11001-03-15-000-2020-00075-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó criterio que corresponde con el caso / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR LESIONES PERSONALES – Se debe determinar y acreditar la pérdida de la capacidad laboral / TASACIÓN DE PERJUICIOS MORALES –Depende de la gravedad o levedad de la lesión En lo concerniente al reconocimiento de la indemnización de perjuicios por daño moral, la autoridad judicial cuestionada recordó que esta Corporación en sentencias de unificación aplicó la tesis que alude a la cercanía afectiva entre la víctima y quienes soliciten el reconocimiento de los perjuicios, “así como la intensidad del daño para tasar el valor de la indemnización.” (…) Es así, como trajo a colación la sentencia de 28 de agosto de 2014 con ponencia de la magistrada Olga Mélida Valle de De la Hoz, en la cual se unificó la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado en torno a los perjuicios morales a reconocer a la víctima directa y sus familiares en caso de lesiones personales (…) [S]i bien no se aportaron elementos de juicio de demostraran con grado de certeza el porcentaje de pérdida de capacidad del señor [P. A.], lo cierto es que era posible establecer la aflicción y congoja que sufrió como consecuencia de la leishmaniasis cutánea, “a partir de las notas de enfermería de la historia clínica, el acta del examen de evaluación [y] el concepto por dermatología.” (…) Nótese, que el tribunal tutelado motivó su decisión justamente al tenor de lo previsto en la sentencia aludida por el actor como desconocida pues, como se expuso anteriormente, la liquidación del perjuicio moral en caso de lesiones se determina conforme el porcentaje de la gravedad o levedad de la lesión demostrada por la víctima, es decir que se deriva de las pruebas aportadas al plenario.

(…) Quiere ello decir, que la autoridad tutelada para aplicar los parámetros definidos por la Sección Tercera de esta Corporación para el reconocimiento de perjuicios a título de daño moral debía verificar el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del actor y, así, poder ajustar el supuesto de hecho a uno de los niveles previstos para establecer los salarios mínimos que comprendían la indemnización a pagar.

(…) Bajo este panorama, se concuerda con el a quo en que no le asiste razón a la parte actora al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, toda vez que la autoridad judicial enjuiciada explicó de manera razonada el motivo que lo llevó a acudir a su facultad discrecional, respaldado en la valoración probatoria del caso y en la providencia de 12 de octubre de 2017 proferida por la Sección Tercera - Subsección A del Consejo de Estado, y prescindir de las reglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014 invocada para calcular el monto de la indemnización por daño moral por lesiones.

(…) Para finalizar, cabe señalar que no es acertado el argumento planteado en el escrito de impugnación relativo a que “como mínimo el daño demandado supuso una pérdida de capacidad laboral al actor de un 1%” pues, se reitera, que en el pronunciamiento citado como desconocido se unificó jurisprudencia en el sentido de que “la gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso”, de modo que se requiere de pruebas que lleven al convencimiento al juez sobre el porcentaje de la alteración sicofísica que sufrió la víctima, sin que pueda simplemente presumirse.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D. C., once (11) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00075-01(AC) Actor: YEISON JOSÉ PACHECO ALTAHONA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 7 de mayo de 2020, por medio del cual el Consejo de Estado - Sección Cuarta denegó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo El señor Yeison José Pacheco Altahona, por conducto de apoderado judicial, ejerció acción de tutela[1] con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la providencia de 27 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por medio de la cual revocó la decisión dictada en primera instancia y, en su lugar, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el marco del medio de control de reparación directa que promovió junto con otros contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

Por lo anterior, elevó las siguientes pretensiones: “2.1 Que se protejan los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso de mi poderdante. 2.2 Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca a proferir nuevamente la sentencia de segunda instancia proferida dentro del proceso radicado bajo el No. 11001334306120170021301[2], mediante el cual se revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado sesenta y uno administrativo (sic) del Circuito de Bogotá y se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.3 Que se ordene al accionado que en el fallo que reemplace la sentencia cuya anulación se solicita, se ajusten estrictamente a lo dispuesto por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de Unificación[3] en lo que a monto de respecta (sic), dependiendo de la pérdida de capacidad laboral.”[4] La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes: 2.

Hechos[5] El actor relató que prestó su servicio militar obligatorio, en calidad de soldado regular, en el Batallón de Infantería de Marina No. 12 “BG Alfonso Manosalva Flórez” en la ciudad de Quibdó (Chocó), desde el 12 de febrero de 2015 hasta el 17 de diciembre de 2016, fecha en la que se produjo su retiro por tiempo cumplido. Narró que el 28 de noviembre de 2016, mientras prestaba guardia sintió un brote en la mano izquierda, motivo por el cual fue llevado al Dispensario de la Brigada No. 12 donde le diagnosticaron leishmaniasis cutánea y que, en vista de lo anterior, sufrió una pérdida de capacidad laboral del 10%, conforme al dictamen pericial rendido por un médico especialista.

Sostuvo que presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa[6], junto con Justa Emilia Altahona Herrera (madre), Manuel de la Rosa Altahona Ledesma (abuelo), Bianis Ester Pacheco Altahona (hermana), Jesús David Pacheco Altahona y Rodolfo Pacheco Altahona (hermanos), contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, con el propósito de obtener el reconocimiento de los perjuicios causados con ocasión de las lesiones que sufrió cuando prestaba su servicio en condición de conscripto.

Señaló que del proceso conoció el Juzgado Sesenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá, que mediante providencia de 5 de marzo de 2019, denegó las pretensiones de la demanda con sustento en que no se acreditó la configuración del daño antijurídico pues no obraba prueba de la existencia de una lesión de carácter permanente. Indicó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia de 27 de noviembre de 2019, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por ello declaró responsables a las entidades demandadas y las condenó al pago de una indemnización por concepto de perjuicios morales así: (i) dos (2) smlmv para el señor Pacheco Altahona, (ii) dos (2) smlmv para la madre de la víctima directa y (iii) un (1) smlmv para los demás familiares.

Explicó que dicha decisión tuvo respaldo en que los medios de convicción aportados al proceso permitían concluir que se causó un daño y que el mismo era imputable a la parte demandada, pero negó el reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante y por daño a la salud por falta de carga probatoria. 3. Sustento de la petición A juicio del tutelante, la autoridad judicial censurada desconoció la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, por medio de la cual la Sección Tercera del Consejo de Estado[7] fijó una tabla de porcentajes para efectos de determinar el monto de la indemnización por concepto de perjuicios morales, pues considera que los valores reconocidos en el proveído en cuestión son inferiores a los allí contenidos.

Arguyó, por otro lado, que el tribunal enjuiciado prescindió de lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia “T-102”, en torno a la carga argumentativa que les asiste a los jueces para apartarse de un precedente, tras negar el reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante reclamados en el medio de control. 4.

Actuación procesal en primera instancia Mediante auto de 3 de febrero de 2020[8], el Consejo de Estado - Sección Cuarta, admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar a las partes; por tener interés en las resultas del proceso vinculó a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército nacional, al Juzgado Sesenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá, a Justa Emilia Altahona Herrera, Manuel de la Rosa Altahona Ledesma, Bianis Ester Pacheco Altahona, Jesús David Pacheco Altahona y Rodolfo Pacheco Altahona.

Realizadas las respectivas comunicaciones, únicamente intervino el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por conducto del magistrado ponente de la providencia controvertida, con respuesta de 7 de febrero del año en curso[9], quien se opuso al amparo deprecado al señalar que la decisión proferida por esa corporación se encuentra acorde con la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado comoquiera que ante la falta de una prueba que acreditara el porcentaje de pérdida de capacidad del actor era viable que la liquidación de perjuicios atendiera al arbitrio judicial, de cara al análisis del material probatorio aportado al plenario, mas no a la tabla contenida en el precedente invocado.

La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, el Juzgado Sesenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá y las personas que integraron la parte activa[10] en el proceso de reparación directa, pese a que fueron debidamente notificadas, guardaron silencio.[11] 5. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado - Sección Cuarta, en providencia de 7 de mayo de 2020[12], denegó las pretensiones planteadas en la acción de tutela, al encontrar que la autoridad cuestionada tasó los perjuicios morales al margen de la tabla referenciada en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, ante la falta de elementos probatorios que demostraran que la pérdida de capacidad laboral del actor con ocasión de la lesión fue del 10%.

Como respaldo de lo anterior, explicó que si bien las autoridades judiciales que conocieron del medio de control le dieron valor probatorio al “formulario para la evaluación de la pérdida de la capacidad laboral suscrito por la médico María Cristina Cortés” debido a que no se aportó el acta de junta médico laboral militar, lo cierto es que el demandante no cumplió con la carga de anexar los soportes de experticia para elevar dicho elemento de prueba a dictamen, por lo que el Juzgado Sesenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá, decidió tenerlo apenas como una prueba documental, decisión que no fue recurrida por la parte interesada.

Expuso que en vista de lo anterior, el tribunal en cuestión evidenció que la mencionada prueba por tratarse de una prueba documental no tenía fuerza suficiente para acreditar el enunciado fáctico relativo a la gravedad de la lesión, por tal motivo fijó el daño moral a partir del análisis conjunto de los medios de convicción y de su prudente arbitrio.

Agregó que la providencia citada como desconocida no fue relevante para que se negara el reconocimiento del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante y el daño a la salud, pues esto se produjo por la omisión y desidia del actor en relación con la carga de la prueba. 6. Impugnación Mediante escrito[13] enviado por correo electrónico el 13 de mayo del año en curso a la Secretaría General de la Corporación, el apoderado del actor impugnó la decisión de primera instancia y solicitó que se revoque pues, en su sentir, el a quo de manera errada concluyó que la autoridad cuestionada no desconoció el precedente fijado por la Sección Tercera de esta Corporación en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, en atención a que en el proceso de reparación directa “no se aportó dictamen pericial de pérdida de capacidad laboral”.

Resaltó que si bien dentro del medio de control el dictamen pericial aportado por la parte demandante fue apreciado como prueba documental, lo cierto es que ello no era óbice para dejar de lado que el conscripto lesionado sufrió un daño y que el mismo le supone una pérdida de capacidad laboral. En ese sentido, sostuvo que “como mínimo el daño demandado supuso una pérdida de capacidad laboral al actor de un 1%”, razón suficiente para ubicar al accionante dentro del primer nivel de la tabla indemnizatoria establecida en la sentencia de unificación invocada como desatendida y, por ello, proceder a indemnizarlo bajo dichos parámetros o proceder a proferir una sentencia en abstracto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 7 de mayo de 2020, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 1991, el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017, y el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019. 2.2.

Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión proferida en primera instancia, acorde con las razones expuestas en la impugnación, para lo cual deberá analizar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en la providencia de 27 de noviembre de 2019, vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor, al incurrir en el defecto por desconocimiento del precedente planteado.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[14], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[15], y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[16] (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.[17] En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad.

Estos requisitos son: i) que sea relevante constitucionalmente, ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez, y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4.

Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 2.4.1. Según se tiene, el caso objeto de estudio es relevante desde el punto de vista constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela se puede colegir que la parte actora pretende poner de presente la presunta irregularidad en la que incurrió la autoridad judicial cuestionada, en tanto involucra la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, más allá del debate legal surtido ante el juez natural de la especialidad. 2.4.2.

No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza dado que la providencia que controvierte el actor fue proferida dentro del proceso de reparación directa que promovió contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, bajo radicado 11001-33-43-061-2017-00213-00. 2.4.3. De igual manera, en el presente asunto se cumple el requisito de inmediatez pues la decisión en cuestión se profirió el 27 de noviembre de 2019, mientras que la acción de tutela se radicó el 13 de enero de 2020, por lo que sin que sea necesario precisar la fecha en que cobró ejecutoria, se puede concluir que el tutelante acudió en un término razonable a esta instancia constitucional en defensa de sus derechos fundamentales invocados. 2.4.4.

En lo referente al requisito de subsidiariedad, la Sala observa que el señor Pacheco Altahona no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, pues lo que manifiesta no se ajusta a las causales taxativas contempladas en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 para que proceda el recurso extraordinario de revisión. De otro lado, se advierte que el actor invocó el presunto desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2014 por la Sección Tercera de esta Corporación, lo que llevaría a colegir que no procede este reproche por vía de tutela dado que los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la solicitud de amparo concuerdan con la causal señalada en el artículo 258 de la Ley 1437 de 2011[18], instituida para que se formule el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencial.

No obstante, en el asunto sub judice no se cumple la cuantía mínima exigida para su procedencia pues debe tenerse en cuenta que el medio de control promovido por el actor se tramitó en primera instancia ante un juzgado administrativo, lo que de conformidad con el numeral 2º del artículo 155 ibíd. implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 smlmv.

En tales condiciones, la Sala abordará el fondo del defecto por desconocimiento del precedente invocado, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5.

Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que la parte actora considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en la sentencia de 27 de noviembre de 2019, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, al desconocer el precedente fijado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014 por la Sección Tercera del Consejo de Estado (rad. 1999-00326-01) sobre la estimación de perjuicios morales derivados de lesiones.

Lo anterior, debido a que en el medio de control de reparación directa que promovió contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional se condenó a la parte demandada a pagar por concepto de perjuicios morales la suma equivalente a dos (2) smlmv para el señor Pacheco Altahona, (ii) dos (2) smlmv para la madre de la víctima directa y (iii) un (1) smlmv para los demás familiares, pese a que en el referido pronunciamiento se fijó una tabla de porcentajes para efectos de determinar el monto de la indemnización. A la vez, arguyó que el tribunal enjuiciado prescindió de lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia “T-102”, en torno a la carga argumentativa deben tener los jueces para apartarse de un precedente, tras negar el reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante reclamados en el medio de control.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado denegó la solicitud de amparo, con sustento en que la autoridad cuestionada no desconoció el criterio señalado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014 invocada, pues resolvió tasar los perjuicios morales al margen de la tabla que contiene dicho proveído en atención a que el actor omitió la carga probatoria que le asistía de demostrar cuál fue el porcentaje de pérdida de capacidad que sufrió con la lesión, lo que también impidió que se acreditara la existencia de un perjuicio material en la modalidad de lucro cesante y por daño a la salud.

En su defensa, la parte actora aludió que fue errada la decisión del a quo, pues si bien es cierto que el dictamen pericial que aportó en el marco del proceso de reparación directa fue valorado como prueba documental, también lo es que ello no era óbice para desconocer que el conscripto lesionado sufrió un daño, el cual le ocasionó una pérdida de capacidad laboral.

En ese sentido, mencionó que “como mínimo el daño demandado supuso una pérdida de capacidad laboral al actor de un 1%”, razón suficiente para ubicar al señor Pacheco Altahona dentro del primer nivel de la tabla indemnizatoria fijada en la sentencia de unificación invocada como desatendida y, por ello, proceder a indemnizarlo bajo dichos parámetros o proceder a proferir una sentencia en abstracto.

Precisado lo anterior, la Sala abordará el estudio del caso particular, acorde con los argumentos expuestos en la impugnación, por lo que resulta necesario referirse al defecto por desconocimiento del precedente, comoquiera que el reparo del tutelante tiene ocasión en la presunta existencia del mismo. La postura de la Sala frente a este defecto, corresponde a la siguiente: “…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido…”.[19] A este tenor, la Sección en reiterados pronunciamientos explicó que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.

Cabe resaltar que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico. Luego entonces, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente jurisprudencial debe cumplir con la carga mínima de (i) identificar la decisión que considera desatendida, (ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la Litis anterior, y (iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Así las cosas, la Sala advierte que es dable abordar el estudio del cargo planteado en lo que atañe a la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2014, con ponencia de la magistrada Olga Mélida Valle de De la Hoz, rad. 50001-23-15-000-1999-00326-01, teniendo en cuenta que constituye un precedente aplicable al asunto bajo estudio y que el actor hace consistir su reparo en que el tribunal censurado no tuvo en cuenta dicho pronunciamiento para efectos de calcular el monto de la indemnización que le reconoció por concepto de perjuicios morales por lesiones, debido a que es inferior al contemplado en la tabla de porcentajes que contiene.

De la revisión de la providencia controvertida, se puede verificar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por el actor y, en consecuencia, condenó a las entidades demandadas al pago de una indemnización por concepto de perjuicios morales.

Arribó a dicha decisión, luego de encontrar acreditada la existencia del daño antijurídico y que el mismo era atribuible a la prestación del servicio militar obligatorio, en tanto que el señor Pacheco Atahona sufrió una enfermedad que le fue transmitida por una picadura de insecto que tuvo mientras patrullaba una vereda, es decir, en cumplimiento de labores propias de la actividad militar, además porque se encontraba en un tratamiento para leishmaniasis cutánea cuando finalizó su período de conscripción. En lo concerniente al reconocimiento de la indemnización de perjuicios por daño moral, la autoridad judicial cuestionada recordó que esta Corporación en sentencias de unificación aplicó la tesis que alude a la cercanía afectiva entre la víctima y quienes soliciten el reconocimiento de los perjuicios, “así como la intensidad del daño para tasar el valor de la indemnización.” Es así, como trajo a colación la sentencia de 28 de agosto de 2014 con ponencia de la magistrada Olga Mélida Valle de De la Hoz, en la cual se unificó la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado en torno a los perjuicios morales a reconocer a la víctima directa y sus familiares en caso de lesiones personales y fijó la siguiente tabla como referente en su liquidación, de cara a la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima: |GRAFICO No. 2 | |REPARACION DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES | | | | |NIVEL 1 |NIVEL 2 |NIVEL 3 |NIVEL 4 |NIVEL 5 | |GRAVEDAD |Víctima |relación |Relación |Relación |Relaciones| |DE LA |directa |afectiva del|afectiva del|afectiva del|afectivas | |LESIÓN |y |2o de |3o de |4o de |no | | |relacion|consanguinid|consanguinid|consanguinid|familiares| | |es |ad o civil |ad o civil |ad o civil. |- terceros| | |afectiva|(abuelos, | | |damnificad| | |s |hermanos y | | |os | | |conyugal|nietos) | | | | | |es y | | | | | | |paterno-| | | | | | |filiales| | | | | | |SMLMV |SMLMV |SMLMV |SMLMV |SMLMV | |Igual o |100 |50 |35 |25 |15 | |superior | | | | | | |al 50% | | | | | | |Igual o |80 |40 |28 |20 |12 | |superior | | | | | | |al 40% e | | | | | | |inferior | | | | | | |al 50% | | | | | | |Igual o |60 |30 |21 |15 |9 | |superior | | | | | | |al 30% e | | | | | | |inferior | | | | | | |al 40% | | | | | | |Igual o |40 |20 |14 |10 |6 | |superior | | | | | | |al 20% e | | | | | | |inferior | | | | | | |al 30% | | | | | | |Igual o |20 |10 |7 |5 |3 | |superior | | | | | | |al 10% e | | | | | | |inferior | | | | | | |al 20% | | | | | | |Igual o |10 |5 |3,5 |2,5 |1,5 | |superior | | | | | | |al 1% e | | | | | | |inferior | | | | | | |al 10% | | | | | | Seguidamente, explicó que la Sección Tercera - Subsección A de esta Corporación, en sentencia de 12 de octubre de 2017[20], sostuvo que en los casos donde el daño consiste en la lesión del cuerpo humano y no se aporta prueba del porcentaje de la incapacidad laboral de la víctima, con el propósito de aplicar los parámetros indemnizatorios previstos en las sentencias de unificación de esta alta Corte, “resulta procedente acudir al arbitrio judicial, fundamentado en la valoración probatoria del caso”, para lo cual citó el siguiente texto de la mencionada providencia: “( ) En el caso concreto, no se tiene un dictamen que dé cuenta del porcentaje de incapacidad de la víctima, no obstante, la Sala cuantificará los perjuicios morales con apoyo en la historia clínica y la gravedad de las lesiones irrogadas a cada una de las víctimas directas ( )”.

De ahí que el tribunal enjuiciado decidiera que era viable aplicar al asunto sub judice la facultad discrecional conferida a las autoridades judiciales para reconocer el perjuicio moral así: la suma equivalente a (i) dos smlmv para el señor Pacheco Altahona, (ii) dos smlmv para la madre de la víctima directa y (iii) un (1) smlmv para los demás familiares.

La razón de ello, la justificó en que si bien no se aportaron elementos de juicio de demostraran con grado de certeza el porcentaje de pérdida de capacidad del señor Pachecho Altahona, lo cierto es que era posible establecer la aflicción y congoja que sufrió como consecuencia de la leishmaniasis cutánea, “a partir de las notas de enfermería de la historia clínica, el acta del examen de evaluación [y] el concepto por dermatología.” Nótese, que el tribunal tutelado motivó su decisión justamente al tenor de lo previsto en la sentencia aludida por el actor como desconocida pues, como se expuso anteriormente, la liquidación del perjuicio moral en caso de lesiones se determina conforme el porcentaje de la gravedad o levedad de la lesión demostrada por la víctima, es decir que se deriva de las pruebas aportadas al plenario.

Quiere ello decir, que la autoridad tutelada para aplicar los parámetros definidos por la Sección Tercera de esta Corporación para el reconocimiento de perjuicios a título de daño moral debía verificar el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del actor y, así, poder ajustar el supuesto de hecho a uno de los niveles previstos para establecer los salarios mínimos que comprendían la indemnización a pagar.

No obstante, el contexto del asunto bajo estudio es diferente debido a que precisamente en el proveído cuestionado se explicó que no obraba en el expediente una prueba que ofreciera un verdadero convencimiento de tal aspecto, en los siguientes términos: “Descendiendo a las probanzas del plenario, advierte la Sala que al proceso se aportó evaluación por salud ocupacional de pérdida de la capacidad laboral de Yeison José Pacheco, en el cual la médica Martha Cristina Cortés Isaza le determinó una disminución de la capacidad laboral del 10%, que imputó al servicio por causa y razón del mismo.

En la audiencia inicial realizada en el curso de la primera instancia el 25 de junio de 2018, la Juez a-quo estimó que el dictamen pericial sobre la disminución de la capacidad laboral del demandante, no podía considerarse como tal hasta tanto no se aportaran los soportes del experticio, motivo por el cual, concedió el término de 15 días al extremo activo del litigio para su aporte, so pena de tenerla como una prueba documental.

El 30 de enero de 2019, en la audiencia de pruebas, la Juez decidió tener como documental el concepto de la médica especialista en salud ocupacional y no como dictamen pericial, en la medida que la parte demandante no cumplió con el requerimiento efectuado por el Despacho, decisión que no fue impugnada por el extremo interesado en su práctica.

Entonces, al tratarse de un medio de prueba documental y no de un experticio, este elemento de convicción por sí sólo no tiene fuerza suasoria requerida para que esta Corporación pueda tener como demostrado que la enfermedad por el accionante fue provocada por la prestación del servicio militar obligatorio, ni que por cuenta de esta padeció una disminución de la capacidad laboral, como tampoco el porcentaje de pérdida de fuerza de trabajo.

Sin embargo, aun cuando no existe un elemento de convicción con la fuerza probatoria suficiente para expresamente atribuir la enfermedad de Yeison José Pacheco a la actividad castrence obligatoria, lo cierto es que es posible contruir la imputabilidad de la patología a partir de lo acreditado en el plenario ”. (Negrilla fuera del texto original) Bajo este panorama, se concuerda con el a quo en que no le asiste razón a la parte actora al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, toda vez que la autoridad judicial enjuiciada explicó de manera razonada el motivo que lo llevó a acudir a su facultad discrecional, respaldado en la valoración probatoria del caso y en la providencia de 12 de octubre de 2017 proferida por la Sección Tercera - Subsección A del Consejo de Estado, y prescindir de las reglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014 invocada para calcular el monto de la indeminación por daño moral por lesiones.

Así pues, la Sala advierte que la decisión cuestionada lejos de ser caprichosa, obececió a las circunstancias particulares del caso, las cuales permitieron al tribunal que la profirió aplicar su arbitrio juris con el propósito de cuantificar los perjuicios y realizar un análisis probatorio, en ejercicio de su autonomía e independencia judicial, a partir del cual dedujo la compensación que era proporcional al daño sufrido por la víctima y su núcleo familiar.

Para finalizar, cabe señalar que no es acertado el argumento planteado en el escrito de impugnación relativo a que “como mínimo el daño demandado supuso una pérdida de capacidad laboral al actor de un 1%” pues, se reitera, que en el pronunciamiento citado como desconocido se unificó jurisprudencia en el sentido de que “la gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso”, de modo que se requiere de pruebas que lleven al convencimiento al juez sobre el porcentaje de la alteración sicofísica que sufrió la víctima, sin que pueda simplemente presumirse.

En este orden de ideas, se confirmará la sentencia proferida el 7 de mayo de 2020, por medio de la cual el Consejo de Estado - Sección Cuarta denegó el amparo solicitado, dado que no se vislumbra la configuración del defecto planteado por la parte actora que amerite la protección de sus derechos fundamentales y con la impugnación ningún argumento se presentó con el valor suficiente para controvertir los razonamientos que permitieron arribar a tal decisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia de 7 de mayo de 2020, proferida por el Consejo de Estado - Sección Cuarta, mediante la cual denegó el amparo solicitado, conforme a lo expuesto en las consideraciones de este proveído.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Mediante escrito radicado el 13 de enero de 2020 en la Secretaría General de esta Corporación. [2] “Sentencia proferida el día seis de marzo de 2015 ”. [3] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, documento aprobado mediante acta del 28 de agosto de 2014.

REFERENTES PARA LA REPARACIÓN DE PERJUICIOS INMATERIALES ”. [4] Folios 1 y 2. [5] Cabe precisar que algunos de los hechos fueros extraídos del expediente correspondiente al proceso ordinario, pues en el escrito de la tutela no se expusieron a pesar de que son relevantes para lograr una mayor comprensión de la decisión que se adoptará. [6] Proceso identificado con radicado 11001-33-43-061-2017-00213-00. [7] M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz, rad. 50001-23-15-000-1999-00326-01 (31172). [8] Folio 15. [9] Folios 22 a 25. [10] Quienes fueron notificados a las direcciones electrónicas y físicas proporcionadas por el apoderado del actor, mediante escrito visible a folio 29. [11] Folios 18 a 21 y 30 a 33. [12] Folios 104 a 109. [13] Impugnación que fue presentada dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia se notificó a la parte actora el 13 de mayo del presente año. [14] Sala Plena del Consejo de Estado, Acción de tutela - Importancia jurídica.

M.P. María Elizabeth García González, rad. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. [15] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [16] Ibídem. [17] Entre otras, en las sentencias T-949 de 2003, T-774 de 2004 y C-590 de 2005. [18] “Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado.” [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 19 de febrero de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 2013-02690-01. [20] M.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E), rad. 05001-23-31-000-2001-02300- 01 (39354).