ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración / RETIRO DEL SERVICIO POR SEPARACIÓN ABSOLUTA / RÉGIMEN NORMATIVO APLICABLE PARA EL RECONOCIMIENTO DE ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBROS DE LA POLICÍA NACIONAL - El que se encuentre vigente al momento del retiro efectivo del servicio En el presente asunto, en la sentencia del 18 de septiembre de 2019, el tribunal demandado estimó que al [accionante] le resultaban aplicables las disposiciones del Decreto 1212 de 1990, que en el artículo 144 fijó un tiempo de servicio de 20 años para el reconocimiento de la asignación de retiro, cuando este ocurre por separación absoluta.

Que, siendo así, como el actor fue retirado del servicio por la causal de separación absoluta y contaba con 18 años de servicio, no tenía derecho a la asignación de retiro reclamada. (…) Frente a ese cargo, al Corte Constitucional estimó que la diferenciación de trato que otorgaba la norma, con relación a los demás funcionarios públicos, estaba justificada, en la medida en que las situaciones fácticas diferentes ameriten tratamientos también diferentes y, por lo tanto, en esos casos el legislador puede razonablemente regularlas de manera distinta.

Siendo así, resultaba razonable que el tribunal demandado no aplicara la excepción de inconstitucionalidad pretendida por el actor. Es decir, como la norma no ha sido declarada inconstitucional y está vigente, bien podía aplicarla al caso del demandante. (…) [L]a Sala advierte que los casos que se estudiaron en las sentencias que relacionó el demandante como desconocidas son distintos al discutido en la sentencia del 18 de septiembre de 2019.

(…) Es claro, entonces, que las sentencias citadas por el actor no constituyen precedente para el caso objeto de estudio y, por lo tanto, no se configuró el defecto alegado. Finalmente, para la Sala, los argumentos de la tutela radican simplemente en la inconformidad del demandante respecto de la decisión adoptada por el juez natural del asunto.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05086-00(AC) Actor: JHON ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Jhon Alexander Fonseca Martínez contra la sentencia del 18 de septiembre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela y mediante apoderado judicial, el señor Jhon Alexander Fonseca Martínez pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, y a la seguridad social, así como del principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, que estimó vulnerados por la sentencia del 18 de septiembre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. 1.2.

En concreto, el demandante pretende que se deje sin efectos la sentencia del 18 de septiembre de 2019 y que, en su lugar, se reconozca la asignación de retiro reclamada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El señor Jhon Alexander Fonseca Martínez prestó sus servicios a la Policía Nacional, desde el 10 de junio de 1997 hasta el 21 de mayo de 2015 (18 años, 2 meses y 10 días), cuando fue retirado por la causal de separación absoluta. 2.2.

El actor solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur) el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, el cual fue denegado por Oficio Nº 089-GAG-SDP del 12 de enero de 2016. 2.3. El señor Fonseca Martínez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra Casur, para obtener la nulidad del Oficio 089-GAG-SDP de 2016 y, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de la asignación de retiro. 2.4.

La demanda correspondió al Juzgado 54 Administrativo de Bogotá, que, mediante sentencia del 14 de febrero de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.5. Inconforme con la anterior decisión, Casur apeló y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia del 18 de septiembre de 2019, la revocó y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda.

En concreto, estimó que al actor le era aplicable el Decreto 1212 de 1990, que exige para el reconocimiento de la asignación de retiro un tiempo de servicio de 20 años cuando el retiro se produjera por separación absoluta, requisito que no cumplía el demandante. 3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. El señor Jhon Alexander Fonseca alegó que la sentencia del 18 de septiembre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, vulneró los derechos fundamentales invocados, por cuanto: i) no valoró adecuadamente las pruebas del proceso; ii) desconoció que el actor cumplió con lo prescrito por el Decreto 1212 de 1990, para obtener la asignación de retiro, pues estuvo afiliado a Casur, realizó las contribuciones que correspondían y para el momento en que se retiró, contaba con más de 15 años de servicio; iii) no debió aplicar el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, pues esa norma se expidió con anterioridad a la Constitución Política y resultaba contraria a sus postulados, y iii) no tuvo en cuenta que, en casos similares, ese mismo tribunal y el del Valle del Cauca, han reconocido la asignación de retiro, aun cuando los miembros del Ejército Nacional que fueron separados en forma absoluta del cargo, contaban con 16 años de servicio, tiempo menor al suyo. 4.

