CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD- Alcance / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD- Competencia / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Características / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Finalidad / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Procedencia / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - No avoca conocimiento [C]onforme a los artículos 215 constitucional, 20 de la Ley 137 de 1994, «Por la cual se reglamentan los estados de excepción en Colombia», y 111.8 y 136 del CPACA, a esta Corporación le corresponde conocer del presente asunto. […] [L]a Ley 137 de 1994 prevé que «Los decretos legislativos deberán expresar claramente las razones por las cuales cada una de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente» (artículo 11); y «Las medidas expedidas durante los estados de excepción deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar» (artículo 13). […] [E]l artículo 20 de la mencionada Ley 137 de 1994 dispone: Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. […] [L]as medidas objeto de control inmediato de legalidad por parte del Consejo de Estado son aquellas: (i) de carácter general, (ii) que emanen de autoridades nacionales, (iii) dictadas en ejercicio de la función administrativa, (iv) en desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción y (v) que «deberá[n] estar directa y específicamente encaminada[s] a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos» y cuyo propósito sea «alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente», como lo determinan los artículos 10 y 11 de la mencionada Ley 137 de 1994.

En materia de competencia, dicho control inmediato de legalidad será ejercido por: (i) la jurisdicción de lo contencioso-administrativo en el lugar donde se expidan las medidas, si se tratare de entidades territoriales, o (ii) el Consejo de Estado si emanan de autoridades nacionales, en todo caso, «de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este código», al tenor del citado artículo 136 del CPACA. […] [L]a Resolución 177 de 5 de mayo de 2020, objeto de análisis, no colma la condición de establecer una medida de carácter general (erga omnes), dado el alcance limitado de sus destinatarios; su obligatoriedad y eficacia se proyecta exclusivamente a la esfera de funcionamiento interno de la institución, en particular, al personal a su servicio, que para el caso es determinado y determinable.

Se considera acto administrativo de carácter particular aquel cuyos destinatarios se pueden individualizar, como acontece en el presente asunto. En este orden de ideas, se infiere que la mencionada Resolución no constituye una «medida de carácter general» pasible del control inmediato de legalidad previsto en el artículo 136 del CPACA. FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 215 / LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 20 / CPACA - ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / CPACA - ARTÍCULO 136 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02393-00(CA)A Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA - DAFP Demandado: RESOLUCIÓN 177 DE 5 DE MAYO DE 2020 - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Referencia: DECIDE SOBRE LA ADMISIÓN DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN 177 DE 5 DE MAYO DE 2020, EXPEDIDA POR EL DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA ASUNTO A TRATAR Procede el despacho a decidir acerca de la admisión del control inmediato de legalidad de la Resolución 177 de 5 de mayo de 2020, expedida por el director del Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP).

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 12 y 13). El Departamento Administrativo de la Función Pública ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo con el propósito de que, conforme al artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), se ejerza control inmediato de legalidad respecto de la Resolución 177 de 5 de mayo de 2020, «Por medio de la cual se dictan medidas para implementar en el Departamento Administrativo de la Función Pública las medidas de bioseguridad para mitigar y controlar la pandemia del Coronavirus COVID-19, adoptadas en la Resolución 666 del 24 de abril del 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social», proferida por su director.

A este despacho correspondió el trámite del presente asunto, por reparto efectuado el 3 de junio de 2020 por la secretaría general de la Corporación (ff. 12 y 13). II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. Sea lo primero precisar que, conforme a los artículos 215 constitucional, 20 de la Ley 137 de 1994, «Por la cual se reglamentan los estados de excepción en Colombia», y 111.8 y 136 del CPACA, a esta Corporación le corresponde conocer del presente asunto[1]. 2.2 Marco normativo.

El asunto sub examine está regulado, en lo fundamental, por las disposiciones contenidas en los artículos 215 de la Constitución Política; 11, 13 y 20 de la Ley 137 de 1994; y 111.8, 136 y 185 del CPACA. En efecto, el artículo 215 de la Constitución Política, en lo pertinente, establece:

ARTICULO 215. Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el estado de emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario.

Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes.

En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente. […] Por su parte, la Ley 137 de 1994 prevé que «Los decretos legislativos deberán expresar claramente las razones por las cuales cada una de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente» (artículo 11); y «Las medidas expedidas durante los estados de excepción deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar» (artículo 13).

Acerca del control inmediato de legalidad que compete a esta Corporación, se tiene que el artículo 20 de la mencionada Ley 137 de 1994 dispone: Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición [se destaca]. De igual modo, el CPACA (Ley 1437 de 2011) al respecto preceptúa: Artículo 136. Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este código.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento. Del anterior marco normativo se concluye que las medidas objeto de control inmediato de legalidad por parte del Consejo de Estado son aquellas: (i) de carácter general, (ii) que emanen de autoridades nacionales, (iii) dictadas en ejercicio de la función administrativa, (iv) en desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción y (v) que «deberá[n] estar directa y específicamente encaminada[s] a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos» y cuyo propósito sea «alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente», como lo determinan los artículos 10 y 11 de la mencionada Ley 137 de 1994.

En materia de competencia, dicho control inmediato de legalidad será ejercido por: (i) la jurisdicción de lo contencioso-administrativo en el lugar donde se expidan las medidas, si se tratare de entidades territoriales, o (ii) el Consejo de Estado si emanan de autoridades nacionales, en todo caso, «de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este código», al tenor del citado artículo 136 del CPACA. 2.3 Caso concreto.

La Resolución 177 de 5 de mayo de 2020, que nos ocupa, no comporta un acto pasible de control inmediato de legalidad por parte de esta Corporación a partir de las previsiones del artículo 136 del CPACA, por las siguientes razones: 1. Si bien fue proferida por autoridad nacional, como lo es el Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP), y asegura haber sido expedida en desarrollo del Decreto legislativo 539 de 13 de abril de 2020[2], la medida allí adoptada no está dirigida a regular una situación externa de alcance general para el conglomerado social (ad extra), sino de un asunto de funcionamiento interno de la institución (ad intra), en particular, lo concerniente al trabajo presencial y en casa de los servidores, pasantes y contratistas de la entidad, en razón a la emergencia sanitaria decretada con ocasión de la pandemia provocada por el virus COVID-19.

La referida Resolución, en lo esencial, dice: RESOLUCIÓN No. 177 DE 2020 (05 de mayo de 2020) Por medio de la cual se dictan medidas para implementar en el Departamento Administrativo de la Función Pública las medidas de bioseguridad para mitigar y controlar la pandemia del Coronavirus COVID- 19, adoptadas en la Resolución 666 del 24 de abril del 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social.

EL DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, en ejercicio de sus facultades consagradas en el Decreto 430 de 2016 y en desarrollo de la Resolución 666 de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, y

CONSIDERANDO

Que mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social decretó la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional, con el fin de prevenir y controlar la propagación del COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos. Que de conformidad con lo señalado en el Decreto Legislativo 539 del 13 de abril del 2020 durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, el Ministerio de Salud y Protección Social es la entidad encargada de determinar y expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, para mitigar, controlar, evitar la propagación y efectuar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19, los cuales son vinculantes para los sectores. […] Que en la presente Resolución se dictan las medidas para la implementación en el Departamento Administrativo de la Función Pública del protocolo general de bioseguridad para mitigar, controlar y efectuar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID19, adoptado por el Ministerio de Salud y Protección, mediante la Resolución 666 de 24 de abril de 2020.

Que en mérito de lo expuesto,

RESUELVE

Artículo 1. Objeto. Adoptar, adaptar e implementar al interior del Departamento Administrativo de la Función Pública las medidas definidas en el protocolo general de bioseguridad y su anexo técnico, expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante Resolución 666 del 24 de abril de 2020, orientadas a minimizar los factores que puedan generar la transmisión de la enfermedad por Coronavirus COVID-19, y garantizar la continuidad de la prestación del servicio.

Artículo 2. Ámbito de aplicación. La presente resolución aplica a los servidores públicos, contratistas, pasantes, visitantes del Departamento Administrativo de la Función Pública. Artículo 3. Trabajo en casa de los servidores, pasantes y Contratistas de prestación de servicios y de apoyo a la Gestión del Departamento Administrativo de la Función Pública.

En el marco del Decreto Legislativo 491 de 2020 y de la Resolución 666 de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social, por regla general y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, los servidores, pasantes y contratistas del Departamento, continuarán prestando el servicio o cumpliendo sus actividades mediante la modalidad de trabajo en casa. […] Artículo 4.

Condiciones para el trabajo en casa. Para continuar con el cumplimiento de las funciones o de las actividades por parte de los servidores y contratistas de la Función Pública bajo la modalidad de trabajo en casa, se deberán cumplir los siguientes lineamientos: […]. (hay firma) FERNANDO ANTONIO GRILLO RUBIANO Director General [sic para toda la cita] 2.

Como se precisó, esta jurisdicción ejerce control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general, que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa durante los estados de excepción, que constituyan desarrollo de los correspondientes decretos legislativos, los que, a su vez, «deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia», por mandato del artículo 215 de la Constitución Política.

De modo que si el acto administrativo de que se trate se distancia de dicha fuente normativa porque la medida adoptada no desarrolla los mencionados decretos, la consecuencia jurídica no puede ser otra que la improcedencia del control inmediato de legalidad, lo que no es óbice para que se promueva su examen con fundamento en los demás medios de control consagrados en el CPACA, por demanda de cualquier persona.

No debe perderse de vista que, según la jurisprudencia constitucional, el control inmediato de legalidad constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas y una medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales[3]. Al respecto, esta Corporación, en providencia de 28 de enero de 2003[4], sostuvo que «[…] el control automático de legalidad que estructura el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 versa sobre “las medidas de carácter general”, entendidas éstas como actos de contenido general […]» (negrilla del despacho) y «se expiden al amparo de los estados de excepción, esto es, actos administrativos que desarrollan o reglamentan un decreto legislativo»[5].

En consonancia con lo dicho, la sala plena de lo contencioso-administrativo de esta Corporación[6] ha reiterado: Características del control inmediato de legalidad El control inmediato de legalidad es el medio jurídico previsto en la Constitución Política para examinar los actos administrativos de carácter general que se expiden al amparo de los estados de excepción, esto es, actos administrativos que desarrollan o reglamentan un decreto legislativo.

El examen de legalidad se realiza mediante la confrontación del acto administrativo con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994) y los decretos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del estado de excepción. En oportunidades anteriores, la Sala[7] ha definido como características del control inmediato de legalidad las siguientes: a) Es un proceso judicial porque el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 otorgó competencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para examinar la legalidad de los actos administrativos proferidos en ejercicio de la función administrativa que desarrolla los decretos. […] c) Es autónomo, toda vez que es posible que se controlen los actos administrativos antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad del decreto que declara el estado de excepción y de los decretos legislativos que lo desarrollan En principio, podría pensarse que el control integral supone que el acto administrativo general se confronta frente a todo el ordenamiento jurídico.

Sin embargo, debido a la complejidad del ordenamiento jurídico, el control de legalidad queda circunscrito a las normas invocadas en la sentencia con la que culmina el procedimiento especial de control de legalidad previsto en la ley estatutaria 137 (se subraya). En sentencia de 24 de mayo de 2016, la misma sala insistió en que «El Consejo de Estado con fundamento en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 111.8, 136 y 185 del CPACA, realiza un control inmediato y automático de legalidad sobre los actos administrativos de carácter general expedidos por las autoridades nacionales con base en los decretos legislativos»[8] (se destaca).

