CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVO - Entre la Procuraduría provincial de Girardot y la Personería municipal de Apulo / SALA DE CONSULTA SERVICIO CIVIL – Elementos que la habilitan para dirimir conflictos de competencia administrativos [L]a Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: (i) que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta;
(ii) que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa particular; y, (iii) que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 39 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 112 POTESTAD DISCIPLINARIA DEL ESTADO – Autoridades competentes para ejercerla / PROCESO DISCIPLINARIO CONTRA SERVIDOR PÚBLICO – Reglas de competencia para garantizar la segunda instancia [D]entro del marco constitucional que actualmente nos rige, el control disciplinario sobre los servidores públicos se ejerce en dos niveles: (i) el control interno disciplinario: a cargo de las oficinas, grupos o unidades de control disciplinario de los órganos, organismos y entidades del Estado, y (ii) el control externo disciplinario: en cabeza del Procurador General de la Nación y de los personeros municipales y distritales, ya sea en virtud del poder disciplinario preferente que la Constitución Política y la ley confieren a dichos servidores, o de la cláusula general de competencia en materia disciplinaria que la misma carta reconoce.
En el entendido que en ambos casos lo puede ejercer de manera directa o a través de sus delegados (…) el artículo 76 transcrito contiene las reglas de competencia para garantizar la segunda instancia en los procesos disciplinarios, así: 1. Dentro de la misma entidad, para lo cual asigna la competencia de la segunda instancia al nominador. 2.
En la Procuraduría General de la Nación, para suplir el vacío que se presentaría cuando la estructura organizacional no permita radicar la competencia para la segunda instancia en ninguno de los empleos del organismo o entidad. FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 76 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance del control disciplinario interno ver Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 10 de octubre de 2016, Radicación 11001 03 06 000 2015 00213 00 PERSONERÍAS DISTRITALES Y MUNICIPALES - Poder disciplinario preferente frente a las administraciones distritales y municipales / de acuerdo con los artículos 3º y 69 de la Ley 734 de 2002, las personerías tienen frente a las administraciones municipales y distritales el mismo poder preferente que la Constitución asigna al Procurador General de la Nación FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 39 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 69 NOTA DE RELATORÍA: Sobre las funciones de los personeros ver Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 23 de mayo de 2018.
Radicado 11001-03-06-000-2018-00048-00(C); decisión de 9 de noviembre de 2016 Radicado 11001-03-06-000-2016-00158-00(C) CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-06-000-2019-00108-00(C) Actor: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Asunto: Autoridad competente para conocer una queja con incidencia disciplinaria.
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, pasa a resolver el conflicto negativo de competencias de la referencia. I.
ANTECEDENTES Con base en la información relacionada por las entidades de la referencia, se exponen a continuación los antecedentes que dan origen al presente conflicto: 1. El 20 de marzo de 2018, el señor Roberto Hernández radicó una queja ante la Procuraduría General de la Nación; en ella solicitó se investigara porque se dejó inconclusa una obra desde el año 2005, la cual consistía en construir un muro de contención en el río Apulo[1]. 2.
El 28 de mayo de 2018, la Procuraduría Provincial de Girardot remitió la queja del señor Roberto Hernández a la Personería de Apulo, por considerar que con fundamento en los artículos 67 y 69 de la Ley 734 de 2002, la competencia radica en ella[2]. 3. El 1 de octubre de 2018, el Personero de Apulo remitió, a través del Auto núm. 49, a la Alcaldía municipal de Apulo la queja del señor Roberto Hernández, debido a que decidió no asumir el poder preferente y, conforme al parágrafo tercero del artículo 76 de la Ley 734 de 2002, la competencia es del alcalde municipal[3]. 4.
El 1º de noviembre de 2018, el alcalde municipal de Apulo, por medio del oficio núm. 687, devolvió la queja del señor Hernández a la Personería de Apulo. En el citado documento manifestó que en ese ente territorial no hay oficina de control interno disciplinario que pueda atender la queja, razón por la cual la competencia es de la personería[4]. 5.
El 11 de febrero de 2019, el personero de Apulo solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca dirimir el conflicto de competencia que se configuró con la Alcaldía municipal de Apulo[5]. 6. El 21 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección primera, Sub sección A) ordenó vincular dentro del trámite del conflicto de competencias administrativas a la Procuraduría Provincial de Girardot[6]. 7.
El 2 de mayo de 2019, la Procuraduría Provincial de Girardot se pronunció dentro del conflicto y ratificó su posición, en el sentido de considerar que la competencia para conocer de la queja del señor Hernández es de la Personería municipal de Apulo[7]. 8. El 10 de junio de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección primera, Sub sección A) emitió auto por medio del cual se declaró sin competencia para continuar con el conflicto de competencias administrativas, debido a que una de las partes involucradas es una entidad del orden nacional (Procuraduría General de la Nación).
Por lo tanto, ordenó remitir las diligencias a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, para lo de su competencia[8]. 9. El 20 de junio de 2019, Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección primera, Sub sección A) remitió a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el conflicto de competencias suscitado entre la Personería de Apulo, la Procuraduría Provincial de Girardot y el Acalde del municipio de Apulo, para que lo dirima y declare cual es la autoridad competente para conocer la queja del señor Roberto Hernández[9].
II. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, por el término de cinco días se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala, con el fin de que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos en el trámite del conflicto[10]. Los informes secretariales que obran en el expediente dan cuenta del cumplimiento del trámite ordenado por el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011.
Consta que se informó sobre el presente conflicto a la Personería Municipal de Apulo, a la Procuraduría Provincial de Girardot, a la Procuraduría Regional de Cundinamarca, a la Procuraduría General de la Nación, a la Alcaldía Municipal de Apulo y al señor Roberto Hernández, con el fin de que presentaran sus argumentos o consideraciones, de estimarlo pertinente[11].
Obra constancia de la secretaría que durante la fijación del edicto presentaron alegatos de la Procuraduría Provincial de Girardot[12] y del señor Roberto Hernández[13]. III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES a. Procuraduría Provincial de Girardot Esta entidad negó su competencia para conocer de la queja del señor Roberto Hernández, con fundamento en que los artículos 67 y 69 del Código Disciplinario Único y el artículo 178 de la Ley 136 de 1994, le dan la competencia al personero municipal para que tome las acciones disciplinarias a que haya lugar y así establecer si se encuentra comprometida la responsabilidad disciplinaria del funcionario municipal. b. Personería municipal de Apulo El personero manifestó que, conforme al numeral 32 del artículo 34 del Código Único Disciplinario, toda entidad pública debe implementar una oficina de control interno disciplinario, situación que no se presenta en la alcaldía municipal de Apulo, por lo que se remite al parágrafo tercero del artículo 76 que contempla: Parágrafo 3º.
Donde no se hayan implementado oficinas de control interno disciplinario, el competente será el superior inmediato del investigado y a segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquel. En ese orden de ideas, consideró que la competencia es del alcalde municipal de Apulo, por ser el superior de los empleados oficiales de la alcaldía. c. Alcaldía de Apulo (Cundinamarca) El alcalde municipal de Apulo señaló que no es competente para conocer de la queja del señor Roberto Hernández, debido a que no cuenta con una oficina de control interno disciplinario como lo ordena la Ley 734 de 2002.
Por último, consideró que asumir conocimiento de la queja es invadir la competencia del señor personero en asuntos disciplinarios, tal y como se lo ordenó la Procuraduría Provincial de Girardot. IV. CONSIDERACIONES 1. Competencia a. Competencia de la Sala La Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) regula el «Procedimiento administrativo».
Su Título II se ocupa del «Procedimiento Administrativo General» cuyas «reglas generales»1 se contienen en el Capítulo I, del que forma parte el artículo 39, conforme al cual: Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.
En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado. […] En el mismo sentido, el artículo 112 del código en cita dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente: […] 10.
Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo. […] Con base en el artículo 39 transcrito y en armonía con el numeral 10 del artículo 112, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: (i) que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta;
(ii) que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa particular; y, (iii) que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa. Como se evidencia de los antecedentes, el presente conflicto de competencias fue planteado entre una autoridad del orden nacional, la Procuraduría General de la Nación, Procuraduría Provincial de Girardot y dos autoridades territoriales: el alcalde del municipio de Apulo y el personero de Apulo.
Las tres negaron tener competencia para conocer del asunto de la referencia. Por su parte, el asunto discutido es de naturaleza administrativa y versa sobre un punto particular y concreto, porque se trata de establecer que autoridad debe conocer de la queja del señor Roberto Hernández. Se concluye, que la Sala es competente para dirimir el conflicto. b. Términos legales El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena: Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán. En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.
A partir del 30 de junio de 2015, fecha de promulgación y entrada en vigencia de la Ley (estatutaria) 1755 de 2015, la remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al artículo 14 de la misma Ley 1755 en armonía con el artículo 21 ibídem. La interpretación armónica de los artículos 2º y 34[14] del CPACA implica que los vacíos de los regímenes especiales se suplen con las normas del procedimiento administrativo general.
Así, la remisión al artículo 14 que hace el artículo 39 del CPACA es aplicable a todas las actuaciones administrativas que deben regirse por la Parte Primera de dicho Código. El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6º de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones.
Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzaran a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. 2. Aclaración previa El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto.
Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia. Las posibles alusiones que se realicen sobre aspectos propios del caso concreto serán las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, la verificación de las situaciones de hecho y de derecho y la respectiva decisión de fondo sobre la petición de la referencia. Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia, se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente. 3.
Problema jurídico La Sala debe determinar cuál es la autoridad disciplinaria que le corresponde adelantar el estudio de la queja radicada por el señor Roberto Hernández, sobre presuntas irregularidades por una obra inconclusa relacionada con la construcción de un muro de contención sobre el río Apulo. El problema jurídico radica, entonces, en determinar cuál es la autoridad disciplinaria a la cual le corresponde conocer la mencionada queja.
Así las cosas, para solucionar el problema jurídico planteado la Sala analizará los siguientes temas: (i) la potestad disciplinaria del Estado y las autoridades competentes para ejercerla; (ii) la competencia disciplinaria y los factores que la determinan, factor conexidad; y (iii) el caso concreto. 4. Análisis del conflicto planteado 4.1.
La potestad disciplinaria del Estado y las autoridades competentes para ejercerla. Reiteración[15] La potestad disciplinaria del Estado sobre los servidores públicos se justifica por la necesidad de garantizar que estos, en el ejercicio de sus funciones, observen los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que deben guiar la función administrativa.
Bajo este contexto, entonces, se concibe el control disciplinario como un presupuesto imperioso de la administración pública, no solo para garantizar el buen nombre y la eficiencia de la administración, sino también para lograr que la función pública se ejecute en beneficio de la comunidad, se protejan los derechos y libertades de los asociados.
Es así que, dentro del marco constitucional que actualmente nos rige, el control disciplinario sobre los servidores públicos se ejerce en dos niveles: (i) el control interno disciplinario: a cargo de las oficinas, grupos o unidades de control disciplinario de los órganos, organismos y entidades del Estado, y (ii) el control externo disciplinario: en cabeza del Procurador General de la Nación y de los personeros municipales y distritales, ya sea en virtud del poder disciplinario preferente que la Constitución Política y la ley confieren a dichos servidores, o de la cláusula general de competencia en materia disciplinaria que la misma carta reconoce.
En el entendido que en ambos casos lo puede ejercer de manera directa o a través de sus delegados. Por cuanto, estos servidores y las correspondientes estructuras institucionales tienen la competencia para ejercer el control disciplinario sobre los servidores públicos; es decir, que gozan de la atribución legítima para investigar las faltas en el ejercicio de funciones públicas e imponer las sanciones disciplinarias correspondientes.
Sobre el particular, el artículo 76 de la Ley 734 de 2002[16] se refiere a la procedencia de los controles disciplinarios interno y externo para hacer efectiva la garantía de la segunda instancia: Artículo 76. Control disciplinario interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores.
Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias. (Subraya la Sala). […] En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia. […] Parágrafo 2º.
Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración. Parágrafo 3º. Donde no se hayan implementado oficinas de control interno disciplinario, él competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél. En efecto, el artículo 76 transcrito contiene las reglas de competencia para garantizar la segunda instancia en los procesos disciplinarios, así: 1.
Dentro de la misma entidad, para lo cual asigna la competencia de la segunda instancia al nominador. 2. En la Procuraduría General de la Nación, para suplir el vacío que se presentaría cuando la estructura organizacional[17] no permita radicar la competencia para la segunda instancia en ninguno de los empleos del organismo o entidad.
Ahora bien, esta Sala ha configurado una línea de interpretación en la materia sobre el alcance del control disciplinario interno, a partir de los artículos 75 y 76 de la Ley 734 de 2002. Al respecto, en decisión del 10 de octubre de 2016[18], la Sala reiteró y concluyó que los organismos y entidades del Estado deben contar con la unidad u oficina encargada de ejercer la potestad disciplinaria en primera instancia dado que: […] el actual Código Disciplinario Único reemplazó el criterio jerárquico-funcional que las legislaciones anteriores establecían como fundamento principal de la competencia para el ejercicio del control disciplinario a nivel interno, por un criterio de especialidad y de autonomía, conforme al cual el conocimiento integral de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de las diferentes entidades, ramas, órganos u organismos del Estado, esto es, tanto la investigación como la decisión, le corresponde en primera instancia a las respectivas oficinas, grupos o unidades de control disciplinario interno[19].
Por consiguiente, la regla general es que «todos los servidores» del organismo o entidad de que se trate están sujetos a la competencia de la oficina, unidad o grupo[20], salvo disposiciones especiales en contrario, como las que por vía de ejemplo ha identificado la Sala, así: (i) Respecto de funcionarios que gozan de fuero especial conforme a la Carta Política o la ley, o cuya competencia en materia disciplinaria ha sido asignada de manera exclusiva a la Procuraduría General de la Nación o a las personerías;
(ii) Cuando la Procuraduría General de la Nación o a las personerías ejercen de manera expresa el poder disciplinario preferente que les otorga la Constitución Política y la Ley (artículos 3 y 69 de la Ley 734 de 2002); (iii) Cuando en la comisión de la falta disciplinaria intervienen al mismo tiempo particulares y funcionarios de una entidad, caso en el cual la investigación corresponde en su integridad a la Procuraduría General de la Nación por el factor de conexidad;
(iv) En los casos en que las normas legales o reglamentarias que organizan el control disciplinario interno en una entidad excluyen expresamente de su ámbito de competencia a determinados funcionarios de la misma[21]; y (v) Cuando la oficina de control interno disciplinario es de inferior jerarquía a la del funcionario que debe investigar, […] en virtud del principio de jerarquía en que se fundamenta la organización estatal y la estructura misma de los procedimientos disciplinarios, «los servidores públicos no pueden ser juzgados por otros servidores públicos que sean sus subalternos o por un servidor de inferior jerarquía dentro de la organización»[22], imposibilidad que no puede ser superada a través de la figura de los impedimentos[23].
Así, la Sala[24] ha señalado que la competencia general de las oficinas de control disciplinario interno no opera y, por tanto, el asunto debe pasar a la Procuraduría General de la Nación, cuando el servidor público investigado es superior del funcionario investigador o tiene un cargo de mayor jerarquía en la entidad, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los directores o gerentes de las entidades.
Es por esto que se ha advertido que entre más alto sea el nivel otorgado en una entidad a la oficina de control disciplinario interno -como es el propósito del CDU- mayor será el ámbito subjetivo de competencia para ejercer la potestad disciplinaria establecida en la ley[25]. Conforme con lo anterior, debe entenderse que el control disciplinario debe ejercerse dentro de los organismos o entidades estatales, salvo las excepciones enunciadas previamente siempre y cuando el servidor público en el que se radica el ejercicio de la función sea del mismo nivel jerárquico o de nivel superior al del investigado.
Por consiguiente, cuando no sea jurídicamente posible adelantar el proceso disciplinario por la oficina de control interno disciplinario en razón de alguna de las hipótesis señaladas, o la Procuraduría General lo asume en ejercicio de su poder preferente, es preciso acudir a la estructura y las funciones de esta última definidas en el Decreto Ley 262 de 2000[26]. 1.
El poder preferente de las Personerías Distritales y Municipales. Reiteración Para el caso en estudio debe agregarse que de acuerdo con los artículos 3º y 69 de la Ley 734 de 2002, las personerías tienen frente a las administraciones municipales y distritales el mismo poder preferente que la Constitución asigna al Procurador General de la Nación, así: Artículo 3º.
Poder disciplinario preferente. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario […] Las personerías municipales y distritales tendrán frente a la administración poder disciplinario preferente”. Artículo 69. Oficiosidad y preferencia. La acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio, o por información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada por cualquier persona, y no procederá por anónimos, salvo en los eventos en que cumpla con los requisitos mínimos consagrados en los artículos 38 de Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992.
La Procuraduría General de la Nación, previa decisión motivada del funcionario competente, de oficio o a petición del disciplinado, cuando este invoque debidamente sustentada la violación del debido proceso, podrá asumir la investigación disciplinaria iniciada por otro organismo, caso en el cual este la suspenderá y la pondrá a su disposición, dejando constancia de ello en el expediente, previa información al jefe de la entidad.
Una vez avocado el conocimiento por parte de la Procuraduría, esta agotará el trámite de la actuación hasta la decisión final. Los personeros tendrán competencia preferente frente a la administración distrital o municipal […] Asimismo, la Ley 136 de 1994 en su artículo 178 reglamentó las funciones de los personeros municipales, entre las que se encuentran las siguientes: Artículo 178.
Funciones. El Personero ejercerá en el municipio, bajo la dirección suprema del Procurador General de la Nación, las funciones del Ministerio Público, además de las que determine la Constitución, la Ley, los Acuerdos y las siguientes: […] 4 Ejercer vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas municipales; ejercer preferentemente la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales; adelantar las investigaciones correspondientes, bajo la supervigilancia de los procuradores provinciales a los cuales deberán informar de las investigaciones.
Las apelaciones contra las decisiones del personero en ejercicio de la función disciplinaria, serán competencia de los procuradores departamentales. […] Parágrafo 3. Así mismo, para los efectos del numeral 4o. del presente artículo, el poder disciplinario del personero no se ejercerá respecto del alcalde, de los concejales y del contralor.
Tal competencia corresponde a la Procuraduría General de la Nación, la cual discrecionalmente, puede delegarla en los personeros. Sobre la norma citada, esta Sala interpretó que, «se evidencia que los personeros municipales tienen la facultad preferente de iniciar las investigaciones disciplinarias que se puedan presentar respecto a los servidores públicos de los municipios donde tienen su jurisdicción, con excepción de las presentadas contra el alcalde, los concejales y el contralor.
No obstante, si la Procuraduría General de la Nación considera que el personero municipal debería adelantar procesos disciplinarios de los citados servidores, puede delegarle dicha función»[27]. Por consiguiente, las personerías están legalmente facultadas para decidir si asumen o no el conocimiento de los procesos disciplinarios que deban adelantarse en virtud de quejas de la misma naturaleza contra servidores públicos de los niveles distrital o municipal, con excepción de los alcaldes, concejales y el contralor, en tanto esta última no sea delegada por la Procuraduría General de la Nación. 2.
Competencia disciplinaria de las Procuradurías Distritales y Provinciales. Reiteración De conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 del Decreto Ley 262 de 2000, las procuradurías provinciales son competentes para:
ARTÍCULO 76. Funciones. Las procuradurías distritales y provinciales, dentro de su circunscripción territorial, tienen las siguientes funciones, cuando lo determine el Procurador General en virtud de las facultades contenidas en el artículo 7 de este decreto: 1 Conocer en primera instancia, salvo que la competencia esté asignada a otra dependencia de la Procuraduría, los procesos disciplinarios que se adelanten contra: a) Los alcaldes de municipios que no sean capital de departamento, los concejales de éstos, los personeros, personeros delegados, ediles de juntas administradoras locales, rectores, directores o gerentes de las entidades y organismos descentralizados del orden distrital o municipal, los miembros de sus juntas o consejos directivos, y contra servidores públicos del orden distrital o municipal, según el caso […] (subraya y resalta la Sala).
De la norma transcrita se desprende que las procuradurías provinciales tienen funciones en primera instancia dentro de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los alcaldes de municipios que no sean capital del departamento. Lo anterior, siempre y cuando el proceso disciplinario no se encuentre asignado a otra dependencia de la Procuraduría General de la Nación. 1.
La competencia disciplinaria y los factores que la determinan El artículo 74 de la Ley 734 de 2002 establece los criterios que determinan la competencia así: Artículo 74. Factores que determinan la competencia. La competencia se determinará teniendo en cuenta la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio donde se cometió la falta, el factor funcional y el de conexidad.
En los casos en que resulte incompatible la aplicación de los factores territorial y funcional, para determinar la competencia, prevalecerá este último. A su turno, el artículo 81 ibídem define la conexidad en los siguientes términos: Artículo 81. Competencia por razón de la conexidad. Cuando un servidor público cometa varias faltas disciplinarias conexas, se investigarán y decidirán en un solo proceso.
Cuando varios servidores públicos de la misma entidad participen en la comisión de una falta o de varias que sean conexas, se investigarán y decidirán en el mismo proceso, por quien tenga la competencia para juzgar al de mayor jerarquía. La Sala encuentra necesario aclarar que, a pesar de la redacción de la norma, debe entenderse que la «participación», a que se refiere, es una descripción y no una imputación, con el efecto de establecer la regla de competencia. Por otro lado, la Procuraduría General de la Nación ha definido y explicado el criterio de conexidad procesal para efectos de la competencia disciplinaria así: CONEXIDAD- Conceptualización sobre el tema en la Guía del proceso disciplinario.
La conexidad se presenta cuando varias faltas están ligadas entre sí por vínculos subjetivos o materiales o se conectan de alguna manera. CONEXIDAD SUSTANCIAL. Requiere pluralidad de faltas disciplinarias atribuibles a una o varias personas y un hilo conductor determinante entre ellas. Se subdividen en: Teleológica: Se presenta cuando el mismo sujeto incurre en varias faltas disciplinarias unidas por un nexo de medio a fin (…) Consecuencial: se presenta cuando pretendiendo cometer una falta se incurre en otra (…) Ocasional: cuando la comisión de una falta se presenta como la ocasión para realizar otra (…) Cronológica: se presenta cuando en un mismo contexto de acción se varias faltas o cuando las faltas que se cometen por el mismo sujeto en diferentes contextos de acción pero con la misma finalidad (…) CONEXIDAD PROCESAL- A diferencia de la anterior no requiere de vínculos determinantes y surge exclusivamente por razones de conveniencia o economía procesal.
La doctrina ha señalado las siguientes modalidades: Comunidad de medio probatorio: cuando una misma prueba permite demostrar varias faltas. Unidad de sujeto: Se refiere a hechos no conexos cometidos por el mismo sujeto. Unidad de denuncia: Diferentes hechos señalados dentro del texto de la queja o denuncia, atribuibles a varios sujetos (…)[28] Por consiguiente, la aplicación de los mencionados criterios corresponde a la autoridad disciplinaria que adelante la indagación preliminar, la cual definirá la continuidad o no de su competencia para la investigación disciplinaria, con base en los resultados de esa indagación. 4.4 El caso concreto De los antecedentes del caso y los documentos que hacen parte del expediente, se observa que la queja del señor Roberto Hernández está relacionada con presuntas irregularidades en la construcción de un muro de contención sobre el río Apulo, toda vez que desde el año 2005 la obra no ha culminado.
Frente a lo anterior, la Procuraduría Provincial de Girardot, mediante Auto n.º 0884 del 28 de mayo de 2018, determinó que no era competente para conocer de la queja referenciada y la remitió a la Personería municipal de Apulo, por considerar que era de su competencia. No obstante, el personero municipal de Apulo la remitió al alcalde municipal, debido a que consideró que conforme al parágrafo 3º del artículo 76 de la Ley 734 de 2002, este tiene la competencia para ello.
Así las cosas, debe la Sala establecer cuál es la autoridad competente para conocer de la acción disciplinaria propuesta sobre los posibles sujetos disciplinables que puedan resultar implicados con la queja del señor Roberto Hernández. Sobre el particular la Sala destaca que: a) Respecto de la primera instancia: Teniendo en cuenta que no se ha adelantado la indagación preliminar de que trata el artículo 150 del Código Único Disciplinario, no es posible establecer el sujeto o sujetos disciplinables que se encuentran inmersos en las actuaciones denunciadas en la queja.
Por lo tanto, se asumirá que dentro de los posibles implicados puede estar el alcalde municipal. En el entendido de que la función de ordenar los gastos del municipio está en cabeza del alcalde municipal, según el numeral 9 del artículo 315 de la Constitución Política de Colombia. Por lo tanto, en esas circunstancias, para efectos de la competencia es preciso acudir al criterio de conexidad previsto y definido en la Ley 734 de 2002. b) Sobre la garantía de la segunda instancia: El alcalde municipal es el representante legal y máximo nominador de la entidad territorial por lo que el nivel jerárquico del cargo no permite hacer efectiva la garantía de la segunda instancia dentro del ejercicio del control interno disciplinario, según lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, además que en esa alcaldía no cuentan con la oficina de control interno disciplinario, como lo exige la norma.
Por lo tanto, ante esas circunstancias la competencia para conocer de la queja es de la Procuraduría General de la Nación. Por su parte, el Decreto Ley 262 de 2000 prevé en su artículo 76 que el conocimiento de los procesos disciplinarios referentes a alcaldes de municipios que no sean capital de departamento corresponde a la Procuraduría Provincial.
Es así que, la competencia para conocer de las posibles acciones disciplinarias relacionadas con la queja del señor Hernández, donde existiría la posibilidad de verse vinculado el alcalde municipal de Apulo, corresponde a la Procuraduría Provincial de Girardot, que tiene bajo su jurisdicción al municipio de Apulo, por disposición de la Resolución 213 del 6 de mayo del 2003 de la Procuraduría General de la Nación[29].
Se resalta que si bien la Procuraduría Provincial tiene la facultad de delegar esta competencia en el personero municipal, según el parágrafo 3º del artículo 178 de la Ley 136 de 1994, para hacer efectiva dicha delegación se debe tener claridad de quienes son los sujetos disciplinables, situación que no se presenta en el caso concreto, porque si resultare que el alcalde del municipio está vinculado a la investigación disciplinaria, el personero no podría ejecutar la respectiva delegación, según lo señalado anteriormente.
En ese orden de ideas, la Sala determina que le corresponde conocer del asunto a la Procuraduría Provincial de Girardot, por tres razones: (i) tiene la competencia para juzgar al presunto sujeto disciplinable con mayor jerarquía, esto es, el alcalde municipal como representante legal y nominador de la entidad territorial, (ii) tiene la competencia en razón a que el municipio de Apulo no es una capital de departamento conforme al artículo 76 del Decreto Ley 262 de 2000 y (iii) adquiere también la competencia para adelantar las presuntas acciones disciplinarias relacionadas con los mismos hechos que en forma conexa se susciten en relación con los demás funcionarios que se puedan encontrar vinculados al caso.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR competente a la Procuraduría Provincial de Girardot (Cundinamarca) para conocer de la queja del señor Roberto Hernández.
SEGUNDO: REMITIR el expediente y copia de esta decisión a la Procuraduría Provincial de Girardot para lo de su competencia.
TERCERO: COMUNICAR esta decisión a la Personería Municipal de Apulo (Cundinamarca), a la Alcaldía del municipio de Apulo (Cundinamarca), a la Procuraduría General de la Nación, a la Procuraduría Regional de Cundinamarca, y al señor Roberto Hernández.
CUARTO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, como lo dispone expresamente el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, CPACA.
QUINTO: Los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión. La anterior decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR OSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Presidente de la Sala Consejero de Estado ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ ÁLVARO NAMÉN VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de la Sala ----------------------- [1] Folio 12 a 14. [2] Folios 8 a 10. [3] Folios 55 a 57. [4] Folios 59 a 62. [5] Folios 1 a 7. [6] Folios 71 a 72. [7] Folios 82 a 87. [8] Folios 88 a 89. [9] Folio 91. [10] Folio 93. [11] Folios 94 a 97. [12] Folios 98 a 99. [13] Folios 106 a 169. [14] Ley 1437 de 2011, Artículo 2°. «Ámbito de aplicación. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas.
A todos ellos se les dará el nombre de autoridades. / Las disposiciones de esta Parte Primera no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza requieran decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar perturbaciones de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad, y circulación de personas y cosas.
Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción. / Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código.// Artículo 34: “Procedimiento administrativo común y principal.
Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Primera Parte del Código.» [15] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 18 de junio de 2019 con radicado núm, 11001 03 06 000 2019 00060 00 y decisión del primero de octubre de 2019 con radicado núm. 11001-03-06-000-2019-00140- 00. [16] Ley 734 de 2002 (febrero 5) «Por la cual se expide el Código Disciplinario Único». [17] http://www.enciclopediafinanciera.com «La estructura organizacional de una empresa u otro tipo de organización, es un concepto fundamentalmente jerárquico de subordinación dentro de las entidades que colaboran y contribuyen a servir a un objetivo común». [18] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 10 de octubre de 2016, Radicación 11001 03 06 000 2015 00213 00. [19] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 18 de julio de 2016, Radicado 11001-03-06-000-2016-00065-00, en la cual también se señaló: «(…) a diferencia de lo que sucedía bajo el régimen de la Ley 200 de 1995, las unidades u oficinas de control disciplinario interno no tienen, en principio, limitación o impedimento alguno para investigar y declarar responsables disciplinariamente (o para exonerar, según el caso) a cualquier servidor público de la rama, órgano, organismo o entidad de la cual formen parte, excepto en relación con los funcionarios que gozan de un fuero especial, conforme a la Constitución Política o la ley, o cuya competencia en materia disciplinaria haya sido asignada por la ley de manera exclusiva a la Procuraduría General de la Nación, a las personerías, al Consejo Nacional de la Judicatura o a los respectivos consejos seccionales (hoy en día, a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las comisiones seccionales).» Ver también, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 8 de junio de 2016.
Radicado 11001-03-06-000-2016-00011-00. [20] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 15 de diciembre de 2014. Radicado 11001-03-06-000-2014-00265-00; decisión de 13 de mayo de 2015 Radicado 11001-03-06-000-2015-00040-00. [21] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 8 de junio de 2016. Radicado 11001-03-06-000-2016-00011-00. [22] Ibídem. [23] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 18 de julio de 2016.
Radicado 11001-03-06-000-2016-00065 00. [24] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. decisión de 8 de junio de 2016. Radicado 11001-03-06-000-2016-00011 00. [25] Ibídem. [26] Decreto ley 262 de 2000 (febrero 22), «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas Para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.
Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 573 de 2000, artículo 1º, numeral 4» [27] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 23 de mayo de 2018. Radicado 11001-03-06-000-2018-00048-00(C); decisión de 9 de noviembre de 2016 Radicado 11001-03-06-000-2016-00158-00(C). [28]Procuraduría General de la Nación Sala Disciplinaria.
Radicación 161- 5411 IUS 2012-6965. 26/07/2012 [29] «Por la cual se define la competencia territorial de las Procuradurías Regionales, Provinciales y distritales y se establece el mapa territorial de competencias de la Procuraduría General de la Nación»