IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO - Infundado / CAUSAL DE IMPEDIMENTO - Que el funcionario judicial haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso En relación con la primera causal, se advierte que la doctora María Adriana Marín, como magistrada ponente del recurso extraordinario de anulación interpuesto para controvertir el laudo arbitral, que mediante la acción de tutela de la referencia también se cuestiona, solo ha avocado conocimiento del aludido recurso, sin que su criterio, para este momento, se encuentre comprometido.
Si bien es cierto que, como ella lo manifestó en su impedimento, habría de existir una posible correspondencia entre algunos aspectos o cargos propuestos en sede de anulación del laudo arbitral y en la demanda de tutela, no lo es menos que el recurso de anulación, se reitera, apenas se encuentra en trámite, de modo que no ha existido, a la fecha, un pronunciamiento de fondo de la doctora Marín que pudiera llegar a incidir y, por ende, a comprometer su criterio frente a la resolución de esta actuación judicial (la de tutela).
En lo que respecta a la causal sexta, mucho menos habría de tener aplicación frente a la acción de tutela, por cuanto es claro que esta y el recurso de anulación no son un mismo proceso. Así las cosas, la causal de impedimento aludida por la magistrada María Adriana Marín no tiene aplicación en materia de tutela y, como se vio, no existe una que, aun siendo de las aplicables, pudiera adecuarse a los supuestos de hecho de la manifestación de impedimento, sin que sea viable conceder un entendimiento distinto a las referidas causales.
(…) Como consecuencia de lo expuesto, se declarará infundado el impedimento. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 56 - NUMERAL 4 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 56 - NUMERAL 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05083-01(AC)A Actor: ESTUDIOS Y PROYECTOS DEL SOL EPISOL SAS Y OTROS Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Procede el Despacho a resolver el impedimento manifestado por la magistrada María Adriana Marín[1].
I.
ANTECEDENTES 1.- Mediante las demandas de tutela acumuladas en el presente proceso se controvierte el laudo arbitral dictado el 6 de agosto de 2019, aclarado mediante Acta No. 112 del 16 de agosto de 2019, por medio del cual se declaró la nulidad absoluta del Contrato de Concesión 001 de 2010, celebrado entre la Agencia Nacional de Infraestructura ANI y la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. 2.- La Sección Quinta de Consejo de Estado, a través de sentencia de 27 de febrero de 2020, determinó, entre otras cuestiones, la improcedencia de la demanda de tutela y negó el amparo por la protección constitucional del derecho al buen nombre de la sociedad Estudios y Proyectos del Sol S.A.S. EPISOL S.A.S. 3.- La referida sentencia fue impugnada por los accionantes y, encontrándose el asunto para decidir la segunda instancia[2], la magistrada María Adriana Marín manifestó su impedimento para conocer del asunto, por considerar que se encuentra incursa en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del C.G.P., que prevé: “Artículo 141.
Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: (…) “2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”. Al respecto, señaló (transcripción literal): “Lo anterior, por cuanto las pretensiones de las demandas de tutela acumuladas en el presente proceso, estuvieron dirigidas en contra del Laudo Arbitral dictado por el Tribunal de Arbitramento el 6 de agosto de 2019, aclarado mediante Acta No. 112 del 16 de agosto de 2019, por medio del cual se declaró la nulidad absoluta del Contrato de Concesión 001 de 2010, celebrado entre la Agencia Nacional de Infraestructura ANI y la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. y se dictaron otras disposiciones.
“En las demandas se solicitó, entre otras cosas, el amparo del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, el cual consideraron vulnerado por defecto sustantivo en la aplicación de la Ley 1882 de 2018 y por el desconocimiento del precedente constitucional contenido en la sentencia C 207 de 2019 de la Corte Constitucional, y por defecto fáctico, referido a la indebida apreciación de las pruebas en que se fundó la sentencia y, especialmente, la determinación de la suma a pagar con los recursos del fideicomiso, a favor de los terceros.
