11001-03-15-000-2019-05308-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / APLICACIÓN DEL ESTATUTO TRIBUTARIO DEDUCCIÓN EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DEL AÑO GRAVABLE 2008 DE AJUSTES INTEGRALES POR INFLACIÓN POR ENAJENACIÓN EN EL MISMO AÑO DE ACCIONES POSEIDAS POR MÁS DE DOS AÑOS – Improcedencia [L]a providencia acusada dio razón suficiente y jurídicamente fundada para no aplicar el art. 149 del Estatuto Tributario, situación que nuevamente trae a colación el accionante en el escrito de tutela.

Frente a este punto, la Sección Cuarta argumentó que la enajenación de las acciones, al ser poseídas por más de dos años, debían considerarse activos fijos, al tenor del artículo 300 del Estatuto Tributario, por lo que la sentencia no realizó la deducción de los ajustes por inflación. En este punto, agregó, la administración actuó de manera correcta, dado el tiempo de posesión de las acciones.

(…) Frente a la no aplicación de la eximente del artículo 647 del ET, la sentencia reprochada analizó la situación sancionatoria ejercida por la administración, donde encontró que la demandante declaró deducciones improcedentes de las cuales se derivó un menor impuesto, frente a la diferencia de criterios alegada por la accionante, encontró que no hay lugar a tal y citó como fundamento la sentencia de 12 de marzo de 2009.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 149 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 647 IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio judicial idóneo y eficaz para cuestionar el desconocimiento del principio de congruencia en la sentencia Ahora bien, en lo relacionado con la existencia de otros medios ordinarios y extraordinarios de defensa, se tiene que la parte accionante considera que las autoridades cuestionadas desconocieron el principio de congruencia al momento de resolver los argumentos planteados en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y decidir sobre las pretensiones.

Al respecto, de las pruebas obrantes en el expediente no se advierte que en el presente asunto exista una urgencia que amerite un pronunciamiento de fondo del juez constitucional, por lo que dicha irregularidad se debe controvertir mediante el recurso extraordinario de revisión de acuerdo con el numeral 5° del artículo 250 del CPACA, el cual es un mecanismo adecuado para resolver las pretensiones de la parte accionante.

En ese sentido, se debe rechazar por improcedente este argumento, por cuanto el mismo no cumple con el requisito de subsidiariedad. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 250 NUMERAL 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HÉRNANDEZ Bogotá D. C. cuatro (4) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05308-01(AC) Actor: GASEOSAS DE CÓRDOBA S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN CUARTA Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Decide la Sala de Subsección la impugnación presentada por la parte accionante, a través de apoderada, en contra de la sentencia de 10 de febrero de 2020, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, que rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta por Gaseosas de Córdoba S.A.S., por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa se fundamenta en los siguientes:

HECHOS 1. La Sociedad Gaseosas de Córdoba S.A. presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN, buscando la nulidad del Recurso de Reconsideración 900.025 de 23 de enero de 2012, proferida por la Subdirección de Gestión. Solicitó también la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión número 092412010000024 de 23 de diciembre de 2010, proferida por la División de Gestión de Liquidación Tributaria de la dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta. 2.

El recurso de reconsideración fue despachado desfavorablemente a la parte demandante y, por el contrario, confirmó la liquidación de revisión que modificaba la liquidación privada presentada por la sociedad y que imponía sanciones por inexactitud, de conformidad con el artículo 647 y 647-1, arrojando un saldo a pagar de $8.859.595.000.

De igual manera, la Liquidación Oficial de Revisión número 092412010000024 de 2010, mencionada anteriormente, modificaba la liquidación privada presentada por la sociedad sobre la declaración de renta del año 2008, frente a la cual la DIAN inició una investigación previa a devolución. 3. El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia de primera instancia, negó las pretensiones al considerar que la parte actora interpretaba de manera errónea la norma, buscando su beneficio.

Allí el Tribunal sostuvo que el Estatuto Tributario prohibe deducir la pérdida tributaria de la enajenación de acciones (E.T art. 153) y que “aún si dicha deducción procediera respecto de la venta de derechos tributarios o intangibles, no afectaría la renta ordinaria, porque la venta de acciones no hace parte del giro normal y ordinario de las operaciones comerciales” (f. 90) De igual manera, no encontró falsa motivación en las sanciones impuestas y confirmadas por la Administración. Finalmente, el Tribunal se abstuvo de analizar la procedencia de la deducción pretendida, hasta la concurrencia de los ajustes por inflación, pues ese punto no fue controvertido por la DIAN. 4.

Apelada la decisión de primera instancia por la accionante, la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 25 de julio de 2019, revocó la providencia del Tribunal Administrativo del Tolima y en su lugar anuló parcialmente la Liquidación Oficial de Revisión 092412010000024 del 23 de diciembre de 2010, reliquidando la sanción por inexactitud, encontrando improcedente la sanción impuesta por rechazo de pérdidas, al no poder existir de manera autónoma y concurrente con la sanción del artículo 647 del ET y quedando en un total de $1.351.093.000 pesos. 1.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante considera que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al proferir la sentencia de 25 de julio de 2019 incurrió en: Defecto sustantivo: Argumenta que la sentencia no aplicó en debida forma el artículo 300 del Estatuto Tributario por lo que concluyó en la providencia que no procedía el análisis de los ajustes por inflación realizados a los activos enajenados.

De igual manera sustenta que la providencia reprochada, en lugar de aplicar en debida forma el artículo 300 del E.T, debió utilizar artículo 149 del Estatuto Tributario, el cual se encontraba vigente para el año gravable 2006. Por lo anterior, no estima congruente que se aplique el artículo 300 del Estatuto Tributario a las pérdidas generadas por los ajustes por la inflación. Estuvo en desacuerdo también con la inaplicación de la eximente 647 del Estatuto Tributario, explicando que lo anterior contraría la doctrina de la DIAN.

Esta permitía establecer la independencia de los bienes aportados al fideicomiso respecto del fideicomitente, precisando quien era el titular de los efectos tributarios del bien aportado, siendo este el patrimonio autónomo y no el fideicomitente. Con base en la doctrina planteada por la DIAN, Gaseosas de Córdoba S.A. aplicó las reglas generales de enajenación de activos a los derechos fiduciarios, tratándolo como un activo sustancialmente distinto.

Contrario a esta posición jurídica, la Sección Cuarta sostiene en la sentencia que se reprocha, que lo realizado por el accionante obedeció a una enajenación de acciones, no de derechos fiduciarios, por lo que no procedía la deducción contemplada en el artículo 153 del Estatuto Tributario. Sostiene que era procedente la deducción de los ajustes por inflación, según la jurisprudencia de 2 de abril de 2009 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Y concluye que dichas deducciones deben realizarse independientemente al tiempo de posesión de las acciones, según la normativa legal. Defecto procedimental: Argumenta la accionante que la sentencia no se pronunció frente a la aplicación del artículo 264 de la Ley 223 de 1995, el cual permitiría que las actuaciones tributarias llevadas a cabo por esta se amparen en los conceptos emitidos por la DIAN.

Lo anterior, derivaría en una falta de congruencia de la sentencia. De igual manera, alude a que no sustentó por qué la doctrina de la DIAN no es aplicable al caso, tal y como se relacionó en el apartado anterior. 2. PRETENSIONES La parte accionante solicitó lo siguiente: « Que declare la nulidad de la Sentencia proferida por el SECCIÓN CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADO proferida el 25 de julio de 2019, radicación 73001-23-31-000-2012-00323-01 (21703) por vulnerar el derecho al debido proceso de GASEOSAS DE CÓRDOBA S.A.S. y en su lugar dicte la sentencia que debe reemplazarla.» SIC para toda la cita (Folio 22)

3. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto[1] de 14 de enero de 2020, el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Consejo de Estado – Sección Cuarta y la Unidad Administrativa Especial de Dirección e Impuestos Nacionales – DIAN, como tercero interesado en el resultado del proceso, para que ejerciera su derecho de defensa. 5.

INFORMES 5.1. El Consejo de Estado – Sección Cuarta, a través de la magistrada ponente de la decisión que se reprocha manifestó en su informe que la acción de tutela debería declararse improcedente. Que en caso contrario, si el juez decidiera realizar un análisis de fondo, se denegara la acción toda vez que no se violaron derechos fundamentales y que por el contrario, la decisión se ajustó a lo dispuesto en la ley.

La improcedencia de la acción de tutela la sustentó en la falta de relevancia constitucional del asunto traído a discusión. Sostiene que la acción de tutela no debe ser utilizada para discutir las discrepancias que la parte actora pueda tener frente a una decisión judicial. Argumentó en contra de los defectos que planteó Gaseosas de Córdoba, de la siguiente manera.

Frente al defecto sustantivo y la indebida aplicación del artículo 300 del Estatuto Tributario, consideró que la aplicación propuesta por el accionante desconocería el precedente judicial contenido en la sentencia del 2 de abril de 2009 (exp. 15152) proferida por la Sección Cuarta. A lo anterior, agregó, que según lo demarcado por el artículo 149 ibídem, sí era procedente la deducción realizada a los ajustes por inflación practicados a las acciones de Coltejer y C.I Coltejer.

De igual manera, argumenta que, frente a lo demarcado en el artículo 102 del Estatuto Tributario, se desconoció por parte de Gaseosas de Córdoba S.A. la diferencia de criterios que frente a esta norma existe. En cuanto al defecto procedimental, el accionante señaló que la sentencia cuestionada, así como el auto de 19 de septiembre de 2019, que negó la adición de la misma, no se manifestó sobre la aplicación del artículo 264 de la Ley 223 de 1995, ni sobre la deducibilidad de ajustes por inflación. A lo anterior, informó que la sentencia de 25 de julio de 2019 se ajustó a las normas vigentes al momento de los hechos, así como a la jurisprudencia vigente y al material probatorio aportado.

De igual manera, sostiene que el juez analizó que la deducción frente a las acciones no procedía, dada la naturaleza y la realidad del negocio, que correspondió a una enajenación de acciones, no a una pérdida de intangibles constituidos por derechos fiduciarios. Concluye afirmando que, con lo expuesto, se confirma que la acción constitucional se interpone con una intención de buscar una revisión adicional al asunto.(f. 71) 5.2.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, manifestó que no es la autoridad en contra de la cual se dirige la acción de tutela, por lo que debe ser la accionada quien responda directamente a lo planteado en la acción de tutela. No obstante, argumentó que no existe omisión o falta de pronunciamiento en la sentencia reprochada y que lo que observa es que la accionante quiere plantear, nuevamente, los argumentos resueltos ya por el juez competente.

(f. 75)

6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, en sentencia de 10 de febrero de 2020 rechazó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados por la sociedad accionante. Consideró que la accionante vuelve a traer a colación los argumentos presentados en el proceso ordinario, sin argumentar porqué la interpretación otorgada por el juez se torna irrazonable o lesiona sus derechos fundamentales.

Concluye la providencia lo siguiente: “Por lo tanto, los argumentos que la parte accionante trajo como soporte de su pretensión de amparo constitucional resultan insuficientes para sustentar e inferir la afectación de los derechos fundamentales que enunció como vulnerados y para los cuales pidió protección” (f. 106) Así, declaró la improcedencia al no encontrar una relevancia constitucional que permita su estudio de fondo por parte del juez de tutela. 7.

IMPUGNACIÓN La sociedad accionante presentó escrito[2] reiterando los argumentos presentados en la tutela inicial, haciendo énfasis en la indebida aplicación del artículo 300 del Estatuto Tributario, el cual sin haberse utilizado en primera instancia, se aplicó en segunda instancia, con la sentencia proferida por la Sección Cuarta, lo cual además genera una incongruencia en los pronunciamientos.

De igual manera, criticó la inaplicación de la eximente del artículo 647 del Estatuto Tributario, exponiendo varios conceptos[3] de la DIAN donde se predicaba la independencia de los bienes aportados al fideicomiso respecto del fideicomitente, exponiendo en múltiples ocasiones que el titular de los efectos jurídicos y tributarios del bien aportado era el patrimonio autónomo y no el fideicomitente.

De igual manera trajo a la luz pronunciamientos jurisprudenciales que apoyarían la tesis por él planteada, para concluir que lo siguiente: “Con base en lo expuesto, es claro que hubo una indebida aplicación de la eximente consagrada en el articulo 647 E.T y que, con la imposición de la sanción se vulnera el derecho fundamental al debido proceso (…) toda vez que pese a su actuación se amparó en conceptos de la Dian y pronunciamientos de la Sección Cuarta del Consejo de Estado que estaban vigentes para esa época, pero que fueron variados posteriormente como resultado de la definición legislativa contenida en la Ley 1608 de 2012 en la que incorporó el principio de transparencia en los contratos de fiducia para efectos fiscales, principio desconocido, como se ha visto por la jurisprudencia y la doctrina de la DIAN hasta ese momento.”[4] Por lo anteriormente expuesto, reiteró su solicitud de amparo y pidió revocar la sentencia de primera instancia para que le sean concedidas las pretensiones planteadas en favor de la sociedad accionante.

II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25[5], en cuanto estipula que «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».

2. PROBLEMA JURÍDICO Le corresponde a la Sala determinar: • ¿Se cumplen los requisitos generales de procedibilidad para analizar la presente tutela contra providencia judicial? En caso afirmativo se determinará si: • ¿Vulneró el Consejo de Estado – Sección Cuarta el derecho al debido proceso y de defensa de la sociedad accionante al proferir la sentencia de 25 de julio de 2019 al incurrir en el defecto sustantivo y procedimental alegado por la sociedad accionante? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra las providencias judiciales, ii) el defecto sustantivo iii) el defecto procedimental y; iv) el estudio del caso concreto. 3.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN 3.1. La acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente[6] aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación[7], es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, mientras que los especiales deben acreditarse para que la protección del derecho fundamental prospere. En efecto, son requisitos para que proceda el estudio de una acción de tutela contra una providencia judicial, (i) el deber de precisar los hechos y las razones en que se fundamenta la acción, (ii) cumplir con el requisito de subsidiariedad de la acción, al no contar o haber agotado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales en sede del juez natural, (iii) demostrar el requisito de inmediatez de la acción, y, finalmente, (iv) acreditar que el asunto es de evidente relevancia constitucional.

De otra parte, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 3.1.

A continuación, se analizarán los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia que habilitan la interposición de la acción de tutela contra providencias judiciales, a saber: 3.1.1. En efecto, los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos se encuentran plenamente individualizados. 3.1.2. Frente a la subsidiariedad, debe hacerse una diferenciación en los defectos alegados.

Así, en cuanto al defecto procedimental, la accionante argumenta que la sentencia de segunda instancia del proceso ordinario no se pronunció frente a la aplicación del artículo 264 de la Ley 223 de 1995, sostuvo alegado en la apelación, incurriendo en una falta de congruencia. Dicho artículo habilitaría, según la sociedad, las actuaciones tributarias realizadas por ella, al estar fundamentadas por los conceptos emitidos por la misma DIAN.

De igual manera sostiene que la sentencia no sustentó porque la doctrina de la DIAN no es aplicable al caso. Ahora bien, en lo relacionado con la existencia de otros medios ordinarios y extraordinarios de defensa, se tiene que la parte accionante considera que las autoridades cuestionadas desconocieron el principio de congruencia al momento de resolver los argumentos planteados en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y decidir sobre las pretensiones.

En ese sentido, se debe rechazar por improcedente este argumento, por cuanto el mismo no cumple con el requisito de subsidiariedad. No obstante, esta Sala de Subsección aclara que, si luego de resolverse el recurso persiste la presunta vulneración, la acción de tutela estará disponible para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales.

Con respecto del defecto sustantivo alegado, sí se advierte que carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 3.1.3. De igual forma, se encuentra satisfecho el requisito de inmediatez, pues no han transcurrido más de seis (6) meses entre la expedición de la providencia objeto de censura (25 de julio de 2019) y la interposición de la acción de tutela (18 de diciembre de 2019)[8]. 3.1.4.

Finalmente el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una presunta violación ius fundamental como consecuencia del presunto defecto sustantivo y procedimental alegado por el accionante. Frente a este aspecto, la sentencia de primera instancia del trámite de tutela consideró que no había relevancia constitucional.

La presente Sala de Subsección estima que los argumentos presentados por Gaseosas de Córdoba en el escrito de tutela, así como en su escrito de impugnación se adecúan a una argumentación que denotaría una presunta vulneración iusfundamental y, a pesar de que se puedan encontrar argumentos similares a los planteados en sede ordinaria, la simple repetición de los mismos no implica que no exista una posible violación fundamental que obligue al juez de tutela, a realizar un estudio de fondo en el caso concreto. 3.2 Del defecto sustantivo En desarrollo de este defecto, el Tribunal Constitucional ha precisado que una providencia judicial adolece de defecto sustantivo cuando: (i) la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por la autoridad judicial, (ii) el juez apoya su decisión en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, su aplicación al caso concreto es inconstitucional, ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional o, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó;

(iii) el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, finalmente; (iv) la aplicación de la norma jurídica derivada interpretativamente de una disposición normativa, es inaceptable por ser producto de una hermenéutica abiertamente errónea o irrazonable.

4. CASO CONCRETO En el presente asunto, la Sociedad Gaseosas de Córdoba reprocha la providencia de 25 de julio de 2019 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante la cual se revocó la providencia del Tribunal Administrativo del Tolima y en su lugar anuló parcialmente la Liquidación Oficial de Revisión 092412010000024 del 23 de diciembre de 2010 y liquidó un nuevo valor para el periodo gravable 2008 en el impuesto de renta y complementarios a cargo de GASEOSAS DE CÓRDOBA S.A. Considera la accionante que la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos sustantivo y procedimental.

El primero, en cuanto no aplicó en debida forma el artículo 300 del Estatuto Tributario, para concluir en la misma providencia que no procedía el análisis de los ajustes por inflación realizados a los activos enajenados; no dio aplicación al artículo 149 del Estatuto Tributario, ni aplicó la eximente 647 ejusdem, contrariando la doctrina de la DIAN vigente al momento de los hechos.

De igual manera, argumentó que era procedente la deducción de los ajustes por inflación, según la jurisprudencia de 2 de abril de 2009 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Sostuvo que dichas deducciones se deben realizar, independientemente al tiempo de posesión. En cuanto al defecto procedimental, como ya se expuso, dicha irregularidad se debe controvertir mediante el recurso extraordinario de revisión, al no advertirse que en el presente asunto exista una urgencia que amerite un pronunciamiento de fondo del juez constitucional.

Ahora bien, de las piezas procesales obradas en el expediente, se observa que la providencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, contrario a lo argumentado por el accionante, realizó un análisis de la situación fáctica y jurídica planteada en la demanda. Lo anterior dio lugar a concluir que la deducción que fue solicitada, se rechazó dada la naturaleza negocial observada por el juez natural de la causa y en correcta aplicación de múltiples precedentes traídos a colación en la sentencia como son la sentencias de 26 de julio de 2018, exp 10947; 16 de noviembre de 2016, exp 21603; 30 de septiembre de 2010, exp 16878 y por último la sentencia de 26 de octubre de 2009, exp 16598, los cuales constituyen el marco jurídico legal y vigente aplicable al caso concreto.

Frente a esto, la providencia contra la cual se dirige la acción de tutela sostuvo: “Entonces, la realidad negocial descrita, permite concluir que la deducción declarada no corresponde a la “perdida de intangibles constituidos por derechos fiduciarios”, sino a la pérdida concretamente generada en la “enajenación de acciones”, de acuerdo con los compromisos pactados en el acuerdo de salvamento del 27 de junio de 2008.

Así pues, revisada la causa y el efecto del negocio jurídico que originó la deducción reclamada, la Sala estima improcedente la deducción mencionada, con fundamento en el artículo 153 del ET vigente para el periodo fiscalizado. Como lo indicó la Administración, no se desconoce la procedencia de la deducción por pérdidas en la enajenación de activos fijos (art. 149 ET), pero tal regla tiene su excepción, en lo que interesa al presente asunto, en la venta o enajenación de acción (153 ET) que es precisamente el objeto real sobre el cual recayó la transacción y que se hizo evidente desde el “acuerdo de salvamento” del cual hizo parte la demandante como uno de los accionistas mayoritarios de Coltejer” (f. 51) De igual manera, la providencia acusada dio razón suficiente y jurídicamente fundada para no aplicar el art. 149 del Estatuto Tributario, situación que nuevamente trae a colación el accionante en el escrito de tutela.

Al tenor literal de la misma, argumenta la sentencia: “Finalmente, tal como lo anotó la Administración, siendo que la contribuyente poseyó las acciones vendidas por más de dos años, aspecto no discutido por la actora, se entiende que constituyen activos fijos cuya pérdida no podría detraerse de la renta bruta, sino llevarse a las ganancias ocasionales, al tenor del artículo 300 del ET, razón por la cual no es procedente el análisis frente al reconocimiento de la deducción en el impuesto de renta de los ajustes por inflación realizados a los activos enajenados” (f. 51) Posteriormente, la sentencia expone cómo dicha posición jurídica válidamente fue asumida en la sentencia de 26 de julio de 2018, exp. 20947.

Frente a la no aplicación de la eximente del artículo 647 del ET, la sentencia reprochada analizó la situación sancionatoria ejercida por la administración, donde encontró que la demandante declaró deducciones improcedentes de las cuales se derivó un menor impuesto, frente a la diferencia de criterios alegada por la accionante, encontró que no hay lugar a tal y citó como fundamento la sentencia de 12 de marzo de 2009.

También argumentó que no existe tal divergencia de criterios planteada por la accionante entre la administración y el contencioso administrativo, por lo siguiente: “Desde esa perspectiva jurisprudencial, la Sala concluye que entre la actora y la DIAN no hubo una diferencia de criterios respecto del derecho aplicable, pues la normativa vigente para el periodo fiscalizado claramente prohibía la deducción por la pérdida en la enajenación de “acciones” y la cualificación de “derechos fiduciarios” que les da la demandante no hace desaparecer el hecho cierto de que la venta generadora de la pérdida recayó en la venta de unas acciones.” (f. 57) De igual manera, tal y como se explicó en los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela, al considerarse que el asunto tiene relevancia constitucional, la presente Sala de Subsección revocará la sentencia de primera instancia que rechazaba por improcedente la acción de tutela presentada por Gaseosas de Córdoba.

No obstante, al no advertirse la vulneración de derechos fundamentales, en su lugar, negará el amparo solicitado en cuanto al defecto sustantivo alegado y, al contar con el recurso extraordinario de revisión en cuanto a la incongruencia, rechazará lo pertinente por improcedente. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, IV.

FALLA PRIMERO.- REVÓCASE la sentencia de 25 de julio de 2019, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, que rechazó por improcedente la solicitud de tutela formulada por Gaseosas de Córdoba S.A., y en su lugar;

SEGUNDO. - NÍEGUESE el amparo solicitado en relación con el defecto sustantivo alegado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO. - RECHÁZASE por improcedente el amparo solicitado en relación con el defecto procedimental alegado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO. - REGÍSTRESE la presente providencia en la plataforma SAMAI QUINTO. - ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Con aclaración de voto Con aclaración de voto ACLARACIÓN DE VOTO / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCENDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Acción de tutela no es una tercera instancia [C]omoquiera que a través del mecanismo constitucional no puede entrarse a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones.

En otras palabras, la relevancia constitucional demanda que el asunto sometido a conocimiento del juez de tutela debe tener trascendencia superior y no solamente legal o de otra naturaleza, de lo cual también se desprende la prohibición de utilizar la acción de tutela como una instancia adicional al proceso ordinario, en la que se reiteren iguales argumentos a los expuestos en el proceso ordinario, máxime cuando lo discutido son providencias dictadas por un tribunal de cierre de una jurisdicción. (…) En consecuencia, aclaro el voto bajo el entendido que debió confirmarse la decisión de primera instancia, que rechazó por improcedente la acción de tutela ACLARACIÓN DE VOTO Consejero: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veinte (2020) Respetuosamente aclaro mi voto en la decisión que revocó la sentencia del 25 de julio de 2019 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se rechazó por improcedente la acción de tutela de la referencia, para en su lugar negar el amparo solicitado en cuanto al defecto sustantivo y rechazar la acción frente al defecto procedimental, y que fuera aprobada en decisión del 4 de junio del año en curso.

Las razones son las siguientes: En la providencia mencionada se indicó que la acción instaurada cumplía con la exigencia de la relevancia constitucional, por lo cual se conoció el fondo del asunto en relación con el defecto sustantivo alegado y se concluyó que este no se configuró, en la medida en que en la providencia discutida se realizó un estudio de la situación particular y del Estatuto Tributario.

Al respecto, observo que los mismos argumentos que soportaron la acción de tutela fueron puestos de presente en el proceso ordinario, concretamente en el recurso de apelación interpuesto por la ahora accionante, como se reconoce en la sentencia objeto de aclaración, y aquellos fueron razonable y debidamente examinados por la Sección Cuarta de esta corporación, a quien le correspondió el conocimiento del asunto en segunda instancia. Sobre el particular, la Corte Constitucional fijó como condición para la procedibilidad de la tutela, contra providencias judiciales, la relevancia constitucional del asunto puesto a consideración del juez, comoquiera que a través del mecanismo constitucional no puede entrarse a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones.

En otras palabras, la relevancia constitucional demanda que el asunto sometido a conocimiento del juez de tutela debe tener trascendencia superior y no solamente legal o de otra naturaleza, de lo cual también se desprende la prohibición de utilizar la acción de tutela como una instancia adicional al proceso ordinario, en la que se reiteren iguales argumentos a los expuestos en el proceso ordinario, máxime cuando lo discutido son providencias dictadas por un tribunal de cierre de una jurisdicción. En consecuencia, aclaro el voto bajo el entendido que debió confirmarse la decisión de primera instancia, que rechazó por improcedente la acción de tutela de la referencia, al evidenciar que lo pretendido era reabrir el debate jurídico, pues si bien se enuncia la vulneración de derechos fundamentales, esa presunta afectación fue analizada y resuelta debidamente por el juez natural.

Con estos argumentos sustento mi aclaración de voto, Fecha ut supra WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firma electrónica CONSTANCIA: Se deja constancia de que esta providencia fue firmada electrónicamente por medio de la plataforma “SAMAI” que está amparada con código de seguridad, lo cual garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta del documento, de conformidad con lo ordenado en el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folio 64 [2] Fols. 117 y ss. [3] DIAN, concepto 01391 de 9 de enero de 2008; concepto 030976 de 26 de octubre de 1999; concepto 48995 de 2 de agosto de 2012. [4] F. 122 [5] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado. [6] Corte Constitucional.

Sentencia C-590-05. [7] Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. [8] Folio 1 del expediente.