TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN PARA BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados al sistema / APLICACIÓN DE LA REGLA JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 La Sala negará el amparo solicitado toda vez que está demostrado que el Tribunal no incurrió en los defectos alegados por la accionante, pues la liquidación pensional de su esposo (fallecido) se ajustó a los parámetros descritos en la Ley 33 de 1985, incluyendo únicamente los factores salariales debidamente cotizados y enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, ya que el beneficio de dicho régimen de transición aplicaba únicamente para el requisito de la edad y solo podía liquidarse la pensión con base en los factores sobre los que se efectuaran aportes al Sistema de Seguridad Social, de conformidad con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que se aplicó debidamente con base en el principio de sostenibilidad del sistema pensional previsto en el artículo 48 de la Constitución Política.
(…) Esta decisión para la Sala resulta ajustada a las normas que resolvieron la situación pensional del señor [JEG], de manera que no se advierte que autoridad judicial accionada hubiera desconocido los derechos pensionales que le fueron sustituidos a la accionante; por el contrario, aplicó para la resolución del caso las normas que regularon la situación pensional del señor [JEG], normas que establecen que la liquidación de la pensión se debe efectuar teniendo en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron aportes, postura que resulta razonable.
Así las cosas, la Sala negará el amparo solicitado, en la medida que no se advierte que la decisión adolezca de los defectos mencionados por la accionante. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00357-00(AC) Actor: OLGA DEL CARMEN PALMA GARZÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Procede la Sala a decidir el recurso de amparo interpuesto contra la providencia proferida el 10 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto por ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y, Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación. I.
ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 31 de enero de 2020 Olga del Carmen Palma Garzón presentó acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, al debido proceso, igualdad y seguridad social; vulnerados, en su concepto, por la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B el 10 de octubre de 2019. 2.- Como pretensiones formuló las siguientes: <<1.
Se tutelen los derechos fundamentales del debido proceso (Art. 29) por cuanto se desconoció el principio de condición más favorable y el acceso a la administración de justicia y los derechos adquiridos, al igual que el derecho constitucional de igualdad (Art. 13), y a la seguridad social (Art. 48), previstos en la Constitución Política de Colombia de 1991, materializando todo lo anterior en un defecto fáctico por indebida aplicación de precedente y violación directa a la constitución. 2.
Se deje sin efectos la sentencia judicial de segunda instancia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B el 10 de octubre de 2019 notificada por el 16 de octubre de 2019, la cual niega las súplicas incoadas en el libelo de la demanda de manera injustificada incurriendo en una vía de hecho. 3.
Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B a que en un término perentorio a la comunicación de esta decisión, profiera una nueva sentencia teniendo en cuenta la norma verídicamente aplicable y los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado en el que se reconoce que es procedente la liquidación de vejez en los términos previstos en el artículo 1°, parágrafo 2° de la Ley 33 de 1985, sin escindir la norma y régimen pensional mencionado y los decretos aplicables, para quienes cumpliesen, para ese momento, con la totalidad de requerimiento fundamentales para entrar al régimen de transición de la ley citada>>.
B. Hechos 3.- La accionante basó su acción en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El señor Jorge Enrique Garzón Rojas (q.e.p.d.) laboró al servicio del Instituto Geográfico Agustín Codazzi desde el 2 de septiembre de 1968 hasta el 1° de junio de 1993, fecha de su retiro definitivo. 3.2.- La Caja Nacional de Previsión – Cajanal le reconoció pensión de jubilación, mediante Resolución No. 25193 del 2 de octubre de 1998, la cual fue reconocida sin que se hubiera tenido en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicio. 3.3.- En 2015 el señor Garzón Rojas solicitó a Cajanal la reliquidación de la pensión para que fueran incluidos todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.
La petición fue negada por la entidad a través de las resoluciones RDP 56541 del 31 de diciembre de 2015 y RDP 12384 del 17 de marzo de 2016. 3.4.- Demandó a Cajanal en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que su pensión fuera reliquidada teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año. 3.5.- El Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de la demanda mediante sentencia de 9 de noviembre de 2011, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, en sentencia de 10 de octubre de 2019. 3.6.- El señor Jorge Enrique Garzón Rojas falleció el 20 de julio de 2016, por lo que su derecho pensional le fue sustituido a la señora Olga del Carmen Palma de Garzón. C. Fundamentos de la vulneración 4.- La accionante fundamentó su solicitud de amparo en lo siguiente: 4.1.- Defecto fáctico.
La accionante señaló que el Tribunal accionado, a pesar de las diferencias fácticas, aplicó erróneamente la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado a su caso particular.Afirmó que su aplicación <<no solo es ilegal en tanto retroactiva (…) sino, que sobretodo es irremediablemente menos garantista a luces del principio de favorabilidad laboral>>. 4.2.- Violación directa a la Constitución. Indicó que la sentencia vulneró el derecho la igualdad por no haber fallado de conformidad con otras decisiones que guardaban relación fáctica y jurídica.
Particularmente citó la sentencia del 25 de marzo de 2010 de la Sección Segunda, Subsección A, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero; sentencia de tutela proferida por la esta Subsección el 10 de octubre de 2019, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencia de tutela proferida por la Sección Segunda – Subsección B el 21 de junio de 2019, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 4.2.1.- Sostuvo además, que la providencia acusada vulneró su derecho al debido proceso por cuanto aplicó sentencias que no eran asimilables al caso concreto y, que con la decisión del Tribunal accionado, se vulneraron los principios de irrenunciabilidad, progresividad y no regresividad pensional.
D. Oposiciones e intervenciones 5.- Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B (accionados) 5.1.- Pese a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue vinculado al trámite de la presente acción, guardó silencio. 6.- Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP (tercero con interés) 6.1.- La subdirectora de Defensa Judicial Pensional de la UGPP solicitó que el amparo invocado fuera negado. 6.1.1.- Adujo que lo pretendido por el accionante era obtener la <<sustitución>> de una decisión judicial que había sido proferida por el juez natural de la causa.
Señaló que no se estaba en presencia de un perjuicio irremediable que estuviese padeciendo la accionante y que tutela no era la vía adecuada para reclamar prestaciones económicas. II. CONSIDERACIONES 7.- Según los antecedentes expuestos, la accionante fundó su solicitud de amparo en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró su derecho fundamental al debido proceso porque al fallar su asunto aplicó jurisprudencia que no le era aplicable y dejó de lado las decisiones judiciales que sí le resultaban aplicables para interpretar que su régimen pensional era el contemplado en la Ley 33 de 1985.
E. Cumplimiento de los requisitos de procedencia 8.- La Sala observa que en el presente caso se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así: 8.1.- El asunto es de relevancia constitucional, toda vez que la litis se dirige a la posible vulneración de los derechos al acceso a la administración de justicia, al debido proceso, igualdad y seguridad social, con ocasión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección segunda – Subsección B. 8.2.- La acción de tutela se dirige contra una sentencia de segunda instancia contra la que no procede ningún recurso ordinario o extraordinario, por lo que la Sala encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad. 8.3.- El requisito de inmediatez se cumplió, toda vez que la sentencia acusada se profirió el 10 de octubre de 2019 y fue notificada el 16 del mismo mes.
Como la tutela fue presentada el 31 de enero de 2020, se concluye que fue presentada dentro del plazo razonable fijado por la jurisprudencia[1] para ello. 8.4.- Se determinaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos que aparentemente generaron la vulneración a los derechos fundamentales invocados, así como el derecho afectado. 8.5.- La acción de tutela se dirige contra una sentencia de segunda instancia proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y no contra una sentencia proferida en el trámite de una tutela. 9.- Satisfechos los requisitos generales, procede la Sala a resolver los fundamentos propuestos por la accionante contra la decisión judicial. 10.- La Sala negará el amparo solicitado toda vez que está demostrado que el Tribunal no incurrió en los defectos alegados por la accionante, pues la liquidación pensional de su esposo (fallecido) se ajustó a los parámetros descritos en la Ley 33 de 1985, incluyendo únicamente los factores salariales debidamente cotizados y enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, ya que el beneficio de dicho régimen de transición aplicaba únicamente para el requisito de la edad y solo podía liquidarse la pensión con base en los factores sobre los que se efectuaran aportes al Sistema de Seguridad Social, de conformidad con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que se aplicó debidamente con base en el principio de sostenibilidad del sistema pensional previsto en el artículo 48 de la Constitución Política. 10.1.- En relación con este asunto, esta Sala en casos similares había considerado con fundamento en jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado[2], órgano de cierre en materia laboral administrativo, que había lugar a amparar el derecho fundamental al debido proceso cuando en la providencia judicial se negaba a los beneficiarios del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985 la reliquidación de la pensión con fundamento en artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, porque según la transición establecida en la ley 33 de 1985 la liquidación de la pensión debía hacerse con fundamento en el mencionado decreto.
Sobre el particular esta sala citaba la siguiente postura (se transcribe): “En este punto, se concluye que el régimen de transición pensional de la Ley 33 de 1985 remite a las normas contenidas en la Ley 6 de 1945 que rigen la materia, con la inclusión de todos los factores que constituyen salario, al tenor de lo previsto por el Decreto 1045 de 1978.
(…) En el presente asunto es claro que, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el 1 de abril de 1994, el señor Pablo Emilio Flórez González ya había cumplido 50 años de edad, pues no se discute que nació el 3 de octubre de 1943 y más de 20 de servicios, dado que tampoco se controvierte que laboró para el INCORA desde el 26 de julio de 1966.
Igualmente, se advierte que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto por la Ley 33 de 1985, pues tenía más de 15 años de servicio para su entrada en vigencia, lo cual no se afecta por el hecho de que la prestación hubiera sido reconocida en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, que de acuerdo con el análisis efectuado en precedencia su pensión debía regirse por la Ley 6 de 1945 y no las reglas y subreglas definidas para los beneficiarios del régimen de transición de la mencionada Ley 100 de 1993 en la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado.
Así las cosas, se observa que el acto de reconocimiento, Resolución 01344 del 29 de junio de 1999, fue expedido de acuerdo con la normativa que regía la situación del señor Pablo Emilio Flórez González, tal y como se desprende de su contenido, tal y como se anotó previamente. Sin embargo, la liquidación de la mesada debía tener en cuenta los factores salariales que el servidor devengó durante el último año de servicios, en los términos del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, aspecto en relación con el cual, del análisis de los documentos aportados al plenario, se evidencia que la prima de navidad no fue incluida en la liquidación de la prestación, como lo indicó la sentencia de primera instancia, emolumento que debió ser tenido en cuenta para el cálculo de la mesada.” (…) Conclusión: El señor Pablo Emilio Flórez González tiene derecho a que se reliquide la pensión reconocida por la Resolución 01344 del 29 de junio de 1999, con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, por ser beneficiario del régimen de transición contenido en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, lo cual lo hace destinatario de las previsiones de la Ley 6 de 1945.
(Negritas y subrayas propias). 10.2.- No obstante, la misma Sección en decisiones posteriores[3] ha sostenido que para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 solo debe incluirse en el ingreso base de liquidación los factores salariales sobre los que el trabajador efectuó los aportes al sistema y ha negado la inclusión de los factores señalados en el Decreto 1045 de 1978. 10.3.- En ese orden de ideas, ante la disparidad de criterios y al no existir una sentencia de unificación sobre la materia, para la Sala resulta necesario modificar la postura sobre estos casos, en el sentido de que se revisará el asunto bajo el análisis de las normas que regularon la situación pensional del esposo de la accionante (Jorge Enrique Garzón Rojas), esto es la Ley 33 de 1985, norma que sirvió como fundamento para el reconocimiento pensional del causante, la cual establecía que <<El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.>>. 10.4.- Según la sentencia objeto de revisión, la pensión del señor Jorge Enrique Garzón Rojas debía liquidarse en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de los factores salariales efectivamente cotizados y aportados al sistema de seguridad social en pensiones en el último año de servicio (1 de junio de 1992 al 31 de mayo de 1993, pero efectiva a partir del 12 de julio de 1997) incluyendo únicamente los factores sobre los cuales se hubiese efectuado aportes. 10.5.- Para el caso, como el derecho pensional del causante se liquidó teniendo en cuenta la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad, factores sobre los cuales cotizó, no había lugar a declarar la nulidad de los actos demandados pues respecto de la prima de Navidad, prima de servicios, auxilio de transporte y vacaciones, no se probó que se hubieran efectuado aportes. 10.6.- Esta decisión para la Sala resulta ajustada a las normas que resolvieron la situación pensional del señor Jorge Enrique Garzón Rojas, de manera que no se advierte que autoridad judicial accionada hubiera desconocido los derechos pensionales que le fueron sustituidos a la accionante; por el contrario, aplicó para la resolución del caso las normas que regularon la situación pensional del señor Jorge Enrique Garzón, normas que establecen que la liquidación de la pensión se debe efectuar teniendo en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron aportes, postura que resulta razonable. 11.- Así las cosas, la Sala negará el amparo solicitado, en la medida que no se advierte que la decisión adolezca de los defectos mencionados por la accionante.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: NIÉGUESE el amparo solicitado contra la sentencia del 10 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección B, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación de agosto 5 de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez rad. 11001-03-15-000-2012-02201- 01. [2] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A Sentencia de 31 de enero de 2019. Radicado: 410012331000201200101 01 (1145-2016). [3] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 14 de marzo de 2019. Radicado. 11001031500020190078101; y ver sentencia del 11 de abril de 2019, dentro del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho número 70001-23-31-000-2011-02021-01.