los espacios o superficies de contagio. - Ordenar a los jefes, representantes legales, administradores o quienes hagan sus veces a adoptar, en los centros laborales públicos y privados, las medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del COVID-19.

Deberá impulsarse al máximo la prestación del servicio a través del teletrabajo. - Ordenar a los responsables de los medios de transporte públicos y privados y a quienes lo operen a adoptar las medidas higiénicas y demás que correspondan para evitar el contagio y la propagación del COVID-19. - Ordenar a los destinatarios de las circulares que han expedido los diferentes ministerios para la prevención del contagio del COVID-19, cumplir, con carácter vinculante, las recomendaciones y directrices allí impartidas. - Ordenar a todas las autoridades del país y particulares, de acuerdo con su naturaleza y en el ámbito de su competencia, cumplir, en lo que les corresponda, con el plan de contingencia que expida este ministerio para responder a la emergencia sanitaria por COVID-19, el cual podrá actualizarse con base en la evolución de la pandemia. - Ordenar a todas las estaciones de radiodifusión sonora, a los programadores de televisión y demás medios masivos de comunicación, difundir gratuitamente la situación sanitaria y las medidas de protección para la población, de acuerdo con la información que sea suministrada por este Ministerio en horarios o franjas de alta audiencia y de acuerdo con los lineamientos del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. - Se dispondrán de las operaciones presupuestales necesarias para financiar las diferentes acciones requeridas en el marco de la emergencia sanitaria. - Ordenar a las EPS, entidades territoriales e IPS facilitar la afiliación de oficio al Sistema General de Seguridad Social en Salud de la población colombiana y de los migrantes regulares, utilizando los canales virtuales que este Ministerio ha dispuesto.

Así mismo, indicó que estas medidas son de inmediata ejecución, tienen carácter preventivo, obligatorio y transitorio y se aplicarán sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar. Con posterioridad a esa resolución, el presidente de la República, junto con todos los ministros, por medio del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de 30 días calendario[3].

En este decreto sostuvo: “(…) Que la expansión en el territorio nacional del brote de enfermedad por nuevo coronavirus COVID-19 y cuyo crecimiento exponencial es previsible, sumado a los efectos económicos negativos que se han venido evidenciando en la última semana, es un hecho que además de ser una grave calamidad pública, constituye una grave afectación al orden económico y social del país que justifica la declaratoria del Estado de Emergencia Económica y Social toda vez que se trata de situaciones diferentes a las que se refieren los artículos 212 y 213 de la Constitución Política.

(…) Que ha quedado ampliamente justificado que la situación a la que está expuesta actualmente la población colombiana es tan grave e inminente que afecta la salud, el empleo, el abastecimiento de bienes básicos, la economía y el bienestar de todos los habitantes del territorio nacional por lo que se hace absolutamente necesario contar con herramientas legales necesarias para enfrentar de manera eficaz la actual situación. Que las medidas que debe adoptar el Gobierno nacional para conjurar esta crisis y evitar la extensión de sus efectos se requieren aplicar inmediatamente ante la inminencia de que los hechos cada día sean más complejos y afecten a un mayor número de habitantes del territorio nacional, pero además para atender oportunamente a los afectados tanto en materia sanitaria como económica.

3. JUSTIFICACIÓN DE LA DECLARATORIA DEL ESTADO DE EXCEPCIÓN Que por las anteriores motivaciones y ante la insuficiencia de atribuciones ordinarias con las que cuentan las autoridades estatales para hacer frente a las circunstancias imprevistas y detonantes de la crisis económica y social generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, se hace necesario adoptar medidas extraordinarias que permitan conjurar los efectos de la crisis en la que está la totalidad del territorio nacional, en particular aquellas que permitan acudir a mecanismos de apoyo al sector salud, y mitigar los efectos económicos que está enfrentando el país. Que la adopción de medidas de rango legislativo -decretos ley- autorizada por el Estado de Emergencia, busca fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis mediante la protección a la salud de los habitantes del territorio colombiano, así como la mitigación y prevención del impacto negativo en la economía del país. (…) Que en ese orden de ideas, se hace necesario y por la urgencia y gravedad de la crisis y por la insuficiencia de los mecanismos jurídicos ofrecidos, entre otros en la Ley 100 de 1993 – Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral, la Ley 1122 de 2007 – Sistema General de Seguridad Social en Salud, Ley 1438 de 2011, Ley 80 de 1993, el decreto 663 de 1993 – Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el Decreto 111 de 1996 – Estatuto Orgánico del Presupuesto, recurrir a las facultades del estado de emergencia con el fin de dictar decretos con fuerza de ley que permitan conjurar la grave crisis generada por el nuevo Coronavirus Covid-19 debido a la propagación y mortalidad generado por el mismo, el pánico por la propagación y las medidas de contención decretadas por cada Estado para evitar una mayor propagación (…).

De acuerdo con lo anterior, con ocasión a la declaratoria de la emergencia sanitaria, el Gobierno decretó el estado de excepción, el cual fue justificado con ocasión del COVID-19, su crecimiento exponencial y las graves consecuencias sanitarias, sociales y económicas. 4. Control inmediato de legalidad Teniendo claro en qué consiste la declaratoria de un estado de excepción, así como las medidas para conjurar sus efectos, se procede a estudiar el alcance del control inmediato de legalidad, como uno de los controles que se hacen a las medidas tomadas por el gobierno. Inicialmente, el control inmediato de legalidad de los actos expedidos en ejercicio de la función administrativa en desarrollo de los estados de excepción fue previsto en el artículo 20 de la Ley Estatutaria 137 de 1994, que reguló los estados de excepción en Colombia después de la vigencia de la Constitución de 1991.

La norma estableció lo siguiente: “Artículo 20. Control de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercida por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expida si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a su expedición”. Al ejercer el control sobre el proyecto que después pasó a convertirse en la ley estatutaria de los estados de excepción, la Corte Constitucional destacó que el control inmediato de legalidad constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas y además es una medida eficaz que busca impedir la aplicación de normas ilegales.

Posteriormente, este mecanismo fue regulado en el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en los siguientes términos: “CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento”. Al respecto esta Corporación[4] en diferentes oportunidades y en cuanto a las características del control inmediato de legalidad ha dicho: (i) Tiene carácter jurisdiccional, ya que el examen del acto respectivo se realiza a través de un proceso judicial, y por tanto la decisión se toma en una sentencia. (ii) El estudio que se hace es integral.

Los actos enjuiciados “deben confrontarse con todo el ordenamiento jurídico”[5] y el análisis abarca “la revisión de aspectos como la competencia para expedirlo, el cumplimiento de los requisitos de forma y de fondo, la conexidad de las medidas que se dicten con las causas que dieron origen a su implantación, el carácter transitorio y la proporcionalidad de las mismas, así como su conformidad con el resto del ordenamiento jurídico, siempre bajo el entendido de que ellas hacen parte de un conjunto de medidas proferidas con la exclusiva finalidad de “conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos”[6].

(iii) Es autónomo porque la revisión se puede hacer antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la exequibilidad del decreto declaratorio del estado de excepción y de los decretos legislativos que lo desarrollan. En este punto se precisa que si la Corte Constitucional se ha pronunciado previamente deben acatarse y respetarse los efectos del fallo de constitucionalidad, “pero sin que suponga la existencia de prejudicialidad alguna del juicio de constitucionalidad que adelanta la Corte Constitucional en relación con el proceso que adelante el Juez Administrativo; cosa distinta es que, en el evento de ser declarado(s) inexequible(s) el(los) decreto(s) legislativo(s) desarrollado(s) por el acto administrativo cuya conformidad a derecho puede incluso haber sido decidida ya por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, esta última decisión administrativa pierda fuerza ejecutoria, en virtud de lo normado por el artículo 66-2 del Código Contencioso Administrativo”[7].

(iv) El control es automático e inmediato como consecuencia de la obligación de las autoridades de que lo remitan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su expedición. (v) Es oficioso, si la entidad no envía el acto a la jurisdicción, el juez competente queda facultado para asumir el conocimiento de las decisiones respectivas de forma oficiosa “o, incluso, como resultado del ejercicio del derecho constitucional de petición formulado ante él por cualquier persona”[8];

(vi) La sentencia hace tránsito a cosa juzgada relativa, esto es solo en relación con las normas que se estudian en la providencia y en consecuencia es posible que cualquier ciudadano cuestione la legalidad de los actos administrativos a través del medio de control de nulidad. Frente al estudio que debe hacerse, se ha indicado[9]: (…) La Sala Plena, de tiempo atrás, ha venido sosteniendo que el control integral involucra el estudio de los parámetros y límites, formales y materiales, que deben ser observados por el Gobierno Nacional para expedir el acto, lo que equivale a determinar su conformidad formal y material (proporcionalidad y conexidad)[10] con respecto a las normas superiores que directamente le sirven de fundamento”.

(Negrillas fuera del texto original) De acuerdo con lo anterior, se debe hacer un control integral, esto es tanto formal como material. En el control formal se debe estudiar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, esto es: (i) que sea proferido por una autoridad del orden nacional, (ii) que sean medidas de carácter general, (iii) dictadas en ejercicio de funciones administrativas y (iv) que sean dictadas en desarrollo de los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción. En cuanto al control material, esta Corporación también ha dicho[11]: “(…) El control inmediato, de que trata el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, es un mecanismo de control a cargo de la Jurisdicción de lo Contencioso, cuya finalidad es evaluar la legalidad de los actos administrativos de carácter general expedidos al amparo de un estado de excepción. Se debe, pues, analizar la existencia de relación de conexidad entre la regulación contenida en el acto objeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica.

Asimismo se impone determinar su conformidad con las normas superiores que le sirven de fundamento, que son entre otras los mandatos constitucionales que regulan los estados de excepción (arts. 212 a 215), la Ley estatutaria de Estados de Excepción, el decreto de declaratoria del estado de excepción y -claro está- los decretos con carácter legislativo expedidos por el gobierno en virtud de la autorización constitucional para legislar por vía excepcional.