Recuérdese que, al tenor del artículo 111 (numeral 8) del CPACA, la sala de lo contencioso-administrativo de esta Corporación tiene la función de «Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción» (se destaca). 3. En tales circunstancias, la Resolución 177 de 5 de mayo de 2020, objeto de análisis, no colma la condición de establecer una medida de carácter general (erga omnes), dado el alcance limitado de sus destinatarios; su obligatoriedad y eficacia se proyecta exclusivamente a la esfera de funcionamiento interno de la institución, en particular, al personal a su servicio, que para el caso es determinado y determinable.

Se considera acto administrativo de carácter particular aquel cuyos destinatarios se pueden individualizar, como acontece en el presente asunto. En este orden de ideas, se infiere que la mencionada Resolución no constituye una «medida de carácter general» pasible del control inmediato de legalidad previsto en el artículo 136 del CPACA. Resulta pertinente recordar que, de conformidad con el artículo 103 del CPACA, «Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico» (se destaca).

El hecho es que al juez administrativo, como garante fundamental del Estado social de derecho, le está vedado arrogarse atribuciones que la ley no le otorga para ejercer control inmediato de legalidad de actos administrativos que no son de carácter general, ni fueron expedidos «como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción» (se destaca), tal como lo establecen los artículos 20 de la Ley estatutaria 137 de 1994 y 136 del CPACA, ya citados, se itera, sin perjuicio de que puedan ser revisados por otra vía legal.

Lo anterior por cuanto, a diferencia de los demás medios de control consagrados en esta jurisdicción, el que nos ocupa «Se trata de un control jurisdiccional sui generis, posterior a la expedición del acto, regido por las notas de oficiosidad e integridad, llamado a ser ejercido respecto de una cierta clase de decisiones de las autoridades que se determinan según el alcance, la función y la finalidad perseguida», ha sostenido el pleno de la sala contencioso-administrativa de esta Colegiatura[9].

En consecuencia, se impone rechazar el presente medio de control, de conformidad con el artículo 169 (numeral 3) del CPACA[10], por tratarse de un asunto no susceptible de juzgamiento a través de tal mecanismo de revisión. En mérito de lo expuesto, el despacho DECIDE: 1.° Rechazar el control inmediato de legalidad de la Resolución 177 de 5 de mayo de 2020, proferida por el director general del Departamento Administrativo de la Función Pública, conforme a la motivación. 2.º Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1]La sala plena de lo contencioso-administrativo, en sesión virtual 10 de 1° de abril de 2020, determinó asignar el control inmediato de legalidad a las salas especiales de decisión de esta Corporación, según consta en acta 9 de la misma fecha. [2] «Por el cual se adoptan medidas de bioseguridad para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica». [3] Corte Constitucional, sentencia C-179 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz. [4] Sala plena de lo contencioso administrativo, C. P. Reinaldo Chavarro Buriticá, expediente 11001-03-15-000-2002-1280-01(CA-006). [5] Sentencia de 5 de marzo de 2012, sala plena de lo contencioso administrativo, C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente 11001-03- 15-000-2010- 00369-00. [6] Sentencia de 5 de marzo de 2012, expediente 11001031500020100036900, M. P: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. [7] Ver, entre muchas otras, sentencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de enero de 2003, exp. 2002-0949-01, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; del 7 de octubre de 2003, exp. 2003-0472-01, M.P. Tarcisio Cáceres Toro, del 16 de junio de 2009, exp. 2009-00305-00, y del 9 de diciembre de 2009, exp. 2009-0732-00, M.P. Enrique Gil Botero. [8] Expediente 11001031500020150257800, M. P. Guillermo Vargas Ayala. [9] Sentencia de 22 de mayo de 2018, expediente 11001-03-15-000-2010-00221- 00(CA), M. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [10] «ARTÍCULO 169.

RECHAZO DE LA DEMANDA. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: […] 3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial»