ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial / AUSENCIA DE PERJUICIO IRREMEDIABLE El [accionante] consideró que sus derechos se han visto afectados con las actuaciones del Concejo Municipal de Cucaita en el concurso para la elección del personero municipal, para el periodo 2020 a 2024, a partir de las órdenes dadas por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja.
Dicha actuación administrativa finalizó con el nombramiento del señor [GAAL], como personero municipal, a través de la Resolución No. 16 del 27 de febrero de 2020 de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Cucaita. Así las cosas, para este juez constitucional al existir un acto administrativo definitivo con el que culminó el concurso público adelantado para la elección del cargo de personero municipal de Cucaita, para el periodo 2020 a 2024, el tutelante deberá acudir a los mecanismos de control judicial establecidos por el legislador en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, donde deberá plantear las problemáticas que a través de esta tutela puso de presente en el trámite y elección como personero del señor [GAAL], lo que torna improcedente el presente mecanismo constitucional.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación: 15001-23-33-000-2020-00497-01(AC) Actor: DIEGO FERNANDO RIVERA ACUÑA Demandado: JUZGADO CATORCE ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE TUNJA Y CONCEJO MUNICIPAL DE CUCAITA Decide la Sala la impugnación presentada por el señor RIVERA ACUÑA contra el fallo del 28 de abril de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio del cual negó la solicitud de amparo.
I.
ANTECEDENTES 1. La tutela El señor DIEGO FERNANDO RIVERA ACUÑA presentó acción de tutela al considerar que se afectaron sus derechos fundamentales de acceso real y efectivo a la administración de justicia, al debido proceso, a la igualdad, y la confianza legítima. Lo anterior, con ocasión de las actuaciones adelantadas por el Concejo Municipal de Cucaita - Boyacá, con el acompañamiento de la Escuela Superior de la Administración Pública (en adelante ESAP), dentro del concurso público para la elección del cargo de personero municipal, para el periodo 2020 a 2024, a partir de las órdenes impartidas por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, dentro de la acción de tutela 15001-33-33-014-2019-00173 y por los efectos inter comunis dado al amparo allí otorgado, por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en segunda instancia, que habilitaron la inscripción de los concursantes a varios procesos de selección de personeros municipales en todo el país, que se estuvieran adelantado con convenios suscritos con la ESAP para tal fin[1]. 1.1.
Hechos El señor RIVERA ACUÑA explicó lo que sigue: El Municipio de Cucaita, con el acompañamiento de la ESAP, adelantó concurso público para la elección del cargo de personero municipal, para el periodo 2020 a 2024. La ESAP habilitó la plataforma para el proceso de inscripción y registro de los aspirantes, para lo cual el accionante se inscribió y presentó las pruebas del concurso.
El Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, conoció la acción de tutela, radicada con el No. 15001-33-33-014-2019- 00173, que promovió el señor Lelian Stael Bareño Amézquita contra la ESAP, por impedir su inscripción a más de una de las convocatorias para la elección de personeros municipales, procesos que adelantaban muchos municipios con convenios suscrito con dicha entidad.
Dicha autoridad judicial con sentencia del 30 de septiembre de 2019 amparó los derechos al debido proceso y de acceso a cargos públicas. Ordenó que permitiera a los participantes la posibilidad de manifestar su voluntad de inscripción a otros municipios del concurso de personeros para el periodo 2020 a 2024. La ESAP impugnó la decisión. El Tribunal Administrativo de Boyacá con providencia del 19 de noviembre de 2019, modificó el numeral primero, el cual quedó, en los siguientes términos: «Primero: TUTELAR con efecto “inter comunis”, el derecho fundamental al debido proceso administrativo del accionante, señor LELIAN STAEL BRICEÑO AMÉZQUITA, como de los demás inscritos al concurso de méritos para personeros municipales periodo 2020 – 2024, vulnerado por la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PUBLICA ESAP, de conformidad a lo señalado en la parte motiva de la presente providencia»[2].
El Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial Tunja, mediante auto calendado el 12 de febrero de 2020, dando alcance al efecto inter comunis que dispuso el Tribunal Administrativo de Boyacá, ordenó a los Concejos Municipales que suscribieron convenios con la ESAP, que no contaran con lista de elegibles, se realizara la recalificación de las pruebas teniendo en cuenta la multi inscripción de candidatos, entre ellos, el Municipio de Cucaita.
El señor Geovanny Alejandro Ávila López, participante del concurso, solicitó la aclaración del auto anterior, para lo cual aportó, según afirmó el señor RIVERA ACUÑA, «la lista definitiva de elegibles» aprobada por la plenaria del Concejo Municipal de Cucaita, a través de acta No. 4 de 10 de enero de 2020, en la que aquel estaba de primero y el tutelante en segundo lugar.
El Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial Tunja, con providencia del 25 de febrero de 2020, aclaró que como quiera que el Concejo Municipal de Cucaita, entre otros municipios, ya contaba con lista de elegibles ejecutoriada no debía tenerse en cuenta la lista de los resultados enviados por la ESAP, a partir de la multi inscripción. La Mesa Directiva del Concejo Municipal de Cucaita, el 10 de enero de 2020, profirió la Resolución No. 5 de 2020, con la que suspendió el concurso, en cumplimiento de la decisión del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, proferida en la tutela 2019-0112.
Indicó el tutelante que el Concejo Municipal de Cucaita no anuló el Acta de Sesión No 4 de 2020, por medio de la cual la plenaria aprobó «la lista de elegibles», que según afirmó ya existía, para indicar que una vez levantada la suspensión debió ser publicada en cumplimiento de la convocatoria del concurso y cobrar ejecutoria y firmeza, respectivamente.
Con dicho actuar, la corporación edilicia desconoció el principio de legalidad del acto administrativo denominado «lista de elegibles aprobado por la plenaria» y violó así el derecho fundamental al debido proceso del accionante que ocupó el segundo lugar. Dicho acto administrativo no fue revocado y contiene, según la convicción del tutelante, una situación jurídica consolidada de carácter particular a favor de este.
Sostuvo el señor RIVERA ACUÑA que al continuar el Concejo el proceso con la lista adoptada por la multi inscripción se apartó de la decisión del Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial Tunja que indicó con claridad que la multi inscripción no aplicaba para aquellos municipios que tuvieran lista de elegibles en firme. Por lo anterior, el tutelante requirió copia de la solicitud de aclaración y sus anexos, elevada por el señor Giovanny Alejandro Ávila López al mencionado juzgado.
Una vez le dio respuesta, el 27 de marzo de 2020, requirió a la mencionada autoridad judicial para que iniciara incidente de desacato y le ordenara al Concejo Municipal de Cucaita dar cumplimiento a la decisión del 25 de febrero de 2020, pues consideró que se había incumplido al haber continuado el concurso con la recalificación enviada por la ESAP, a partir de la multi inscripción. Lo anterior, dio paso a que quedara en primer lugar la profesional en derecho Nadia Alexandra Sanabria Gutiérrez, quien inicialmente no se encontraba en la lista de elegibles ya admitida por el Municipio y quien en todo caso no aceptó el nombramiento, por lo que, continuando con esa errada decisión procedieron a nombrar al abogado Giovanny Alejandro Ávila López, segundo en esta nueva lista, mediante la Resolución No. 16 del 27 febrero del 2020 y tomó posesión del mismo, de acuerdo con el acta del 29 de ese mes y año. El Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial Tunja profirió el auto de 31 de marzo de 2020, en el que resolvió múltiples peticiones de diversos participantes en los diferentes concursos para elección de personeros y negó la solicitud presentada el 27 de marzo del año en curso, por el señor RIVERA ACUÑA, en la que requirió iniciara incidente de desacato contra el Concejo Municipal.
También indicó que, el Concejo Municipal de Cucaita, a través de oficio de 5 de marzo de 2020, dirigido al Juzgado Catorce Administrativo le informó que «la lista de elegibles» del 10 de enero de ese año no fue formalizada y no fue comunicada a ningún aspirante, ya que el proceso se suspendió en cumplimiento de otro fallo de tutela. Frente a lo anterior, sostuvo el accionante que ello se contradice con el hecho que dicho documento fue entregado y comunicado al señor Geovanny Alejandro Ávila López.
Insistió que ese acto no fue anulado por la plenaria del Concejo, ni por la Mesa Directiva a través de algún acto administrativo que fuera publicado y comunicado a él como aspirante y a los demás concursantes. 1.2. Fundamentos de la acción El tutelante sostuvo que las actuaciones desplegadas por el Concejo Municipal de Cucaita a partir de las órdenes impartidas por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, al permitir que continuara el concurso para la elección del personero municipal, para el periodo 2020 a 2024, con la lista multi inscripción, a pesar de existir, según consideró el tutelante, una lista de elegibles, afectaron sus derechos fundamentales de acceso real y efectivo a la administración de justicia, al debido proceso, a la igualdad, y la confianza legitima, por desconocer los principios de legalidad, publicidad y firmeza del acto administrativo, al considerar que ya existía una lista de elegibles, contenida en el acta No. 4 de 10 de enero de 2020, de la plenaria de dicha duma local. 1.3.
Pretensión constitucional En la presente acción el tutelante, en protección a sus derechos, solicitó: «PRIMERA: Que se AMPAREN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO ACCESO REAL Y EFECTIVO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, A LA IGUALDAD, Y LA CONFIANZA LEGITIMA Y EN CONSECUENCIA ORDENAR al CONCEJO MUNICIPAL DE CUCAITA SE ADOPTE LA LISTA DE ELEGIBLES DE FECHA 10 DE ENERO DE 2020, PROFERIDA A TRAVÉS DEL ACTA DE PLENARIA DEL CONCEJO MUNICIPAL DE CUCAITA No 004 de ENERO DE 2020.
SEGUNDA: Que se ordene al JUZGADO 14 ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE TUNJA, CONMINAR AL CONCEJO MUNICIPAL DE CUCAITA, PARA DAR CUMPLIMIENTO A LA DECICIÓN {sic} PROFERIDA POR ESE DESPACHO A TRAVÉS DE AUTOS DE FECHAS 12 Y 25 DE FEBRERO DE 2020, ADOPTANDO LA LISTA DE ELEGIBLES DE FECHA 10 DE ENERO DE 2020, PROFERIDA A TRAVÉS DEL ACTA DE PLENARIA DEL CONCEJO MUNICIPAL DE CUCAITA No 004 de ENERO DE 2020».[3] 2.
Trámite de instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante auto del 16 de abril de 2020, admitió la tutela, ordenó notificar como demandados al Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja y al Concejo Municipal de Cucaita – Boyacá. Como tercero con interés dispuso vincular al señor Geovanny Alejandro Ávila López, quien fue nombrado personero municipal en dicho concurso público. 2.1.
Contestaciones Remitidos los oficios del caso, se recibieron las siguientes: 2.1.1. El Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja Al contestar solicitó negar el amparo deprecado. Hizo referencia al trámite dado a la acción de tutela, para indicar que esa instancia judicial no ha vulnerado los derechos fundamentales de la parte actora, en la medida en que dentro del trámite adelantado luego de la orden constitucional impartida en la acción T-2019-00173, se ha garantizado los principios de publicidad, igualdad, debido proceso y derecho de defensa a todas las partes, las providencias proferidas han sido publicadas en la página web de la rama judicial, así como en la página web del concurso a través de la ESAP.
Frente al caso del Concejo Municipal de Cucaita, indicó: «Sobre el particular se le explico {sic} que en el auto del 31 de marzo de 2020, se trató el caso del Municipio de Cucaita, pues a lo largo de toda la actuación se han ido modificando y adecuado {sic} los requerimientos conforme a la realidad del concurso, desde el 31 de enero de 2020, cuando se moduló la orden para que se logre el cumplimiento del fallo de tutela, se advirtió que el despacho no iba a modificar los derechos adquiridos de los participantes donde hubieren listas de elegibles ejecutoriadas y nombramientos efectuados, por tanto, ha sido asaz-complejo para establecer si tenían o no lista de elegibles, inicialmente con la información que allega el Concejo Municipal de Cucaita, el despacho ordeno {sic} enviarles lista de elegibles (en el auto del 12 de febrero de 2020), luego el participante GUIOVANNY AVILA LOPEZ {sic} solicito aclaración de la orden debido a que el Municipio si {sic} había publicado la lista de elegibles, en consecuencia, el siguiente auto del 25 de febrero de 2020, le indico {sic} al Concejo Municipal de Cucaita que no acogiera la lista enviada.
Ahora se presentó confusión no solo para Cucaita sino también para otros Municipios, respecto a cuándo consideraban que existía lista de elegibles, por lo que en el auto del 4 de marzo de 2020, que fue el siguiente al del 25 de febrero, sin existir ninguna solicitud sobre el caso del accionante, se analizó de manera general y particular, que cada concejo municipal, desarrolló la convocatoria o concurso de personeros 2020-2024, de una manera diferente, con interpretaciones diversas respecto al procedimiento a seguir, con su particular punto de vista, por tanto, no era fácil establecer en la práctica cuando {sic} tenían lista de elegibles ejecutoriada, se realizó un tamizaje en 488 municipios para tener una mayor precisión con el fin que materialmente la ESAP pudiera cumplir la orden de la tutela, con el agravante que la información que se envía al Juzgado era en ocasiones sesgada e incompleta, en esa oportunidad se consideró que cada concejo municipal debió analizar su caso particular y establecer de acuerdo a las reglas del concurso y a los procedimientos y las actuaciones por ellos surtidas, si debían o no utilizar la lista de elegibles remitida por la ESAP en cumplimiento del fallo de tutela proferido por este Juzgado.
Posteriormente, el día 5 de marzo de 2020 el CONCEJO MUNICIPAL DE CUCAITA, luego de haber culminado su trámite, remitió su informe, explicando en su caso particular porque {sic} decidió continuar el proceso con la lista multi inscripción, señalando específicamente que “..La Mesa Directiva se abstuvo de formalizar los actos administrativos de la lista de elegibles…”, ….lo que a toda luz significa que para esa época no había expedido ni publicado la lista de elegibles (por ende no estaba ejecutoriada), y ni efectuado el nombramiento respectivo….”, finalmente concluyo {sic} que el Municipio de Cucaita no tenía lista de elegibles y por tanto continuaron el proceso con la lista multi inscripción enviada por la ESAP, expidiéndose la Resolución Nº 013 del 26/02/2020, la cual fue notificada y termina el proceso con la elección del personero actual.
En vista de lo anterior, fue el mismo Concejo Municipal finalmente quien decidió adoptar la lista multi inscripción por cuanto consideró que no tenía lista de elegibles ejecutoriada y de manera concomitante a la expedición del auto del 25 de febrero de 2020, continuo {sic} el proceso del concurso en la fase de entrevistas, bajo sus lineamientos y procedimientos específicos, y es una actuación administrativa que no puede desconocer este Juzgado, pues ha configurado una situación jurídica con derechos consolidados»[4].
Finalmente, también consideró que existe improcedencia del mecanismo constitucional, al existir un acto administrativo de elección, por lo que las pretensiones del actor deben ventilarse a través del proceso judicial respectivo, en este caso, la nulidad electoral. 2.1.2. El señor Giovanny Ávila López Al intervenir informó que sí solicitó aclaración ante el Juzgado, pero no allegó la lista de elegibles como mal lo afirma el tutelante, pues precisamente lo que hizo fue una consulta a la autoridad judicial acerca de qué paso se debía seguir, pues el Concejo Municipal de Cucaita, el día 10 de enero de 2020, había discutido los resultados de las etapas del concurso, pero no había expedido la lista de elegibles ni lo había nombrado como personero, ya que el proceso se encontraba suspendido en cumplimiento de la decisión del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad con referencia a la tutela 2019-0112; y esa aclaración se la hizo al tutelante, en respuesta a un derecho de petición que le elevó vía correo electrónico y contestado mediante la misma vía el 2 de abril de 2020.
También elevó petición al Concejo el día 30 de enero de 2020, sobre el proceso en que estaba participando y en la respuesta emitida se indicó: «…Atendiendo su petición radicada con fecha 31 de enero del presente año, en donde se solicita información sobre el proceso adelantado para nombrar personero municipal, atentamente nos permitimos dar respuesta en los siguientes términos: A LA PETICIÓN PRIMERA: No se puede acceder a lo solicitado teniendo en cuenta que hasta el momento no se ha expedido el Acto Administrativo a través del cual se conforma la lista definitiva de elegibles en estricto orden de mérito para proveer el cargo de Personero Municipal de Cucaita-Boyacá. A LA PETICIÓN SEGUNDA: Se accede y se expide copia del acta de la sesión correspondiente al día diez (10) de enero de esta anualidad, en la cual se aprobaron los resultados definitivos para la elección de Personero(a) Municipal de Cucaita para el periodo2020-2024, en cuatro (4) folios útiles…»[5].
Y en vista de que dicha respuesta fue que elevó la solicitud de aclaración al Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja para consultar el procedimiento a seguir frente al concurso que estaba adelantado el Concejo Municipal de Cucaita. Insistió en que la lista de elegibles nunca se profirió o expidió por parte del Concejo Municipal de Cucaita, lo que le allegó el Concejo Municipal fue una copia del acta No. 4 de la plenaria de fecha 10 de enero de 2020, en donde se conminaba a la mesa directiva del Concejo a expedir la lista de elegibles y realizar su nombramiento, pero eso nunca ocurrió, pues fue suspendido mientras se definía el uso de la lista multi inscripción. Expresó que, posteriormente, el Concejo Municipal de Cucaita aclaró que no se contaba con lista de elegibles ejecutoriada y en firme, toda vez que la misma nunca fue publicada, ni consolidó alguna situación jurídica particular, toda vez que el concurso fue suspendido antes que la decisión fuera emitida, protocolizada y notificada, decisión a la que se acogió y, en consecuencia, continuó participando de buena fe en el concurso de méritos con la lista con multi inscripción enviada por la ESAP el día 17 de febrero de 2020.
Proceso que se reanudo con la Resolución No. 9 de 2020. Afirmó que el tutelante cuenta con otros medios alternativos de protección judicial a través de la jurisdicción Contenciosa Administrativa; y no procede de forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, pues el señor RIVERA ACUÑA, obtuvo el segundo puntaje antes de la lista multi inscripción. De accederse a lo pretendido, a quien sí se le estaría efectuando un perjuicio irremediable sería a él, quien producto de la lista de elegibles, contenida en la Resolución No. 13 del 26 de febrero de 2020, frente a los cuales el tutelante no ejerció los recursos por vía gubernativa, ni presentó reclamación en el tiempo otorgado para ello dentro del concurso; fue nombrado personero municipal de Cucaita, una vez generada vacancia definitiva por no aceptación del cargo por parte de la persona que ocupó el primer lugar de la misma y, en consecuencia, tomó posesión del cargo, para el periodo 2020 a 2024.
Dichos actos administrativos que se encuentran en firme y ejecutoriados y le han generado derechos adquiridos. 2.1.3. El Concejo Municipal de Cucaita Explicó que en la sesión realizada el 10 de enero de 2020, (Acta No. 4), se aprobaron los resultados de las sumatorias de puntajes de las pruebas de conocimientos, competencias comportamentales, análisis de antecedentes y entrevista, que servirían de insumo para la posterior expedición de un acto administrativo que conformaría la lista de elegibles producto del concurso de méritos, con las formalidades de ley, y consecutivamente soportado en la lista que para tal efecto se emitiera.
Luego, se procedería a protocolizar la decisión de elegir al concursante que hubiere ocupado el primer lugar de la misma; no obstante, lo anterior no ocurrió por cuanto una vez finalizada la precitada sesión, se recibió la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad con radicado No. 2019-00112, actuando como accionante el señor Elkin Bayona y donde se ordenó a los Concejos Municipales accionados para que se abstuvieran de recibir la lista de elegibles respecto de las que no incluyeran la multi inscripción, razones por las cuales se dispuso suspender temporalmente la elección del personero.
Añadió que al Concejo Municipal de Cucaita le resultaba imposible desconocer la orden del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que, ordenaba abstenerse de recibir listas de elegibles sin tenerse en cuenta la multi inscripción, de manera tal que no podía cumplir su mandato y de lo dispuesto por el Juzgado Catorce Administrativo Oral de Tunja, en el auto de fecha 25 de febrero de 2020, ya que desde el día 20 de ese mes y año, esa Corporación, una vez efectuadas las consultas respectivas y en cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y, además, en observancia de lo dispuesto en los autos del 31 de enero y 12 de febrero de 2020 del Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, expidió la Resolución No. 9 del 20 de febrero de 2020, con el que se dispuso reanudar el proceso de elección, acto publicado en la página web oficial del Municipio.
Los días 24 y 25 de febrero, realizó las entrevistas a los aspirantes, conforme a la lista de multi inscripción enviada por la ESAP, y el 25 de febrero expidió la Resolución No. 12, con la que aprobó y publicó los resultados de la prueba de entrevista, acto publicado en la página oficial del municipio, destacando que superado el término para presentar observaciones contra los resultados de la prueba de entrevista, quedó en firme la decisión, procediéndose entonces a proferir la Resolución No. 13 del 26 de febrero de 2020, «POR MEDIO DE LA CUAL SE INTEGRA LA LISTA DEFINITIVA DE ELEGIBLES EN ESTRICTO ORDEN DE MERITO PARA PROVEER EL CARGO DE PERSONERO MUNICIPAL DE CUCAITA – BOYACÁ, PARA EL PERÍODO INSTITUCIONAL 2020-2024, COMO RESULTADO DE LAS PRUEBAS APLICADAS DENTRO DEL CONCURSO PÚBLICO Y ABIERTO DE MÉRITOS…».
Finalmente, sostuvo que la tutela es improcedente, por cuanto no existe vulneración o amenaza de derecho fundamental alguno, y por cuanto no había para el momento en que se predican los hechos el acto administrativo alegado, esto es, el de la lista de elegibles, y de manera alguna podía entenderse, como lo indicó erradamente el actor, que aquella se profirió a través de acta de plenaria No. 4 del 10 de enero de 2020, la misma no fue puede entenderse como el acto administrativo definitivo. 3.
Decisión de primera instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia del 28 de abril de 2020, negó el amparo deprecado. Lo anterior, porque no encontró violación de derechos constitucionales invocados por el señor DIEGO FERNANDO RIVERA ACUÑA, como quiera que las acciones desplegadas por el Concejo Municipal de Cucaita se limitaron al cumplimiento de las órdenes judiciales proferidas en los fallos de 30 de septiembre y 19 de noviembre de 2019, en las que se ordenó a la ESAP permitir a los participantes la posibilidad de manifestar su voluntad de inscribirse a otros municipios en el concurso de personeros 2020 - 2024, habilitando para el efecto la plataforma de inscripción, y el Juzgado Catorce Administrativo Oral de Tunja, por cuanto las decisiones que se han surtido a efectos de verificar el cumplimiento del fallo judicial, revisten control de tutela frente a la realidad acaecida en el proceso de concurso de personeros municipales. 4.
Impugnación El fallo de primera instancia se notificó por correo electrónico, el 2 de mayo de 2020. La impugnación se radicó el día 6 siguiente, es decir, dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991. El señor RIVERA ACUÑA la sustentó reiterando los argumentos dados en el escrito inicial. Para insistir que las actuaciones del Concejo Municipal de Cucaita en el concurso para la elección del personero municipal, para el periodo 2020 a 2024, a partir de las órdenes dadas por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, afectaron sus derechos fundamentales de acceso real y efectivo a la administración de justicia, al debido proceso, a la igualdad, y la confianza legitima. 5.
Trámite de segunda instancia El Despacho mediante auto del 12 de mayo de 2020, ordenó vincular como terceros con interés y poner en su conocimiento la nulidad saneable que presentaba el proceso a los ciudadanos que participaron el concurso público para la elección del cargo de personero municipal de Cucaita - Boyacá, para el periodo 2020 a 2024 y a la Escuela Superior de la Administración Pública.
También se ordenó a la Oficina de Sistemas realizar una publicación en la página web del Consejo de Estado, en la cual se informara a toda la ciudadanía sobre la existencia del presente trámite constitucional[6]. Realizadas las notificaciones del caso, se dieron las siguientes: 6. Intervenciones en segunda instancia 6.1. La Escuela Superior de la Administración Pública Al intervenir hizo referencia a los hechos que fundamentan la acción. Solicitó su desvinculación de la presente acción de tutela debido a que en ningún momento vulneró los derechos fundamentales aducidos por el accionante, ya que la calificación de la prueba se realizó con base en lo ordenando en el artículo 23 de la convocatoria y como consecuencia del cumplimiento a lo ordenado por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja en la acción de tutela 2019-00173, trámite en el que se dispuso remitir el listado multi inscripción para el municipio de Cucaita – Boyacá. 6.2.
El señor Fredy Alexander Mendoza Sánchez El mencionado ciudadano participó en el concurso de elección de personero coadyuvó las pretensiones del tutelante, al considerar que existió vulneración al debido proceso en el trámite adelantado por el Consejo Municipal de Cucaita, con similares fundamentos a los expuestos por el accionante. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.
Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No. 1983 de 2017 y el Acuerdo No. 80 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción constitucional, las intervenciones, el fallo de tutela de primera instancia y la impugnación, corresponde a la Sala determinar si aquel se confirma, modifica o revoca y analizar si existió o no la vulneración invocado por el accionante. 3.
De la acción de tutela - Generalidades Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades o, excepcionalmente, de particulares.
Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes.
En ese orden de ideas, resulta evidente que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad, la inmediatez, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia. Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar a la tutela del uso inadecuado, irracional y desmesurado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió. 4.
Cuestión previa La Escuela Superior de la Administración Pública solicitó ser desvinculada, bajo el argumento que no ha vulnerado derecho fundamental alguno. La Sala negará tal petición, pues en esta instancia se trajo al proceso en calidad tercera con interés y no como entidad accionada. 5. El caso concreto La Sala una vez estudiada la impugnación, la tutela, las intervenciones y las pruebas allegadas, revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, declarará la improcedencia por no superar el requisito de subsidiariedad, en consideración a que, aun cuando la primera instancia consideró que concurría, no realizó un análisis de cara al caso concreto, como pasa a explicarse.
Sobre el requisito de subsidiariedad, el artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela en los siguientes términos: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable»[7]. De igual manera, el artículo sexto del Decreto No. 2591 de 1991, estipula: «La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización»[8]. Frente al mencionado requisito la Corte Constitucional, en la sentencia SU- 115 de 2018,[9] reiteró, lo que sigue: «15.
La protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado a la acción de tutela. Con fundamento en la obligación que el artículo 2 de la Constitución impone a las autoridades de la República, de proteger a todas las personas en sus derechos y libertades, los distintos mecanismos judiciales previstos en la ley han sido establecidos para garantizar la vigencia de los derechos constitucionales, incluidos los de carácter fundamental.
De ahí que la Constitución defina la tutela como un mecanismo subsidiario frente a los demás medios de defensa judicial, los cuales son, entonces, los instrumentos preferentes a los que deben acudir las personas para lograr la protección de sus derechos, tal como disponen el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 1 del artículo 6 y el inciso 1° del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991[10]. 16.
De estas disposiciones se infieren los siguientes postulados, en relación con el carácter subsidiario de la acción de tutela: (i) la acción de tutela debe proceder de forma directa y definitiva cuando no exista otro medio o recurso de defensa judicial que garantice la protección de los derechos constitucionales fundamentales. De existir otro medio o recurso de defensa judicial (lo que supone un análisis formal de existencia[11]), es necesario determinar su eficacia, “atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”[12].
(ii) En caso de ineficacia, como consecuencia de la situación de vulnerabilidad del accionante, la tutela debe proceder de manera definitiva; esta le permite al juez de tutela determinar la eficacia en concreto (y no meramente formal o abstracta) de los otros medios o recursos de defensa, tal como dispone el apartado final del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991[13], en la medida en que el lenguaje constitucional apunta a valorar la efectividad del medio de defensa en relación con las condiciones del individuo.
(iii) Con independencia de la situación de vulnerabilidad del accionante, la tutela debe proceder de manera transitoria siempre que se acredite un supuesto de perjuicio irremediable. (iv) En caso de no acreditarse una situación de vulnerabilidad o un supuesto de perjuicio irremediable la acción de tutela debe declararse improcedente[14], dada la eficacia en concreto del medio judicial principal y la inexistencia de una situación inminente, urgente, grave e impostergable[15] que amerite su otorgamiento transitorio».
Como se dejó plasmado en los antecedentes de la acción, el señor RIVERA ACUÑA consideró que sus derechos se han visto afectados con las actuaciones del Concejo Municipal de Cucaita en el concurso para la elección del personero municipal, para el periodo 2020 a 2024, a partir de las órdenes dadas por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja.
Dicha actuación administrativa finalizó con el nombramiento del señor Geovanny Alejandro Ávila López, como personero municipal, a través de la Resolución No. 16 del 27 de febrero de 2020 de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Cucaita[16]. Dicho ciudadano se posesionó en el cargo el día 29 de febrero de 2020, ante el Presidente del Concejo Municipal de Cucaita, de conformidad con el acta allegada como prueba.
Así las cosas, para este juez constitucional al existir un acto administrativo definitivo con el que culminó el concurso público adelantado para la elección del cargo de personero municipal de Cucaita, para el periodo 2020 a 2024, el tutelante deberá acudir a los mecanismos de control judicial establecidos por el legislador en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, donde deberá plantear las problemáticas que a través de esta tutela puso de presente en el trámite y elección como personero del señor Geovanny Alejandro Ávila López, lo que torna improcedente el presente mecanismo constitucional.
Lo anterior, por cuanto de la lectura de las pretensiones y hechos que sirven de sustento a la presente acción, así como las pruebas obrantes en el proceso, no se advierte la configuración de un perjuicio irremediable, para que proceda de forma transitoria la presente tutela. La Corte Constitucional en sentencia T-097 de 2011, que toma la Sala como criterio auxiliar, para que aquel se configure se requiere: «Frente a la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se esté frente a un perjuicio irremediable, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que únicamente se considerará que tal es la magnitud cuando, “dadas las circunstancias del caso particular, se constate que (iii) el daño es cierto e inminente, esto es, que no se debe a conjeturas o especulaciones, sino que se halla sustentado en la apreciación razonable de hechos reales y apremiantes;
(iv) que involucra gravedad, desde el punto de vista de su incontrastable trascendencia y de la naturaleza del derecho fundamental que lesionaría; y (v) de urgente atención, en el sentido de que sea necesario e inaplazable precaverlo o mitigarlo, evitando que se consume una lesión antijurídica de connotación irreparable” [17]»[18]. Dicho perjuicio no se evidencia en este caso, por cuanto al revisar la puntuación de los participantes antes de la existencia de la reclasificación por la lista multi inscripción, el señor DIEGO FERNANDO RIVERA ACUÑA no estaba llamado a ocupar el cargo, ya que en la lista que él considera debió utilizar el Consejo Municipal de Cucaita quedó en segundo lugar, es decir, después de quien se posesionó en el cargo, esto es, el señor Geovanny Alejandro Ávila López, como se observa en la siguiente imagen: Acta No. 4 del 10 de enero de 2020: [pic] Por lo anterior, no se evidencia la urgencia ni premura para que el juez constitucional deba intervenir y será el juez natural de la causa el que defina si en el trámite del concurso adelantado existe o no una irregularidad que permita anular la elección señor Geovanny Alejandro Ávila López, como personero municipal de Cucaita, para el periodo constitucional 2020 a 2024.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Negar la solicitud de desvinculación elevada por la Escuela Superior de la Administración Pública, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.
SEGUNDO: Revocar la providencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, proferida el 28 de abril de 2020, por medio de la cual negó el amparo y, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción de tutela presentada por el señor DIEGO FERNANDO RIVERA ACUÑA, de acuerdo con lo explicado en este proveído.
TERCERO: Notificar a las partes según lo establecido por el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.
CUARTO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto No. 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] En la página web institución, se explica: «La Escuela Superior de Administración Pública – ESAP, en desarrollo de su función misional de asesorar y ser consultores de entidades del Estado, tiene dentro de su proyección la realización de concursos públicos de mérito; teniendo en cuenta la importancia de contribuir con la selección de los mejores funcionarios públicos y de retribuir los aportes que realizan las entidades públicas, por esta razón se extiende la invitación a los municipios de 5ª y 6ª categoría, para que realicen sus solicitudes de acompañamiento gratuito, en el desarrollo del proceso de selección de Concurso de Mérito de Personero, para el período 2020-2024».
A partir de lo cual, se suscribieron múltiples convenios, entre ellos, el Concejo Municipal de Cucaita. Portal del concurso: http://concurso2.esap.edu.co/personeros2019/. [2] Énfasis del original. [3] Énfasis del original. [4] Énfasis del original. [5] Idem. [6] Notificación por aviso: http://servicios.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp?numero=1500 1233300020200049701 [7] Énfasis de la Sala. [8] Idem. [9] Corte Constitucional.
(8 de noviembre de 2018). Sentencia SU-115. Expediente No. T-6.544.363. [M. P. Carlos Bernal Pulido]. [10] «Los artículos citados, respectivamente, disponen: “Artículo 86. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”;
“Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante” y “Artículo 8.
La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (resalto fuera de texto)». [11] «El análisis de existencia formal del otro medio o recurso judicial supone considerar que el ordenamiento jurídico ha dispuesto de otros mecanismos para exigir la garantía o protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados.
Este análisis puede considerarse equivalente al de idoneidad, que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional desde sus primeras decisiones. En todo caso, se precisa que el concepto de idoneidad no encuentra un respaldo normativo en las disposiciones que se citaron, dado que estas únicamente hacen referencia al de inexistencia o de no disposición que se consideran equivalentes». [12] «La eficacia hace referencia a la capacidad, en concreto, del medio o recurso judicial para dar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebida la tutela, atendiendo, tal como lo dispone el último apartado del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, a “las circunstancias en que se encuentre el solicitante”». [13] «De conformidad con este apartado, al que ya se ha hecho referencia, “[…] La existencia de dichos medios [otros recursos o medios de defensa judiciales] será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”». [14] «Esta consecuencia se deriva del distinto alcance de las nociones de vulnerabilidad y perjuicio irremediable.
Si bien, nada obsta para que algunos de los elementos de vulnerabilidad del tutelante permitan valorar la existencia de un perjuicio irremediable, ambos conceptos son autónomos. En particular, la acreditación de un supuesto de perjuicio irremediable es una exigencia constitucional y reglamentaria, para efectos de valorar la procedencia transitoria de la acción de tutela, tal como se deriva de las disposiciones trascritas». [15] «La Corte Constitucional, a partir de la Sentencia T-225 de 1993, reiterada, entre otras, en las sentencias T-765 de 2010, T-293 de 2011, T- 814 de 2011 y T-370 de 2016, ha considerado estas cuatro características como determinantes de un supuesto de perjuicio irremediable». [16] De conformidad con el reglamento interno de dicha corporación, contenido en el Acuerdo No. 15 del 29 de agosto de 2016 (http://www.concejo- cucaita-boyaca.gov.co/). [17] «T-1316 de diciembre 7 de 2001, M. P. Rodrigo Uprimny Yepes». [18] Cursiva del original.