Examen jurisdiccional automático y oficioso que supone verificar lo relativo a la competencia de la autoridad que lo expidió, la realidad de los motivos, la adecuación a los fines y la sujeción a las formas, la proporcionalidad de las medidas expedidas en el marco del estado de excepción. La Sala advierte que la integralidad que se predica de este control, no puede fundarse en los mismos parámetros de aquel que le compete a la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, expedidos al amparo de la declaratoria del estado de excepción, por expreso mandato superior (arts. 241 numeral 7º y 215, parágrafo).

Dado que no es lo mismo revisar una norma legal de excepción delante de un número finito de disposiciones (como es la Constitución), que revisarla frente al “resto del ordenamiento jurídico”. Si bien es cierto que el control automático supone un control integral, no puede pretenderse con ello que al ejercer tal control, el juez revise todo el ordenamiento jurídico.

No pesa, entonces, sobre esta Corporación la carga de evaluar la juridicidad de la norma objeto de control frente a todos los preceptos superiores del ordenamiento jurídico que tengan relación con la materia. Este control debe confrontar en primer lugar la normativa propia de la situación de excepción, y en todo caso, si el Juez se percata de la existencia de la vulneración de cualquier otra norma que no haya sido suspendida o derogada por las disposiciones con fuerza de ley, dictadas al amparo del estado de excepción, procederá a declarar la ilegalidad de la norma que ha sido remitida para revisión a través del control inmediato de legalidad.

En otras palabras, si la Sala se percata de la violación de un marco normativo distinto al proferido en el ámbito del estado de excepción y que no haya sido suspendido o derogado por éste, debe proceder a decretar la nulidad correspondiente, pero sin que ello signifique que se cierre la posibilidad a un debate ulterior sobre estos mismos preceptos y por motivo de ilegalidad diferente, vía acción ciudadana en sede del contencioso objetivo de anulación. Por ello los fallos que desestiman la nulidad de los actos objeto de control o que la decretan sólo parcialmente respecto de algunos de sus preceptos, aunque tienen efecto erga omnes, esto es oponible a todos y contra todos, por otro lado, tienen la autoridad de cosa juzgada relativa, es decir, sólo frente a los ítems de ilegalidad analizados y decididos en la sentencia”.

(Negrillas fuera del texto original) Así, en el estudio de fondo debe analizarse la conexidad del acto con las normas que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica, su conformidad con las disposiciones que le sirvieron de fundamento y de manera concreta debe establecer la realidad de los motivos, la adecuación de los fines y la proporcionalidad de las medidas. 5.

Caso concreto 1. Estudio de los requisitos de forma de la Circular 1 del 8 de abril de 2020 del Ministerio de Cultura. Corresponde determinar si la circular bajo estudio cumple con los requisitos formales para ser estudiada por esta Corporación bajo el medio de control inmediato de legalidad, esto es si fue expedida (i) por una autoridad del orden nacional, (ii) en ejercicio de facultades administrativas, (iii) que contenga medidas de carácter general y (iv) que desarrolle un decreto legislativo proferido dentro del estado de excepción. Revisado el acto objeto de estudio, se tiene que cumple con los requisitos de forma, puesto que fue proferido por un organismo del orden nacional, que es el Ministerio de Cultura, el cual fue creado en el artículo 6 de la Ley 397 de 1997.

A su vez fue expedido por la ministra de Cultura en ejercicio de sus funciones administrativas consagradas en el artículo 6 del Decreto 2120 de 2018, que establece que es función del ministro de cultura promover las políticas, planes, programas y proyectos del sector administrativo y ejercer las funciones de dirección coordinación y control en las materias de su competencia; así como formular, coordinar y ejecutar la política del Estado en los temas de cultura y economía creativa, en concordancia con los planes y programas y liderar las acciones para su implementación. De otra parte, la Circular 1 de 2020 contiene medidas de carácter general, puesto que da lineamientos generales para la implementación del artículo 2 del Decreto 475 del 25 de marzo de 2020, decreto legislativo proferido por el Gobierno dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

De acuerdo con lo anterior, se cumplen los requisitos de forma para la procedencia del control inmediato de legalidad. 2. Examen material del acto. Requisito de Conexidad Al declarar el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica mediante el Decreto 417 de marzo 17 de 2020, el presidente de la República señaló, en la parte resolutiva, que el Gobierno Nacional ejercería las facultades a que hace referencia el artículo 215 de la Constitución y demás disposiciones que requiriera para conjurar la crisis y agregó que adoptaría, mediante decretos legislativos, aquellas medidas adicionales necesarias para tales efectos y para impedir la extensión de sus efectos.

Con base en las facultades excepcionales, el presidente de la República, con la firma de todos sus ministros, expidió el Decreto Legislativo 475 de marzo 25 de 2020 por medio del cual dictó medidas especiales relacionadas con el sector cultura. Dentro de sus consideraciones se indicó que la suspensión en la realización de eventos de todo tipo afecta a toda la cadena de valor que se articula alrededor de los espectáculos públicos de las artes escénicas y de la exhibición cinematográfica, y por tanto, importantes actores del sector cultura se encuentran enfrentando situaciones calamitosas, por lo que se hizo necesaria la implementación de medidas que contrarresten la situación para evitar afectaciones mayores, tendientes a mantener la liquidez del sector, protegiendo empleos y trazando un camino de reactivación económica sostenida inmediatamente se supere la crisis.