Trámite procesal 4.1. Mediante auto del 9 de diciembre de 2019[1], el despacho sustanciador admitió la demanda y, entre otras cosas, ordenó la notificación, en calidad de demandados, de los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, y, como tercero con interés, al director de Casur. 4.2. En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes[2]. 5.

Intervenciones 5.1. El magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C[3], ponente de la decisión acusada, pidió que se declarara improcedente la solicitud de amparo, por no cumplir con los requisitos especiales de procedencia. 5.1.2. Que, en todo caso, la providencia objeto de tutela contó con motivación suficiente y se profirió conforme a las normas aplicables al caso.

El tribunal citó las consideraciones de la decisión objeto de tutela. 5.2. A pesar de haber sido notificado, el director de Casur no se pronunció sobre los hechos que motivaron la interposición de la presente acción de tutela. CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 2012[4], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[5], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»[6]. 2.

Planteamiento del problema jurídico 2.1. Si bien el actor no identificó los presuntos defectos en que habría incurrido la sentencia objeto de tutela, de los argumentos propuestos, la Sala entiende que se trata de los siguientes: i) defecto fáctico, por indebida valoración probatoria; ii) defecto sustantivo por inaplicación de la excepción de inconstitucionalidad, por cuanto el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 contradice la Constitución Política, y iii) desconocimiento del precedente horizontal, porque en casos similares, esa misma autoridad judicial y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, han accedido a las pretensiones. 2.3.

Siendo así, corresponde a la Sala verificar si la sentencia del 18 de septiembre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, incurrió en los defectos endilgados por el actor, al denegar las pretensiones tendientes al reconocimiento y pago de la asignación de retiro. 3. Solución al problema jurídico 3.1.

Del defecto fáctico en el caso concreto 3.1.1. Respecto del supuesto defecto fáctico, considera la Sala que no hay lugar a resolverlo de fondo, por cuanto el actor no identificó de manera concreta las pruebas que supuestamente fueron indebidamente valoradas y no explicó de qué manera influirían en el sentido de la decisión. En efecto, en la demanda de tutela el demandante se limitó a alegar que la sentencia cuestionada denegó las pretensiones «sin un estudio detallado de las pruebas arrimadas al proceso»[7], sin explicar de manera concreta cuáles son las pruebas que se valoraron inadecuadamente. 3.1.2.

En realidad, la Sala advierte que el actor pretende obtener un nuevo pronunciamiento frente al análisis probatorio realizado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, cuestión que resulta abiertamente improcedente. 3.1.3. En consecuencia, la tutela se declarará improcedente respeto al defecto fáctico. 3.2. Del defecto sustantivo en el sub lite 3.2.1.

A juicio del actor, la sentencia del 18 de septiembre de 2019 incurrió en defecto sustantivo por inaplicación de la excepción de inconstitucionalidad. Lo anterior, pues, a su juicio, el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 no era aplicable a su caso, por cuanto contrariaba los postulados de la Constitución Política. 3.2.2. Conviene decir que la Corte Constitucional[8] ha precisado que hay lugar a un defecto sustantivo, cuando la autoridad judicial no aplica la excepción de inconstitucionalidad, frente a una violación manifiesta de una norma de menor jerarquía que la Constitución, así dijo la Corte: Adicionalmente a lo expuesto, la jurisprudencia ha establecido que, cuando el funcionario inaplica la excepción solicitada por las partes, siendo procedente, genera específicamente, un defecto sustantivo por inaplicación de la excepción de inconstitucionalidad.

Éste defecto se presenta cuando “la actuación controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable, ya sea porque  (a) la norma perdió vigencia por cualquiera de las razones de ley,  (b) es inconstitucional, (c) o porque el contenido  de la disposición no tiene conexidad material con los presupuestos del caso. También puede darse en circunstancias en las que a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, se produce (d) un grave error en la interpretación de la norma constitucional pertinente, el cual puede darse por desconocimiento de sentencias de la Corte Constitucional con efectos erga omnes, o cuando la decisión judicial se apoya en una interpretación  claramente contraria a la Constitución. Se considera igualmente defecto sustantivo el hecho de que la providencia judicial tenga problemas determinantes relacionados, (e) con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación  que afecte derechos fundamentales;

(f) cuando se desconoce el precedente judicial  sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, que hubiese permitido una decisión diferente; o (g) cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso.” (Destaca la Sala). 3.2.3.

Ahora, el artículo 4º de la Constitución Política establece el control constitucional por vía de excepción[9]. En virtud de ese tipo de control, en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, deberán aplicarse las normas constitucionales. La excepción de inconstitucionalidad es, entonces, un instrumento que le permite al juez abstenerse de aplicar una norma contraria a la Constitución. Por supuesto, la potestad otorgada parte del supuesto de vigencia de la norma y se circunscribe a no aplicarla para resolver el caso concreto, mas no anularla con efectos erga omnes. 3.2.3.1.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la excepción de inconstitucionalidad es inaplicable cuando ya ha mediado un pronunciamiento en abstracto, debido a que esas decisiones de la Corte Constitucional hacen tránsito a cosa juzgada y tienen efectos erga omnes. Así lo ha expresado ese máximo tribunal: Ahora bien, entendido que la excepción de inconstitucionalidad, tiene efectos solo para el caso en particular, es decir inter partes, por el contrario la acción pública de constitucionalidad pretende un fin distinto pues, ésta se orienta a lograr que una norma sea declarada por la Corte Constitucional, como contraria a la Carta, entendiendo que el efecto de tal decisión abarcará todas las situaciones posibles, es decir erga omnes.

Pero sumado al anterior efecto, la decisión judicial asumida hará tránsito a cosa juzgada constitucional (artículo 243 Superior). (…)   3.3.2.3.3 Ello lleva entonces a afirmar, que cuando no ha mediado una decisión de control abstracto por parte de la Corte respecto de una norma en particular, la excepción de inconstitucionalidad surge como el mecanismo judicial viable para inaplicar ese precepto a un caso particular, en virtud, justamente, de la especificidad de las condiciones de ese preciso asunto.

Por el contrario, de ya existir un pronunciamiento judicial de carácter abstracto y concreto y con efectos erga omnes, la aplicación de tal excepción de inconstitucionalidad se hace inviable por los efectos que dicha decisión genera, con lo cual cualquier providencia judicial, incluidas las de las acciones de tutela deberán acompasarse a la luz de la sentencia de control abstracto que ya se hubiere dictado.

En conclusión, si bien puede indicarse entonces que la excepción de inconstitucionalidad no es contraria a la competencia que tienen la Corte Constitucional para determinar de manera definitiva la inexequibilidad de un precepto, lo que si es cierto es que dicha excepción es inaplicable cuando ya ha mediado un pronunciamiento en abstracto, en tanto dicha decisión produce un efecto de cosa juzgada y de alcance erga omnes. 3.2.4.

En el presente asunto, en la sentencia del 18 de septiembre de 2019, el tribunal demandado estimó que al señor Jhon Alexander Fonseca Martínez le resultaban aplicables las disposiciones del Decreto 1212 de 1990, que en el artículo 144 fijó un tiempo de servicio de 20 años para el reconocimiento de la asignación de retiro, cuando este ocurre por separación absoluta.

Que, siendo así, como el actor fue retirado del servicio por la causal de separación absoluta y contaba con 18 años de servicio, no tenía derecho a la asignación de retiro reclamada. 3.2.5. Al respecto, advierte la Sala que el artículo ya fue objeto de control constitucional, mediante sentencias C-1143 de 2004. En esa oportunidad, uno de los cargos que dirigió el demandante contra el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, consistió en que, a su juicio, no daba un trato igualitario entre los servidores públicos y los miembros de la Policía Nacional, porque resultaba desproporcionado que a «los 15 años se les pague una mesada de por vida, en tanto que a los demás servidores públicos del DAS, INPEC y las actividades de alto riesgo se les impone un límite de edad; deben pagar preaviso para retirarse del servicio; y, además cuando se retiran por faltas disciplinarias se les imponen sanciones de ese tipo, mientras que a los miembros de la Fuerza Pública hasta por ese motivo el Estado les paga una pensión mensual vitalicia». 3.2.6.

Frente a ese cargo, al Corte Constitucional estimó que la diferenciación de trato que otorgaba la norma, con relación a los demás funcionarios públicos, estaba justificada, en la medida en que las situaciones fácticas diferentes ameriten tratamientos también diferentes y, por lo tanto, en esos casos el legislador puede razonablemente regularlas de manera distinta. 3.2.7.

Siendo así, resultaba razonable que el tribunal demandado no aplicara la excepción de inconstitucionalidad pretendida por el actor. Es decir, como la norma no ha sido declarada inconstitucional y está vigente, bien podía aplicarla al caso del demandante. 3.3. Del desconocimiento del precedente en el presente asunto 3.3.1. El actor estimó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, no tuvo en cuenta que, en casos similares, ese mismo tribunal, así como el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, han accedido a las pretensiones de la demanda. 3.3.2.

Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. 3.3.3. En el presente asunto, la Sala advierte que los casos que se estudiaron en las sentencias que relacionó el demandante como desconocidas[10], son distintos al discutido en la sentencia del 18 de septiembre de 2019.

Es así, porque en esos asuntos se analizó el derecho a percibir la asignación de retiro por parte de miembros del Ejército Nacional, regidos por el Decreto 1211 de 1990, mientras que en el sub lite la normatividad que rige al señor Fonseca Martínez para efectos de reconocimiento de la asignación de retiro de miembros de la Policía Nacional, es el Decreto 1212 de 1990. 3.3.4.

Es claro, entonces, que las sentencias citadas por el actor no constituyen precedente para el caso objeto de estudio y, por lo tanto, no se configuró el defecto alegado. 3.4. Finalmente, para la Sala, los argumentos de la tutela radican simplemente en la inconformidad del demandante respecto de la decisión adoptada por el juez natural del asunto.

Empero, el hecho de que la parte actora no esté de acuerdo con las conclusiones a las que llegó la autoridad judicial no implica que se haya configurado los defectos endilgados y que el juez de tutela deba intervenir. 3.5. Queda así resuelto el problema jurídico: la sentencia del 18 de septiembre de 2019, no incurrió en los defectos endilgados.

Específicamente frente al defecto fáctico, la tutela se declarará improcedente y, respecto del sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, se denegarán las pretensiones. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Declarar improcedente la acción de tutela presentada por el señor Jhon Alexander Fonseca Martínez, respecto del presunto defecto fáctico, por las razones expuestas. 2. Denegar las pretensiones de la acción de tutela frente a los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, de conformidad con las consideraciones de la presente providencia. 3.

Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión y devolver el expediente remitido en calidad de préstamo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Magistrado ----------------------- [1] Folio 69 del expediente de tutela. [2] Folios 70 a 74 ibídem. [3] Folios 75 a 78 del expediente de tutela. [4] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [5] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [6] SU-573 de 2017. [7] Folio 2 del expediente de tutela. [8] Sentencia SU-132 de 2013 [9] Al respecto, ver sentencia C-122 de 2011.