“Es así como se alegó la violación directa del artículo 230 de la Constitución Política y la indebida interpretación y aplicación de la disposición especial contenida en el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y el desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional contenido en la Sentencia C-207 de 2019, la cual declaró la exequibilidad condicionada del parágrafo 1º del artículo 20 de la mencionada Ley 1882, en tanto se consideró que el Tribunal de Arbitramento desconoció “los parámetros de la liquidación del contrato contenidos en esa ley” y determinó la suma a pagar sin tenerlos en cuenta.
“La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la decisión aquí impugnada, decidió negar la protección constitucional impetrada, por considerar que no se cumplió con el requisito genérico de procedibilidad referido a la subsidiariedad, en consideración a que en esta misma Corporación se encuentra en trámite el recurso extraordinario de anulación interpuesto en contra del Laudo Arbitral del 6 de agosto de 2019 y su auto aclaratorio.
“Al respecto, le informo que, por reparto efectuado el 31 de octubre de 2019, le correspondió a este despacho el proceso identificado con el número 11001-03-26-000-2019-00168-00 (65136), correspondiente al recurso extraordinario de anulación interpuesto contra el Laudo Arbitral proferido el 6 de agosto de 2019 y su auto aclaratorio del 16 de agosto siguiente, por las siguientes personas: 1) la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., 2) la sociedad Estudios y Proyectos del Sol EPISOL S.A.S., 3) Itaú Corpbanca Colombia S.A., 4) Banco de Bogotá S.A., 5) Banco Popular S.A., 6) Banco de Occidente S.A., 7) Banco AV Villas S.A., 8) Banco Davivienda S.A., 9) Bancolombia S.A., 10) Fiduciaria Corficolombiana S.A., 11) la sociedad Odebrecht Latinvest Colombia S.A.S. y 12) la Sociedad Constructora Norberto Odebrecht S.A., recurso que fue admitido mediante Auto del 11 de diciembre de 2019 y en la actualidad se encuentra en elaboración el proyecto de sentencia. “En dichos recursos, se alegaron diferentes causales de anulación, algunas de las cuales están sustentadas en la aplicación que el Tribunal de Arbitramento hizo del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, y de la sentencia C-207 de 2019 de la Corte Constitucional.
“No obstante tener claridad sobre la diferencia que existe entre uno y otro proceso, por cuanto su objeto en cada caso es distinto, razón por la cual, en principio, no habría impedimento para participar en la resolución de ambos, se advierte que en el análisis de la aplicación, en la decisión arbitral, del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y la sentencia de constitucionalidad de la norma, que es el fundamento tanto de la tutela como del recurso de anulación interpuestos en contra del Laudo -en el recurso se alega un fallo en conciencia por cuenta del manejo de la referida norma por parte del Tribunal de Arbitramento-, pueden, en la decisión de la tutela tenerse en cuenta consideraciones con incidencia a la hora de resolver el recurso extraordinario.
“Por las anteriores razones, reitero mi manifestación de impedimento para conocer del presente asunto, en aras de preservar la garantía de objetividad e imparcialidad en la solución de la controversia”. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia del Despacho para resolver la manifestación de impedimento, en aplicación de la normativa prevista en el Código General del Proceso[3] El artículo 4 del Decreto 306 de 1992 -de los principios aplicables para interpretar el procedimiento previsto por el decreto 2591 de 1991- dispone de manera precisa que, para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela, se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil [hoy CGP].
En ese sentido, el artículo 35 del Código General del Proceso dispone: “Corresponde a las salas de decisión dictar las sentencias y los autos que decidan la apelación contra el que rechace el incidente de liquidación de perjuicios de condena impuesta en abstracto o el que rechace la oposición a la diligencia de entrega o resuelva sobre ella.
El magistrado sustanciador dictará los demás autos que no correspondan a la sala de decisión” (se destaca). Por su parte, el artículo 140 del CGP consagra: “(…) El magistrado o conjuez que se considere impedido pondrá los hechos en conocimiento del que le sigue en turno en la respectiva sala, con expresión de la causal invocada y de los hechos en que se funda, para que resuelva sobre el impedimento y en caso de aceptarlo pase el expediente a quien deba reemplazarlo o fije fecha y hora para el sorteo de conjuez, si hubiere lugar a ello” (negrillas y subrayas adicionales).
De conformidad con las anteriores disposiciones, es claro que la decisión del impedimento que manifieste uno de los integrantes de la Sala corresponde dictarla al ponente, sin que resulten aplicables las normas contenidas sobre la misma materia en la Ley 1437 de 2011, pues, si bien se trata de acciones de tutela cuyo trámite y definición le compete a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es que, al menos en lo que tiene que ver con la resolución de impedimento de un magistrado -como ocurre en este caso-, la regulación del CGP se adecúa más a los principios de celeridad y eficacia que rigen la acción de tutela[4], toda vez que el CPACA, en su artículo 131[5], dispone que la resolución del impedimento se efectúe a través de un auto proferido por la sala, lo que evidentemente pospone la decisión hasta que la respectiva sección o subsección sesione.
A lo anterior se adiciona que, de conformidad con los artículos 86 de la Constitución Política y 37 del Decreto 2591 de 1991, cualquier juez de la República es competente para conocer de las acciones de tutela, lo que involucra naturalmente a jueces de todas las jurisdicciones, por lo que acoger, en cada caso, el principio de especialidad para la resolución de impedimentos produciría, como en efecto la hay dentro de esta Corporación, una disparidad de criterios en relación con la normativa o régimen aplicable al asunto, cuando es claro que el Decreto 306 de 1992 acudió a los principios generales del entonces Código de Procedimiento Civil [hoy CGP] que, para este caso en particular, se ajusta mejor al carácter célere y sumario de la acción de tutela. 2.
Resolución del impedimento Como se indicó anteriormente, la doctora Marín fundamentó su manifestación de impedimento en la segunda causal del artículo 141 del CGP, pero se precisa que, en materia de acciones de tutela, las causales de impedimento o recusación son las contenidas en el Código de Procedimiento Penal, por mandato expreso del artículo 39 del Decreto 2571 de 1991[6].
En relación con las causales de impedimento, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha señalado que, por ser taxativas y de aplicación restrictiva, comportan una excepción al cumplimiento de la función jurisdiccional que le corresponde al juez, por tanto, están delimitadas por el legislador y no pueden extenderse o ampliarse a criterio del juez o de las partes y la escogencia de quien la decide no es discrecional[7].
Ocurre que dentro de las causales de impedimento contenidas en el artículo 56 de la Ley 906 de 2004[8] -CPP- no se encuentra una similar a la planteada por la doctora Marín y no existe una que pidiera llegar a adecuarse al fundamento fáctico del impedimento por ella manifestado. En efecto, al realizar una labor de adecuación del sustrato fáctico del impedimento a alguna de las causales del mencionado artículo 56, podrían considerar las siguientes: “4.
Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso”. “… “6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar” (se destaca).
En relación con la primera causal, se advierte que la doctora María Adriana Marín, como magistrada ponente del recurso extraordinario de anulación interpuesto para controvertir el laudo arbitral, que mediante la acción de tutela de la referencia también se cuestiona, solo ha avocado conocimiento del aludido recurso, sin que su criterio, para este momento, se encuentre comprometido.
Si bien es cierto que, como ella lo manifestó en su impedimento, habría de existir una posible correspondencia entre algunos aspectos o cargos propuestos en sede de anulación del laudo arbitral y en la demanda de tutela, no lo es menos que el recurso de anulación, se reitera, apenas se encuentra en trámite, de modo que no ha existido, a la fecha, un pronunciamiento de fondo de la doctora Marín que pudiera llegar a incidir y, por ende, a comprometer su criterio frente a la resolución de esta actuación judicial (la de tutela).
En lo que respecta a la causal sexta, mucho menos habría de tener aplicación frente a la acción de tutela, por cuanto es claro que esta y el recurso de anulación no son un mismo proceso. Así las cosas, la causal de impedimento aludida por la magistrada María Adriana Marín no tiene aplicación en materia de tutela y, como se vio, no existe una que, aun siendo de las aplicables, pudiera adecuarse a los supuestos de hecho de la manifestación de impedimento, sin que sea viable conceder un entendimiento distinto a las referidas causales.
Al respecto, se ha considerado: “… la regla general en el trámite de la acción de tutela es que no existe la recusación y en caso de presentarse se rige por las causales establecidas en el artículo 56 del C.P.P. Al respecto se precisa que las causales de impedimento y recusación que ha previsto el Decreto 2591 de 1991 en cuanto remite al Código de Procedimiento Penal, son taxativas y por tanto su alcance es restrictivo, en consecuencia no son admisibles interpretaciones extensivas o analógicas que tiendan a configurar formas de impedimento diferentes a las allí establecidas”[9] (se destaca).
Como consecuencia de lo expuesto, se declarará infundado el impedimento. Por lo expuesto, se
RESUELVE
DECLARAR INFUNDADA la manifestación de impedimento de la Magistrada María Adriana Marín[10].
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Documento allegado al despacho el pasado jueves 28 de mayo del año en curso. [2] Cuyo proyecto de sentencia fue registrado el 21 de mayo del año en curso para ser estudiado en sala virtual de tutelas del día siguiente (22 de mayo), pero su decisión debió ser aplazada mientras la doctora Marín manifestaba su impedimento y este obtenía su consiguiente resolución. [3] En este sentido, pueden consultarse los siguientes autos: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, de 27 de noviembre de 2019, exp. 11001-03-15-000-2019-04262-00, M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas; de 17 de enero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-02159- 01, M.P. Ramiro Pazos Guerrero, entre muchas otras decisiones. [4] “Artículo 3.
Principios. El trámite de la acción de tutela se desarrollará con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia”. [5] “3. Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento.
Si lo encuentra fundado, lo aceptará y sólo cuando se afecte el quórum decisorio se ordenará sorteo de conjuez” (se destaca). [6] “ARTICULO 39.- Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente.
El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario, si fuere el caso” (se destaca). [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 23 de septiembre de 2003, exp. No. 11001-03-15-000-2003-01060-01. C.P. Jesús María Lemos Bustamante, decisión reiterada por la Sección Cuarta, en auto de 6 de febrero de 2020, exp.23.516, M.P. Milton Chaves García, entre muchas otras decisiones de esta Corporación. [8] “1.
Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal. 2. Que el funcionario judicial sea acreedor o deudor de alguna de las partes, del denunciante, de la víctima o del perjudicado, de su cónyuge o compañero permanente o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. 3.
Que el funcionario judicial, o su cónyuge o compañero o compañera permanente, sea pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del apoderado o defensor de alguna de las partes. 4. Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso. 5.
Que exista amistad íntima o enemistad grave entre alguna de las partes, denunciante, víctima o perjudicado y el funcionario judicial. 6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar. 7.
Que el funcionario judicial haya dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley señale al efecto, a menos que la demora sea debidamente justificada. 8. Que el fiscal haya dejado vencer el término previsto en el artículo 175 de este código para formular acusación o solicitar la preclusión ante el juez de conocimiento. 9. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, sea socio, en sociedad colectiva, de responsabilidad limitada o en comandita simple o de hecho, de alguna de las partes, del denunciante, de la víctima o del perjudicado. 10.
Que el funcionario judicial sea heredero o legatario de alguna de las partes, del denunciante, de la víctima o del perjudicado, o lo sea su cónyuge o compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. 11. Que antes de formular la imputación el funcionario judicial haya estado vinculado legalmente a una investigación penal, o disciplinaria en la que le hayan formulado cargos, por denuncia o queja instaurada por alguno de los intervinientes.
Si la denuncia o la queja fuere presentada con posterioridad a la formulación de la imputación, procederá el impedimento cuando se vincule jurídicamente al funcionario judicial. 12. Que el juez haya intervenido como fiscal dentro de la actuación. 13. Que el juez haya ejercido el control de garantías o conocido de la audiencia preliminar de reconsideración, caso en el cual quedará impedido para conocer el juicio en su fondo. 14.
Que el juez haya conocido de la solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía General de la Nación y la haya negado, caso en el cual quedará impedido para conocer el juicio en su fondo. 15. Que el juez o fiscal haya sido asistido judicialmente, durante los últimos tres (3) años, por un abogado que sea parte en el proceso”. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia de 17 de noviembre de 2005, exp. 11001-03-15-000-2005- 01134-00, M.P. María Inés Ortiz Barbosa. [10] Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.