Se explicó que la contribución parafiscal de los espectáculos públicos de las artes escénicas de que trata la Ley 1493 de 2011 tiene destinación específica orientada a la inversión en construcción, adecuación, mejoramiento y dotación de la infraestructura de los escenarios para los espectáculos públicos de las artes escénicas. Sin embargo, toda vez que el derecho al mínimo vital de las personas dedicadas a las actividades artísticas o de gestión cultural se encuentra comprometido, se requiere la reorientación de la destinación de los recursos de la construcción parafiscal de los espectáculos públicos de las artes, para apoyar al sector en las actividades de creación, formación virtual, producción y circulación en cualquier modalidad, sea presencial o virtual, en razón a que los agentes culturales se encuentran seriamente impactados, comprometiendo su mínimo vital.

Por su parte, tal como obra en el boletín 67 del 28 de mayo de 2020, la Corte Constitucional, encontró el Decreto 475 de 2020 ajustado a la Constitución[12]. Precisado lo anterior, se tiene que en el artículo 2 del Decreto 475 de 2020 se dispuso: “Artículo 2. Destinación transitoria de los recursos de la contribución parafiscal de espectáculos públicos de artes escénicas.

Los recursos derivados de la contribución parafiscal cultural a la boletería de los espectáculos públicos de las artes escénicas girados o que se giren al 31 de diciembre de 2020 a los municipios y distritos por el Ministerio de Cultura y que a la fecha de expedición de este decreto no hayan sido comprometidos, ni obligados, ni ejecutados, podrán destinarse transitoriamente, hasta septiembre 30 de 2021, para apoyar al sector cultural de las artes escénicas, en las actividades de creación, formación virtual, producción y circulación de espectáculos públicos de artes escénicas en cualquier modalidad (presencial o virtual).

Las secretarias de cultura o quien haga sus veces en los municipios y distritos podrán implementar mecanismos ágiles de selección de los proyectos que no deberán superar los 30 días calendario a partir de la vigencia de este decreto. Así las cosas, es claro que existe conexidad entre la Circular 1 del 8 de abril de 2020 del Ministerio de Cultura y el Decreto Legislativo 475 de 2020, ya que por medio de la circular se dieron los lineamientos generales para la implementación del artículo 2 del decreto mencionado por parte de los municipios y distritos.

Las medidas adoptadas Numeral 1: Antes de estudiar las medidas adoptadas es necesario hacer un análisis de la contribución parafiscal y cuál es su destinación ordinaria. Frente a las contribuciones parafiscales, esta Corporación ha dicho[13]: “El estatuto orgánico de presupuesto define, en su artículo 29, las contribuciones parafiscales como “gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector.

El manejo, la administración y la ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable”. Las contribuciones parafiscales, aunque se invierten en beneficio de un determinado grupo o sector, son recursos que pertenecen a la Nación.” En este caso se tiene que la Ley 1493 de 2011 en su artículo 7 creó la contribución parafiscal en los siguientes términos: “CREACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL CULTURAL A LA BOLETERÍA DE LOS ESPECTÁCULOS PÚBLICOS DE LAS ARTES ESCÉNICAS Y HECHO GENERADOR.

Créase la contribución parafiscal cultural cuyo hecho generador será la boletería de espectáculos públicos de las artes escénicas del orden municipal o distrital, que deben recaudar los productores de los espectáculos públicos de las artes escénicas equivalente al 10% del valor de la boletería o derecho de asistencia, cualquiera sea su denominación o forma de pago, cuyo precio o costo individual sea igual o superior a 3 UVTS.

El Ministerio de Cultura podrá hacer las verificaciones que considere pertinentes a fin de establecer la veracidad de los reportes de ventas de los productores.” Así mismo en los artículos 12 y 13 íbidem se consagró:

ARTÍCULO

12. CUENTA ESPECIAL PARA LA ADMINISTRACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL. El Ministerio de Cultura será la entidad encargada de realizar el recaudo de la contribución parafiscal y de entregarla al municipio o distrito que la generó. Estos recursos serán recaudados en una cuenta especial y estarán destinados al sector de las artes escénicas de acuerdo con el objetivo de esta ley.

El Ministerio de Cultura girará a la Secretaría de Hacienda Municipal o Distrital en el mes inmediatamente siguiente a la fecha de recaudo, los montos correspondientes al recaudo de su municipio o distrito.

ARTÍCULO

13. ASIGNACIÓN DE LOS RECURSOS. La Cuenta Especial de la contribución parafiscal de los espectáculos públicos de las artes escénicas estará a cargo del Ministerio de Cultura, entidad que trasladará los recursos a los municipios a través de las Secretarías de Hacienda o quienes hagan sus veces, las cuales a su vez, deberán transferir los recursos a las secretarías de cultura o quienes hagan sus veces.

Estos recursos y sus rendimientos serán de destinación específica y estarán orientados a inversión en construcción, adecuación, mejoramiento y dotación de la infraestructura de los escenarios para los espectáculos públicos de las artes escénicas. Los recursos de que trata este artículo no harán unidad de caja con los demás recursos del presupuesto de los municipios o distritos y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad municipal o distrital.

PARÁGRAFO 1 o. Estos recursos no podrán sustituir los recursos que los municipios o distritos destinen a la cultura y a los espectáculos públicos de las artes escénicas. En ningún caso podrán destinarse estos recursos al pago de nómina ni a gastos administrativos. De acuerdo con lo anterior, por medio de la Ley 1493 de 2011 se creó la contribución parafiscal cultural, cuyo hecho generador es la boletería de espectáculos públicos de las artes escénicas del orden municipal o distrital, con una destinación específica consistente en la inversión en construcción, adecuación, mejoramiento y dotación de la infraestructura de los escenarios para los espectáculos públicos de las artes escénicas.

Según el artículo 8 ibídem, será recaudada por el Ministerio de Cultura y se entregará a los entes territoriales para su administración conforme se establece en los artículos 12 y 13 de esta ley. Ahora bien, en el numeral 1 de la Circular 1 del 8 de abril de 2020, se reproduce el contenido del artículo 2 del Decreto 475 de 2020 y además explica que esa norma debe aplicarse de manera armónica con el artículo 146 de la Ley 2008 de 2019[14].

Así las cosas indica que de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 475 de 2020 los distritos y municipios, pueden destinar transitoriamente hasta el 30 de septiembre de 2021, los recursos derivados de la contribución parafiscal cultural a la boletería de los espectáculos públicos de las artes escénicas girados o que se giren al 31 de diciembre de 2020 y que a la fecha de expedición del decreto, no hayan sido comprometidos, obligados o ejecutados, para apoyar al sector cultural de las artes escénicas, en las actividades de creación, formación virtual, producción y circulación de espectáculos públicos de artes escénicas en cualquier modalidad, presencial o virtual.

En la circular se explicó que desde una interpretación sistemática de las dos disposiciones, los entes territoriales no se encuentran obligados a reintegrar los recursos girados y no ejecutados de la contribución parafiscal de las artes escénicas correspondientes a las vigencias 2017, 2016, 2015, 2014, 2013 y 1012, siempre y cuando inviertan dichos recursos en las actividades de creación, formación virtual, producción y circulación de espectáculos públicos de artes escénicas en cualquier modalidad.

Como se puede ver, esta medida se encuentra conforme con la ley, ya que busca darle plena operatividad a la destinación transitoria, al no tener que reintegrarse los recursos provenientes de la contribución parafiscal que no hayan sido ejecutados, puesto que el decreto legislativo lo que busca es apoyar el sector dada la imposibilidad de realización de espectáculos públicos, y se establece que no se reintregren siempre y cuando se inviertan para la destinación específica transitoria.

Así las cosas, en este primer numeral se encuentra una explicación de la manera en que debe interpretarse y el artículo 2 del Decreto Legislativo 475 de 2020, todo lo cual va en cumplimiento de la finalidad de apalancar el sector cultural y apoyar a los agentes que se han visto afectados por la imposibilidad de realizar actividades culturales en donde se agrupen más de 50 personas, destinando transitoriamente unos recursos que no hayan sido comprometidos ni ejecutados.

Además de lo anterior, tal como dijo el Ministerio Público, lo que se hizo en el decreto legislativo fue cambiar transitoriamente la destinación de la contribución parafiscal, manteniéndola en el sector cultura, pero cambiando su destinación de inversión en construcción y adecuación de infraestructura, a la de apoyar temporalmente las actividades de creación, formación virtual, producción y circulación de espectáculos públicos de artes escénicas en cualquier modalidad.

Lo anterior, va en consonancia con lo establecido en el parágrafo del artículo 47 de la Ley 134 de 1994 que se estabece que durante el estado de emergencia, el Gobierno podrá establecer nuevos tributos o modificar los existentes. De manera que como la contribución parafiscal es una especie de tributo, el Gobierno estaba facultado, con ocasión de la declaratoria del Estado de Excepción, de modificar la destinación, de manera transitoria, de la contribución parafiscal cultural.

De acuerdo con lo anterior, esta norma guarda plena correspondencia con el decreto legislativo e hizo una interpretación ajustada a la ley. Numeral 2: Este numeral indica que es competencia de los municipios y distritos definir el contenido específico y alcance de las convocatorias, pero define los siguientes criterios básicos a seguir: “a. La definición de las líneas de inversión, los montos que se asignarán a cada una, y los proyectos beneficiarios debe hacerse a través del Comité de la Contribución Parafiscal Cultural de los Espectáculos Públicos de las Artes Escénicas, según lo establecido en el numeral 1 del artículo 2.9.2.4.3 del decreto 1080 de 2015 modificado por el artículo 7 del Decreto 537 de 2017.

El comité de la contribución parafiscal de los espectáculos públicos de las artes escénicas establecerá los criterios para priorizar las líneas de la destinación en la asignación de recursos para los proyectos y dejará las constancias del proceso de selección. El Comité propenderá por establecer medidas de fortalecimiento y democratización de la oferta cultural, orientadas a que los escenarios beneficiarios de los recursos de la contribución parafiscal cultural se encuentren al servicio de los productores y organizadores de espectáculos públicos de las artes escénicas de naturaleza pública y privada, especialmente aquellos que no cuentan con un escenario propio, en calidad de préstamo, comodato, alquiler u otro título.” Como puede verse, en este literal se encuentra conforme con el Decreto 1080 de 2015 modificado por el Decreto 537 de 2017, que estableció que cada entidad territorial deberá conformar el Comité para la Contribución Parafiscal Cultural de los Espectáculos Públicos de las Artes Escénicas, el cual tiene a su cargo definir el monto de los recursos de la contribución parafiscal, así como indicar cuáles son los proyectos beneficiarios de los recursos, previa la revisión del cumplimiento de los requisitos.

En este punto es importante recalcar que ese comité esta conformado por el alcalde del municipio o distrito, el secretario de hacienda, el responsable de cultura, un representante del consejo de cultura, un representante de los productores de espectáculos públicos y un representante local del sector de teatro, danza, música, circo o magia con trayectoria demostrada.

Así las cosas, ese comité al tener una conformación mixta por diferentes funcionarios y representantes del sector, es idóneo para establecer los criterios para priorizar las líneas de destinación. Finalmente se establece que el comité debe propender por estabecer medidas de fortalecimiento y democratización de la oferta cultural, y buscar que los beneficiarios de los recursos de la contribución parafiscal se encuentren al servicio de productores y organizadores de espectáculos públicos, especialmente los que no cuenten con un escenario propio, lo cual está en consonancia con las finalidades establecidas en el Decreto 475 de 2020, puesto que busca ayudar a muchas de las organizaciones culturales afectadas con las medidas tomadas para mitigar la pandemia.

En este punto se precisa que si bien la norma dispone que se ayude especialmente a aquellos organizadores o productores que no cuenten con escenario propios o bajo cualquier otro título, lo cierto es que no deja por fuera a ninguno, sino que busca proteger de manera transitoria a los más desfavorecidos. “b. La selección de beneficiarios deberá hacerse por convocatoria pública y podrán participar personas naturales y jurídicas con ánimo o sin ánimo de lucro del sector de las artes escénicas del municipio o distrito correspondiente.

La entidad podrá abrir convocatorias específicas para personas jurídicas o para personas naturales, de acuerdo al objeto y la línea específica de la convocatoria.” Este literal consagra que la selección de beneficiarios de la destinación específica transitoria de la contribución parafiscal, debe hacerse por convocatoria pública, lo cual guarda correspondencia con el principio de publicidad y permite la participación de todos los interesados.

De igual forma, se señala que pueden participar personas naturales y jurídicas con ánimo o sin ánimo de lucro del sector de las artes escénicas, exigencia que se encuentra razonable ya que se busca ayudar a las empresas y organizaciones culturales, las cuales deben pertenecer al sector de las artes escénicas. Finalmente indica que se pueden abrir convocatorias específicas, lo cual también se advierte razonable, ya que la respectiva entidad territorial según sus necesidades es la que determina la actividad en donde quiere invertir la ayuda, siempre y cuando sean las que conforman la destinación transitoria.

“c. El ente territorial debe definir criterios de selección de los beneficiarios que atiendan los principios de la función administrativa de que trata el artículo 209 de la Constitución nacional, y que a su vez garanticen la selección objetiva de las mejores propuestas. Para el efecto, deberán tenerse en cuenta por menos (sic) dos criterios esenciales que se enuncian a continuación, sin perjuicio de cualquier otro que el ente territorial estime pertinente para cumplir con los fines propuestos: - La trayectoria de la persona natural o jurídica: deberá exigirse y evaluarse la trayectoria profesional de los proponentes, por medio de la presentación de soportes que den cuenta de la capacidad de ejecutar el proyecto y a su vez sean coherentes y razonables desde la perspectiva de los actores del sector de las artes escénicas y la línea que se pretende incentivar. - El proyecto: se deberá hacer una evaluación del proyecto presentado de acuerdo a criterios específicos previamente definidos en la convocatoria para garantizar la selección objetiva de los beneficiarios.

Deberán mínimo definirse objetivos generales y específicos del proyecto, presupuesto para su realización, impacto esperado en el sector de las artes escénicas, etapas de desarrollo. Este literal también se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico, ya que establece que las convocatorias y la selección deben atender los principios de la función pública establecidos en el artículo 209 de la Constitución. A su vez se indica que se debe evaluar la trayectoria de la persona natural o jurídica por medio de los soportes que den cuenta de la capacidad de ejecutar el proyecto, así como el proyecto presentado de acuerdo con los criterios previamente definidos en la convocatoria para garantizar la selección objetiva, medidas razonables ya que buscan que los proyectos que sean beneficiados sean ejecutados por empresas que tengan experiencia, para de esta manera poder garantizar un buen uso de los recursos y asegurar que lleguen a las personas que más los necesiten.

De igual forma, se busca garantizar el principio de selección objetiva e imparcialidad, al exigir que se definan los objetivos generales y específicos del proyecto, presupuesto para su realización, impacto y etapas de desarrollo, ya que busca que se beneficie con los recursos al mejor proponente. “d. Los municipios y distritos publicarán los proyectos ganadores en todas las líneas ofertadas, para lo cual podrán disponer de medios físicos o electrónicos de amplia difusión nacional y/o territorial.” Este literal se encuentra ajustado al principio de publicidad consagrado en el artículo 209 de la Constitución, al ordenar que se deben publicar los proyectos ganadores, en amplia difusión nacional y/o territorial y en medios físicos o electrónicos.

“e. Las alcaldías municipales y distritales deberán establecer el/los mecanismo(s) idóneo(s) para la entrega de los recursos (contratos de apoyo, estímulos, fiducia, transferencias, etc.) de acuerdo al perfil de los beneficiarios.” Este literal se encuentra de acuerdo con el numeral 7 del artículo 2.9.2.4.3. del Decreto 1080 de 2015, al no establecer un mecanismo concreto, sino dejar en cabeza de las alcaldías correspondientes la forma en que se entreguen los recursos, en atención al perfil de los beneficiarios.

“f. Las entidades responsables de cultura en el municipio o distrito harán la interventoría o supervisión pertinente a cada proyecto seleccionado y tendrán que tomar en cualquier caso todas las medidas de control y vigilancia para asegurar el adecuado uso de los recursos que sean asignados”. Este literal también se encuentra de acuerdo con el numeral 8 del artículo 2.9.2.4.3. del Decreto 1080 de 2015, al establecer que las entidades correspondientes deben realizar la interventoría o supervisión a cada proyecto seleccionado y que tomen las medidas de control y vigilancia para asegurar el adecuado uso de los recursos.

Estas medidas son razonables, ya que buscan que se lleve a cabo el control correspondiente para verificar la adecuada ejecución de los proyectos. “g. Los proyectos beneficiarios de los recursos de la contribución parafiscal cultural deberán ser registrados en línea a través del Portal Único de Espectáculos Públicos de las Artes Escénicas -PULEP- del Ministerio de Cultura.

El registro estará a cargo de las entidades responsables de cultura en el municipio o distrito.” Esta norma no solo está conforme con el numeral 9 del articulo 2.9.2.4.3. del Decreto 1080 de 2015, sino con el principio de publicidad establecido en el artículo 209 de la Constitución, puesto que ordena la publicación de los proyectos beneficiarios de la contribución parafiscal.

“h. En todo lo que no se oponga a la naturaleza y finalidad de lo dispuesto en el Decreto 475 de 2020, deberá darse aplicación a lo dispuesto en el Decreto 1080 de 2015, modificado por el Decreto 537 de 2017 y las resoluciones expedidas por el Ministerio de Cultura.” Esta remisión tampoco tiene problema alguno ya que por medio del Decreto 1080 de 2015 modificado por el Decreto 537 de 2017, en el artículo 2.9.2.4.3 se establecieron los lineamientos para la ejecución de los recursos de la contribución parafiscal de los espectáculos públicos de las artes escénicas en las entidades territoriales.

Finalmente se dispuso que teniendo en cuenta que el artículo 315 de la Constitución de 1991 determina que una de las atribuciones de los alcaldes es hacer cumplir la Constitución y la ley, los representantes legales de las entidades públicas y los funcionarios a cargo de los procesos administrativos, asumirán la responsabilidad disciplinaria que les corresponda en el marco de la Ley 734 de 2002, así como la responsabilidad penal y fiscal de conformidad con la normatividad existente.

Esta última parte solo le recuerda a los alcaldes que en ejercicio de sus funciones hagan cumplir la ley y adelanten los procesos disciplinarios, y de responsabilidad penal y fiscal que correspondan. De acuerdo con todo lo expuesto, las medidas se encuentran ajustadas al ordenamiento jurídico. El requisito de proporcionalidad Respecto de la proporcionalidad de las medidas adoptadas en el acto sujeto a control, es necesario reiterar que mediante el Decreto Legislativo 475 de 2020 se cambió transitoriamente la destinación específica de la contribución parafiscal cultural a la boletería de los espectáculos públicos de las artes escénicas, para apoyar ese sector cultural en las actividades de creación, formación virtual, producción y circulación de espectáculos públicos de artes escénicas en cualquier modalidad presencial o virtual.

En la parte motiva del Decreto 475 de 2020 se dispuso: “Que dada la imposibilidad de realizar espectáculos públicos y la consecuente afectación económica de la población dedicada a estas actividades, resulta pertinente reorientar la destinación de los recursos de la construcción parafiscal de los espectáculos públicos de las artes escénicas de que trata la Ley 1493 de 2011 para apoyar al sector en las actividades de creación, formación virtual, producción y circulación en cualquier modalidad, sea presencial o virtual.

Lo anterior en razón a que los agentes culturales ya mencionados se encuentran seriamente impactados comprometiendo su mínimo vital.” Ahora bien, por medio de la circular estudiada, se dieron los lineamientos para la implementación, normas que se encuentran ajustadas y son proporcionales a la finalidad que consiste en seguir apoyando al sector cultural, pero desde otras actividades, con la finalidad de apoyar a la población dedicada a las actividades de creación, formación producción y circulación de espectáculos públicos de artes escénicas.

Subraya la Sala que las medidas puestas en marcha en el acto administrativo expedido por la ministra de cultura son proporcionales a la gravedad de la situación que originó la declaratoria de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, ya que la nueva destinación transitoria de los recursos busca ayudar a proporcionar el mínimo vital de los agentes culturales que se han visto afectados por las medidas tomadas con ocasión de la emergencia sanitaria.

Concluye la Sala que el acto administrativo sujeto al control inmediato de legalidad reúne los distintos requisitos exigidos por la ley en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, que han sido reiterados por la jurisprudencia de esta corporación, por lo cual será declarado ajustado al ordenamiento jurídico. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión 6, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Declárase ajustada al ordenamiento jurídico la Circular 1 del 8 de abril de 2020 expedida por el Ministerio de Cultura, por la cual se dan lineamientos generales para la implementación del artículo 2 del Decreto 475 del 25 de marzo de 2020.

SEGUNDO: En firme esta providencia, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Magistrado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Magistrado JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Magistrado (E) ----------------------- [1] En sesión virtual celebrada el 1º de abril del presente año, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo asignó a las salas especiales de decisión el conocimiento del control inmediatos de legalidad contemplado en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011. [2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 20 de octubre de 2009. Expediente 11001-03-15-000-2009-00549- 00(CA). M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [3] Este decreto fue declarado exequible por la Corte Constitucional, tal como se indicó en el boletín 63 del 20 de mayo de 2020, que puede consultarse en el siguiente link: https://www.corteconstitucional.gov.co/noticia.php?La-declaratoria-de- estado-de-emergencia-en-Colombia-est%C3%A1-ajustada-a-la-Constituci%C3%B3n- 8904 [4] Puede verse entre otras sentencias: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 20 de octubre de 2009. Expediente 11001-03-15-000-2009-00549-00(CA). M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 5 de marzo de 2012. Expediente 11001-03-15-000-2010-00369- 00(CA). M.P. Hugo Bastidas Bárcenas. [5] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 3 de mayo de 1999; Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque;

Radicación número: CA- 011. [6] Idem. [7] Precepto que, en lo aquí pertinente, dispone lo siguiente: “Artículo 66. Pérdida de fuerza ejecutoria. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: (…) 2.

Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho”. [8] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 7 de febrero de 2000; Radicación: CA-033. [9] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 24 de mayo de 2016. Expediente 11001 03 15 000 2015 02578-00. M.P. Guillermo Vargas Ayala [10] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 24 de septiembre de 2002. Expediente 2002-0697. C.P. Alberto Arango Mantilla. [11] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 23 de noviembre de 2010. Expediente 11001-03-15-000-2010- 00196-00(CA). M.P. Ruth Stella Correa. [12] https://www.corteconstitucional.gov.co/noticia.php?Es-constitucional- el-Decreto-Ley-relacionado-con-la-Cultura-en-el-marco-de-la-emergencia-del- Covid-19-8908 [13] Consejo de Estado.

Sección Cuarta. Sentencia del 11 de julio de 2019. Expediente 25000-23-27-000-2010-00008-03(21636). M.P. Milton Chaves García. [14]Ó'[15].ÚÛé¤ hŒfþh¿345?CJOJ[16]QJ[17]\?^J[18]aJmHXsHX#hŒfþhøa¼CJOJ[19]QJ[20]\?^J[21]aJ+hŒ fþhŒfþCJOJ[22]QJ[23]\?^J[24]aJmHXsHX+hŒfþhnóCJOJ[25]QJ[26]\?^J[27]aJmHXsHX+h Œfþh€M¯CJOJ[28]QJ[29]\?^J[30]aJmHXsHX#hŒfþh€M¯CJ Esta norma dispone: “Las entidades territoriales que no hayan ejecutado a 31 de diciembre de 2019 los recursos provenientes de la contribución parafiscal de los espectáculos públicos de las artes escénicas de que trata el artículo 7o de la Ley 1493 de 2011, girados por el Ministerio de Cultura a los municipios y distritos en la vigencia fiscal 2017 deberán reintegrarlos a la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público junto con los rendimientos financieros generados por los recursos no ejecutados, a más tardar el día 30 de junio de 2020.

Así mismo, se deberán reintegrar los recursos girados a las entidades territoriales en las vigencias fiscales 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016 y que no fueron ejecutados en los tiempos establecidos en la Ley y sus decretos reglamentarios. Estos recursos deberán ser reintegrados junto con los rendimientos financieros ocasionados en la cuenta destinada para la recepción de los recursos de la contribución parafiscal cultural a más tardar el día 30 de junio de 2020.

PARÁGRAFO. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público retornará a través del Ministerio de Cultura los recursos provenientes del reintegro señalado en la Ley 1493 de 2011, para que este los distribuya entre las entidades territoriales para el mismo fin.”