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11001-03-15-000-2019-05077-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ASentencia2020-03-26

Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas

Actor: Zona Franca De Bogotá S.A.·Demandado: Tribunal Administrativo De Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA - No aplica / ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO SE ENCONTRABA EN FIRME Esta Sala no comparte la decisión de primera instancia en cuanto estimó que en la providencia demandada se incurrió en un defecto sustantivo, pues el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera, Subsección A resolvió el asunto conforme a las disposiciones legales que regulaban la situación sometida a su escrutinio e igualmente explicó la razones por las cuales no era procedente aplicar el principio de favorabilidad en materia aduanera a actos administrativos sancionatorios que habían cobrado firmeza mucho antes de expedirse la norma más favorable.

(…) En este estado de cosas, la Sala concluye que la providencia que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se encuentra debidamente sustentada razón por la que los cuestionamientos de la sociedad actora, relativos al defecto sustantivo por el presunto desconocimiento de la jurisprudencia de esta Corporación, si bien es cierto resultan respetables, también es cierto que en las condiciones anotadas y en casos como el presente, es preciso garantizar la independencia y autonomía del juez de conocimiento, en cuanto de manera argumentada y razonada decidió no aplicar, al caso concreto, el principio de favorabilidad en materia aduanera.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintiséis (26) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05077-01(AC) Actor: ZONA FRANCA DE BOGOTÁ S.A. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B 1.

La acción de tutela La Sociedad Anónima Zona Franca de Bogotá, a través de apoderado, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B por estimar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso. 1.2. Pretensiones El apoderado del accionante formuló las siguientes peticiones: 1)Se revoque la sentencia del 7 de noviembre de 2019 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, ponente magistrado Fredy Ibarra Martínez, dictada en el proceso No. 11001-33-34-002-2015-0036301.

Zona Franca de Bogotá S.A. contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN. 2)Se ordene al Tribunal Administrativo proferir sentencia reconociendo el principio de favorabilidad que fue invocado en el recurso de apelación y, por lo tanto, revocando la sentencia de primera instancia. 1.3. Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, el apoderado de la sociedad accionante señaló los siguientes: a. El 11 de noviembre de 2015, la sociedad Zona Franca de Bogotá S.A. presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones 324 del 17 de febrero y 5504 de 12 de junio de 2015, proferidas por la División de Gestión de Liquidación y la Subdirección de Gestión de Recursos, respectivamente, de la dian, por medio de las cuales se impuso una multa por valor de $28.335.000 por haber incurrido en la causal establecida en el numeral 1.8 del artículo 488 del Decreto 2685 de 1999 «No presentar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales los informes de la auditoría externa en los términos y condiciones establecidos».

A título de restablecimiento, solicitó ordenar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales devolver las sumas recibidas con los intereses correspondientes hasta la fecha del reintegro efectivo de los dineros. b. El 26 de abril de 2018 el Juzgado Segundo Administrativo de Bogotá, negó las pretensiones de la demanda. c. El 7 de enero de 2017 entró en vigencia el Decreto 2147 del 23 de diciembre de 2016, cuyo artículo 140, numeral 1°, derogó, entre otras normas, el numeral 1.8 del artículo 488 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 3º del Decreto 383 de 2007. d. El 9 de mayo de 2018 presentó recurso de apelación, impetrando la aplicación del principio de favorabilidad, en tanto la norma que establecía la infracción atribuida, generadora de la multa impuesta, fue derogada por el artículo 140 del Decreto 2147 de 2016, después de presentada la demanda.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante providencia del 7 de noviembre de 2019, confirmó lo decidido por el a quo. 1.4. Fundamentos jurídicos del accionante Manifestó que la autoridad tutelada desconoció la obligación de los jueces de aplicar el principio de favorabilidad contenido en el artículo 29 de la Constitución y establecido en la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado que ordena, incluso, aplicarlo de oficio, cuando las demandas se encuentren en curso ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, al efecto, de manera puntual, enunció las sentencias de la Secciones Primera y Cuarta de esta corporación de 9 de marzo de 2017 y 8 de marzo de 2018,[1] respectivamente.

Señaló que, en este caso, dicha solicitud solo fue planteada en el recurso de apelación y no en la demanda, por cuanto la derogatoria de la norma que establecía la infracción impuesta a la empresa por la dian a la sociedad Zona Franca, cobró vigencia el 7 de enero de 2017 y el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se había radicado el 11 de noviembre de 2015.

Concluye que de no accederse al amparo solicitado, la sociedad perderá la suma de $28.335.000 consignada a favor de la dian, y se verá enfrentada a las consecuencias de un eventual proceso ejecutivo para el cobro de las costas y agencias en derecho a las que podría ser condenada. 1.5. Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto del 18 de diciembre de 2019, que además ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B como demandados, y ala Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en su calidad de terceros con interés legítimo, para que dentro del término de dos días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.6.

Intervenciones 1.6.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, a través del magistrado ponente Fredy Ibarra Martínez,[2]señaló que la providencia objeto de litis se ajustó a derecho y fue debidamente motivada desde los puntos de vista fáctico, jurídico, probatorio y jurisprudencial, y, además, consideró que lo pretendido por la sociedad accionante es convertir este mecanismo excepcional en una tercera instancia, con el fin de reabrir un debate definido por el juez natural, circunstancia que lo torna improcedente.

En consecuencia, solicita negar el amparo solicitado ante la carencia absoluta de mérito de la acción de tutela, toda vez que la decisión adoptada ha sido respetuosa de la normatividad que regula la materia, así como de los derechos de las partes. 1.6.2. El Subdirector de Gestión de Representación Externa de la Dirección de Gestión Jurídica de la dian,[3] Edwin Mauricio Torres Prieto, señaló que el cargo de falta de aplicación del principio de favorabilidad no fue planteado por el accionante en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ni considerado por el juez a quo, razón por la cual, en esta instancia, no puede ser estimado en garantía de los principios del debido proceso, de defensa y contradicción. Agrega que la jurisdicción de lo contencioso-administrativo se rige por el principio de la justicia rogada, conforme al cual el accionante, desde la presentación de la demanda, tiene la carga procesal de señalar los cargos, por lo que los no formulados en oportunidad no pueden ser analizados por el juez de primera instancia, pues se desnaturalizaría el recurso de apelación. En razón de lo expuesto solicitó negar el amparo deprecado por cuanto con la actuación judicial no se vulneró derecho fundamental alguno, como tampoco se vislumbra la existencia de un perjuicio irremediable que justifique revivir un proceso definido por el juez natural. 1.7.

Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, mediante providencia del 20 de febrero de 2020, amparó el derecho fundamental al debido proceso de la sociedad Zona Franca S.A., dejó sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B yordenó dictar una nueva providencia en la que se pronuncie respecto de la aplicación del principio de favorabilidad.

A tal decisión llegó al considerar que el tribunal tutelado incurrió en desconocimiento del precedente pues no advirtió queconforme a la sentencia del 9 de marzo de 2017 proferida por la Sección Cuarta de esta corporación, era procedente la aplicación del principio de favorabilidad en materia tributaria a situaciones jurídicas no consolidadas cuando se están debatiendo ante autoridades judiciales o administrativas.

Resaltó que si bien el tribunal indicó que para el momento en que se derogó la conducta por la que se sancionó a la sociedad accionante —7 de enero de 2017—, ya se encontraban en firme las resoluciones 324 del 17 de febrero y 5504 del 12 de junio de 2015, lo cierto es que conforme a la jurisprudencia en cita, se trataba de una situación jurídica en curso en la medida que aún no se había proferido una decisión definitiva en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en la que se cuestionó la legalidad de dichos actos sancionatorios.

Agregó que no era argumento suficiente para negar la aplicación del principio de favorabilidad como se señaló en la providencia tutelada,el hecho de que no se hubiera alegado en la demanda ordinaria ni que estuvieran ejecutoriados los actos sancionatarios. Esa Sección consideró que el tribunal debió establecer si el supuesto fáctico presentado —la expedición del Decreto 2147 de 2016, mediante el cual se derogó la norma que contemplaba como infracción la conducta por la que se le sancionó—, daba lugar o no a su aplicación en los términos expuestos en el recurso de apelación, y como ello no sucedió así, consideró que se configuró un desconocimiento del precedente establecido por la Sección Cuarta de esta corporación. 1.8.

Impugnación El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de su magistrado ponente Fredy Ibarra Martínez señaló que la Sección Tercera, Subsección A del Consejo Estado analizó la aplicación del principio de favorabilidad en materia tributaria, carácter que no constituyó el objeto de la controversia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la Sociedad Zona Franca S.A. el cual, con claridad, obedece a una infracción aduanera por el incumplimiento de la obligación de entregar un informe de auditoría, circunstancia que impide aducir el desconocimiento del precedente jurisprudencial.

Señaló que si bien el principio de favorabilidad se integra a los principios que sirven de fundamento al Estado social de derecho, su aplicación, de una parte, comprende los procedimientos administrativos, particularmente los de naturaleza sancionatoria, conforme a la garantía del derecho al debido proceso frente al poder punitivo del Estado y, de otra, debe ser ponderado con el principio de legalidad de los actos administrativos, lo cual implica que, al someterlos al control del juez contencioso-administrativo, resulta claro que el juzgamiento de su legalidad se hace con referencia a las normas jurídicas vigentes al momento de su expedición y ejecutoria y no con referencia a normas posteriores, por cuanto para el análisis de la validez de la decisión, el juez debe situarse en el momento en que la administración profirió el acto administrativo y este adquirió firmeza, a fin de verificar si violó o no el ordenamiento jurídico preexistente que estaba obligada a respetar.

Así, concluye que la aplicación del principio de favorabilidad en los procesos administrativos sancionatorios, en especial los de carácter aduanero de competencia de la dian no es absoluta, por cuanto, debe ponderarse con el principio de presunción de legalidad de los actos administrativos y su juzgamiento debe hacerse a la luz de la normatividad vigente al momento de su expedición, pues la aplicación de normas jurídicas posteriores a su ejecutoria, podría dirigirse a obtener, tal vez, la pérdida de su fuerza ejecutoria por desaparición de los fundamentos de derecho que le sirvieron de sustento, pero no a obtener pronunciamiento respecto de la legalidad o nulidad del acto cuando, como lo sostiene el fallo de tutela, la situación jurídica individual del administrado se ha consolidado con la ejecutoria de la decisión adoptada con fundamento en la normatividad vigente. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y el inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019,[4]según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Quinta de esta corporación 2.2.

Problema jurídico Se contrae a determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, quebrantó el derecho fundamental al debido proceso de la sociedad Zona Franca de Bogotá S.A., al proferir la sentencia de 7 de noviembre de 2019, en la que decidió no dar aplicación del principio de favorabilidad solicitado en el recurso de apelación interpuesto en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —dian. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, en los artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos que posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.

Bajo este supuesto, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005[5], en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que ésta identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración así como los derechos vulnerados y que se hubiere alegado en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012[6], unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; y admitió que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentalesrelacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014,[7]acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.3.2.

Desarrollo jurisprudencial del defecto sustantivo La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, señala que el «defecto material o sustantivo» se presenta en casos en que se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. De conformidad con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional 1) aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; 2) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, verbigracia porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; 3) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; 4) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente; 5) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso;[8]igualmente, se configura cuando6) la norma aplicable al caso concreto es ignorada y por ende inaplicada[9]. 2.3.3.

El defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial En la providencia T-794 de 2011, la Corte indicó los criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial, de la siguiente forma: 1) la ratio decidendidel fallo que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente; 2) se trata de un problema jurídico semejante o a una cuestión constitucional semejante y 3) los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.[10] La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes, en la que se tiene en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa, a saber, el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la igual jerarquía o el mismo operador judicial y el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.[11] Para la mayoría de los asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción[12]; y en los casos en los que no son susceptibles de revisión por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.[13] Así las cosas, para los jueces es de obligatorio cumplimiento acoger las decisiones que profieren los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias sentencias en casos idénticos; regla que solo permite como excepción, cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales.

En esa medida, las autoridades judiciales se pueden apartar de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se cumplan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia).

(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».[14] De esta forma, concluye la Corte que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios al debido proceso, a la igualdad y buena fe[15]. 2.4.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. El 11 de noviembre de 2015, la sociedad Zona Franca de Bogotá S. A. a través de apoderado radicó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones 324 de 17 de febrero de 2015 y 5504 del 12 de junio siguiente, de la División de Gestión de Liquidación y de la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —dian, respectivamente, y a título de restablecimiento solicitó ordenar a esta entidad la devolución de las sumas canceladas en virtud de la sanción impuesta en el trámite administrativo.[16] 2.4.2.

El Juzgado Segundo Administrativo de Bogotá, a través de sentencia de 26 de abril de 2018, negó las pretensiones de la demanda[17]y, al efecto sostuvo: De las pruebas aportadas se tiene que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no incurrió en un error de hecho, pues la conducta se calificó en debida forma en los actos administrativos demandados, ello por cuanto, se demostró que la auditoría externa para el periodo comprendido entre el 1° de enero al 31 de diciembre de 2011 no se presentó. Entonces, como el tipo sancionatorio en este caso corresponde a la falta total de la presentación del informe de auditoría es claro que era procedente la aplicación del numeral 1.8 del artículo 488 del Decreto 2685 de 1999 y no el numeral 1.7. de la misma norma como lo sugiere la parte actora, pues este se refiere a la presentación por fuera de los parámetros contemplados en el artículo 377-17 del Estatuto de Aduanas.

En esos términos, no se presentó un error de hecho que desvirtúe la motivación de los actos administrativos atacados. 2.4.3. Interpuesto el correspondiente recurso de apelación, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante providencia del 7 de noviembre de 2019,[18] confirmó el fallo proferido por el a quo. 2.5.

Examen de procedencia de la acción de tutela La Sala de decisión encuentra cumplidos los requisitos de procedencia de la acción de tutela por lo siguiente: El caso bajo estudio reviste suficiente relevancia constitucional, toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso. Se cumple con el requisito de subsidiariedad, dado que la decisión cuestionada hace referencia a una sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión planteada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

El requisito de inmediatez se encuentra acreditado, por cuanto la sentencia objeto de censura constitucional data del 7 de noviembre de 2019 (folios 48 a 85 expediente en préstamo), y la acción de tutela fue radicada en el Consejo de Estado el 4 de diciembre de la misma anualidad (folio 86 expediente de tutela), por lo que se encuentra dentro del término de los seis meses señalados por esta Corporación[19] como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial.

El escrito de tutela identifica, de modo razonable, los hechos y argumentos con fundamento en los cuales se cuestiona la vulneración de derechos fundamentales en la sentencia enjuiciada. El asunto no se refiere a una sentencia de tutela. 2.6. Análisis de la Sala. Caso concreto 2.6.1. El defecto sustantivo alegado por el accionante Previo al análisis del defecto en que presuntamente incurrió la providencia, es necesario precisar que la acción de tutela de la referencia pretende que esta corporación revoque la sentencia del 7 de noviembre proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B y se ordene proferir una nueva reconociendo «el principio de favorabilidad que fue invocado en el recurso de apelación». 2.6.2.

Fundamentos de la providencia objeto de tutela El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B mediante providencia del 7 de noviembre de 2018 confirmó la decisión que profirió el 26 de abril de 2018 el Juzgado Segundo Administrativo de Bogotá, mediante la cual negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el apoderado de la Zona Franca de Bogotá S.A. para que se declarara la nulidad de las resoluciones 324 de 17 de febrero y 5504 del 12 de junio de 2015, por medio de las cuales se le impuso sanción de multa por valor de $28.335.000 por incurrir en la infracción contenida en el numeral 1.8 del artículo 488 del Decreto 2685 de 1999 por considerar que la sociedad no había presentado a la dian los informes de auditoría externa en los términos y condiciones establecidos en la citada norma.

El tribunal tutelado, al desatar el primer punto expuesto por la sociedad Zona Franca de Bogotá S.A., relacionado con la aplicación del principio de favorabilidad, fundado en que la infracción por la cual se le impuso la sanción de multa, contemplada en el numeral 1.8 del artículo 488 del Decreto 2685 de 1999 fue derogada por el artículo 140 del Decreto 2147 de 2017, hizo las siguientes consideraciones: Cabe anotar que respecto del principio de favorabilidad el artículo 520 del Decreto 2685 de 1999 vigente para el momento en que inició la actuación administrativa y se expidieron los actos acusados[20] estatuye lo siguiente:

ARTICULO 520. DISPOSICIÓN MÁS FAVORABLE: Si antes de que la autoridad aduanera emita el acto administrativo que decide de fondo, se expide una norma que favorezca al interesado, la autoridad aduanera deberá aplicarla obligatoriamente, aunque no se haya mencionado en la respuesta al Requerimiento Especial Aduanero.[21] De la citada norma se tiene que en materia aduanera si con antelación a que la autoridad aduanera emita el acto administrativo que decide de fondo una actuación administrativa se expide una norma que favorezca al interesado la autoridad aduanera deberá aplicarla obligatoriamente, aunque no se haya mencionado en la respuesta al requerimiento especial aduanero.

En este caso concreto si bien el numeral 1.8 del artículo 488 del Decreto 2685 de 1999 fue derogado por el artículo 140 del Decreto 2147 de 2016 a partir del 8 de enero de 2017, lo cierto es que los actos acusados para esa fecha de derogatoria de la infracción ya se encontraban en firme como quiera que estos quedaron ejecutoriados el 17 de junio de 2015 (fl. 82 cdno. Antecedentes), por tanto, no es posible aplicar el principio de favorabilidad.

En consecuencia, este motivo de censura carece de asidero jurídico real. A juicio de la parte actora, la providencia del 7 de noviembre de 2019 enjuiciada desconoció el precedente judicial fijado por esta corporación en las providencias de 9 de marzo de 2017 —radicado núm. 25000-23-37-000-2012- 00413- 01— dictada por la Sección Cuarta C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, y de 8 de marzo de 2018—radicado núm. 66001-23-33-000-2017-00474- 01—, proferida por la Sección Primera C.P. María Elizabeth García González, sobre la aplicación del principio de favorabilidad en materia tributaria y en procesos de pérdida de investidura, respectivamente.

Para esta Sala, la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca expresó con claridad los argumentos necesarios por los cuales no se debía aplicar, en el caso concreto, el principio de favorabilidad, y en este sentido se evidencia que guardó coherencia, al darle alcance al procedimiento aduanero señalado en el Capítulo XIV[22], Sección II[23] del Decreto 2685 de 1999, una vez efectuado el respectivo requerimiento especial aduanero[24] a la Sociedad Zona Franca de Bogotá, S. A., por infracción del numeral 1.8 del artículo 488 del Decreto 2685 de 1999, vigente a la fecha de la expedición y firmeza de los actos administrativos cuestionados.

De igual manera, el artículo 520[25] en cita —vigente a la época de los hechos, así como las disposiciones que a continuación se relacionan—, fijaba el alcance de la aplicación del principio de favorabilidad, dentro del procedimiento especial administrativo previsto en el Decreto 2685 de 1999 para la imposición de sanciones por infracciones aduaneras, estatuto que regulaba integralmente la materia en lo pertinente al presente caso, así: i) el artículo 507[26] establecía que “La autoridad aduanera podrá formular Requerimiento Especial Aduanero para proponer la imposición de sanción por la comisión de infracción administrativa aduanera”; ii) el artículo 509[27]disponía que una vez determinada “la presunta comisión de una infracción administrativa aduanera, la autoridad aduanera dispondrá de treinta (30) días para formular Requerimiento Especial Aduanero, el cual deberá contener como mínimo: la identificación del destinatario del requerimiento y la relación detallada de los hechos u omisiones constitutivos de la infracción aduanera”; iii) los artículos 510 y 511[28] reglamentan la notificación y respuesta del requerimiento y el período probatorio, respectivamente; iv) el artículo 512 -vigente a la época de los hechos- regulaba de manera expresa la expedición del acto administrativo que había de decidir de fondo sobre la imposición de la sanción. El artículo 512 era del siguiente tenor:   Recibida la respuesta al Requerimiento Especial Aduanero y practicadas las pruebas, o vencido el término de traslado, sin que se hubiere recibido respuesta al Requerimiento, o sin que se hubiere solicitado pruebas, o se hubieren denegado las solicitadas; la autoridad aduanera dispondrá de treinta (30) días para expedir el acto administrativo que decida de fondo sobre la imposición de la sanción. (destaca la Sala) Dentro del anterior contexto conviene citar literalmente el artículo 520 del Decreto 2685 de 1999[29], que consagraba el principio de favorabilidad en materia aduanera, así:

ARTICULO 520. DISPOSICIÓN MÁS FAVORABLE: Si antes de que la autoridad aduanera emita el acto administrativo que decide de fondo, se expide una norma que favorezca al interesado, la autoridad aduanera deberá aplicarla obligatoriamente, aunque no se haya mencionado en la respuesta al Requerimiento Especial Aduanero.[30] De la preceptiva en cita se desprende que para la época del asunto bajo examen, el procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones en materia aduanera estaba sometido a un régimen especial sancionatorio que preveía los términos de aplicación del principio de favorabilidad, el que solo era aplicable siempre y cuando la autoridad aduanera no hubiera emitido decisión de fondo.

Ahora bien, en consideración a los hechos probados y tal como lo advirtió el tribunal, los actos administrativos acusados en sede contencioso- administrativa fueron expedidos el 17 de febrero y 12 de junio de 2015[31]y cobraron ejecutoria el 17 de junio de 2015,[32] mientras que la norma aducida por el accionante como favorable —Decreto 2147 de 2016—, entró en vigencia el 8 de enero de 2017, cuando el acto administrativo sancionatorios emanado de la dian había adquirido firmeza, razón que impide por vía administrativa o en sede jurisdiccional pretender la aplicación del principio de favorabilidad en contravía de la normatividad especial, vigente para la época de los hechos.

La Sección Cuarta de esta Corporación[33], en sentencia del 15 de diciembre de 2016 respecto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia aduanera contenido en el artículo 520 del Decreto 2685 de 1999, sostuvo: La aplicación del principio de favorabilidad constituye una manifestación del derecho al debido proceso a que tiene derecho cualquier persona y que por mandato constitucional se aplica a toda clase de actuaciones administrativas y judiciales (artículo 29 numeral 1° de la Constitución Política).

El elemento determinante para la aplicación del principio de favorabilidad es el acto que decide de fondo la actuación aduanera, que se encuentra reglado en los artículos 512 y 513 del Decreto 2685 de 1999 (…) […] Así, el Estatuto aduanero reconoce expresamente la aplicación del principio de favorabilidad cuando antes que la autoridad aduanera profiera la liquidación oficial de corrección, o sea el acto definitivo, se expide una norma favorable al interesado, aunque el contribuyente no invoque la aplicación de dicha norma.

En estas condiciones, esta Sala no comparte la decisión de primera instancia en cuanto estimó que en la providencia demandada se incurrió en un defecto sustantivo, pues el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera, Subsección A resolvió el asunto conforme a las disposiciones legales que regulaban la situación sometida a su escrutinio e igualmente explicó la razones por las cuales no era procedente aplicar el principio de favorabilidad en materia aduanera a actos administrativos sancionatorios que habían cobrado firmeza mucho antes de expedirse la norma más favorable.

En consecuencia, la sentencia 25000-23-37-000-2012-00413-01, proferida por la Sección Cuarta el 9 de marzo de 2017, que estima la sociedad accionante como desconocida no resulta aplicable al sub lite, pues el principio de favorabilidad en materia tributaria allí establecido se aplica a situaciones jurídicas no consolidadas, materia que quedó dilucidada en sede natural, al someter el juicio contencioso-administrativo a las normas legales vigentes en las que se definió que solo se aplicaría tal principio si la autoridad aduanera aún no se había pronunciado de fondo en el proceso sancionatorio, situación que como comprobó la autoridad tutelada, no aconteció. A más de lo anterior, dicha sentencia no obedece a un precedente conforme los dispuesto en el artículo 270 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por el contrario, se trata de un pronunciamiento de la Sección Cuarta de esta corporación que puede ser usado como criterio interpretativo, pero que no establece un antecedente obligatorio para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En este estado de cosas, la Sala concluye que la providencia que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se encuentra debidamente sustentada razón por la que los cuestionamientos de la sociedad actora, relativos al defecto sustantivo por el presunto desconocimiento de la jurisprudencia de esta Corporación, si bien es cierto resultan respetables, también es cierto que en las condiciones anotadas y en casos como el presente, es preciso garantizar la independencia y autonomía del juez de conocimiento, en cuanto de manera argumentada y razonada decidió no aplicar, al caso concreto, el principio de favorabilidad en materia aduanera. 3 Conclusión De los argumentos expuestos, la Sala concluye que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B no incurre en la causal de procedibilidad invocada —defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial—.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Revocar la sentencia la sentencia impugnada, proferida el 20 de febrero de 2020por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A mediante la cual amparó el derecho fundamental al debido proceso.

En su lugar negar el amparo de tutela solicitado por la sociedad Zona Franca de Bogotá S. A., conforme a la parte considerativa que antecede. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1]Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente radicado núm. 25000-23-37- 000-2012-00413-01 C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; Sección Primera, expediente radicado núm. 66001-23-33-000-2017-00474-01. C. P. María Elizabeth García González. [2] Folio 30 y vuelto. [3] Folios 162 a 164 expediente de tutela. [4]Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. [5] Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [6] CONSEJO DE ESTADO.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González, expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [7] CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [8] Corte Constitucional. Sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. [9] Corte Constitucional.

Sentencia T-281 de 2015. [10] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T- 292 de 2006. [11] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. [12] Corte Constitucional. Sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. [13] Corte Constitucional. Sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. [14] Corte Constitucional.

Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. [15] Corte Constitucional. Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C-634 de 2011, entre otras. [16]Folios 16 a 25 expediente en préstamo. [17]Folios 26 a 45 expediente en préstamo. [18] Folios 48 a 85 expediente en préstamo. [19]Como garantía del principio de la seguridad jurídica, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001- 03-15-000-2012-02201-01 (IJ), acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados por la Corte Constitucional. [20]La actuación administrativa inició el 14 de mayo de 2014 y el acto que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto que impuso la sanción quedó ejecutoriado el 17 de junio de 2015 (folios 32 y 82 cuaderno número 1). [21] Artículo derogado a partir del 22 de marzo de 2016, por el artículo 674 inciso 1o. numeral 1o. y artículo 676 del Decreto 390 de 2016. [22]PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA LA IMPOSICION DE SANCIONES POR INFRACCIONES ADUANERAS, LA DEFINICION DE LA SITUACION JURIDICA DE LA MERCANCIA Y LA EXPEDICION DE LIQUIDACIONES OFICIALES [23] PROCEDIMIENTO. [24] Decreto 2685 de 1999, artículos 507 y siguientes. [25] Artículo derogado a partir del 22 de marzo de 2016, por el artículo 674 inciso 1o. numeral 1o. y artículo 676 del Decreto 390 de 2016. [26]Artículo derogado por el artículo 676 del Decreto 390 de 2016. [27]Artículo derogado por el artículo 676 del Decreto 390 de 2016. [28]Artículos derogados por el artículo 676 del Decreto 390 de 2016. [29]Artículo derogado a partir del 22 de marzo de 2016, por el artículo 674 inciso 1o. numeral 1o. y el artículo 676 del Decreto 390 de 2016. [30] Artículo derogado a partir del 22 de marzo de 2016, por el artículo 674 inciso 1o. numeral 1o. y artículo 676 del Decreto 390 de 2016. [31]Resoluciones No 324 del 17 de febrero de 2015 de la División de Gestión de Liquidación y 5504 del 12 de junio de la misma anualidad de la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección Jurídica de la dian. [32] Folio 73 expediente en préstamo. [33] Consejo de Estado, Sección Cuarta 15 de septiembre de 2016, radicado núm. 13001-23-31-002-2012-00062-01, C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia.