GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA – Modifica la sanción / INCIDENTE DE DESACATO / INCUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA – Orden de brindar los medicamentos y el tratamiento requerido por menor discapacitado En efecto, de las pruebas allegadas por la actora tanto en el incidente de desacato como en su escrito reiterativo del 3 de febrero de 2020, se tiene que Medimás E.P.S. ha generado las autorizaciones para los medicamentos que fueron prescritos por los médicos tratantes del joven [J.N.G.C.], así como del servicio de transporte para asistir a las terapias de rehabilitación. (…) No obstante, según lo afirmado por la señora Cuéllar Farfán, los medicamentos no han sido entregados por cuanto la farmacia que la E.P.S. encargó de su dispensación no tiene existencia de los mismos y, por lo tanto, desde el mes de diciembre de 2019 dejó de recibirlos.

(…) De igual manera sucede con la autorización del servicio de transporte, ya que la empresa encargada de su prestación se ha negado a hacerlo debido a que Medimás no les ha enviado dicha autorización. (…) En tales condiciones, es evidente para la Sala que no se ha cumplido a cabalidad la orden de tutela, pues no basta con que la entidad se limite a expedir las autorizaciones de los servicios que fueron amparados y no verifique los mismos sean efectivamente prestados.

(…) Así las cosas, es claro que el desacato a la orden judicial acaeció y que como consecuencia de ello, era dable imponer la sanción respectiva, como quiera que tanto el presidente como el representante legal de Medimás E.P.S. se abstuvieron de acreditar el cumplimiento del fallo de tutela del 10 de diciembre de 2014. (…) De igual forma, la Sección considera que en este caso sí existe una responsabilidad subjetiva de los funcionarios a quienes le correspondía cumplir con la orden judicial, por cuanto no tuvieron el cuidado y la diligencia de atender el requerimiento hecho en este trámite incidental, sin que además en el expediente se acredite que la orden de amparo ha sido acatada.

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA – Modifica la sanción / SANCIÓN IMPUESTA EN INCIDENTE DE DESACATO / IDONEIDAD DE LA SANCIÓN – Se acredita por incumplimiento de la orden impartida / PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN – Se aumenta la sanción por no haber pronunciamiento por parte de los funcionarios implicados en el trámite incidental Sobre este punto, la Sala encuentra que la sanción imputada es idónea para obtener el debido cumplimiento del fallo que amparó los derechos fundamentales del menor, comoquiera que mediante la misma se pretende instar a los funcionarios para que cumplan con la orden impartida y garanticen la prestación efectiva de los servicios de salud ordenados en la sentencia de tutela.

(…) La Sala considera que la multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes atribuida a los funcionarios resulta insuficiente frente al menoscabo que su conducta le ha ocasionado a la salud del menor [J.G.C.], ya que no ha habido una entrega real y material de los medicamentos que requiere el menor para tratar la enfermedad que padece, ni se ha garantizado la prestación efectiva del servicio de transporte terrestre para la práctica de las terapias de rehabilitación. (…) De hecho, no ha sido sino a través de la interposición de múltiples incidentes de desacato que la accionante ha podido procurar la prestación de un servicio de salud que ya se encuentra amparado por vía de tutela, lo cual desconoce de forma clara los derechos fundamentales del menor, a quien se le debe garantizar en todo momento el acceso a estos servicios, de conformidad con lo ordenado en el fallo del 10 de septiembre de 2014.

(…) Lo anterior, sumado al hecho de que los funcionarios encargados de acatar la sentencia no se pronunciaron en momento alguno durante el desarrollo del trámite incidental para demostrar el cumplimiento de la orden de amparo, resulta suficiente para modificar la decisión del 22 de abril de 2020, a través de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró en desacato a los señores [A. F.M.G.] y [F.D.S.R.], en el sentido de aumentar la sanción a una multa equivalente a 5 salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno de ellos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO

52. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., once (11) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación: 11001-03-15-000-2014-03384-07(AC) Actor: YANETH PATRICIA CUELLAR FARFÁN EN REPRESENTACIÓN DE JUAN NICOLÁS GALLEGO CUELLAR Demandado: SALUDCOOP E.P.S EN LIQUIDACIÓN Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta, respecto de la decisión proferida el 22 de abril de 2020, por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta, declaró en desacato a los señores Alex Fernando Martínez Guarnizo y Freidy Darío Segura Rivera, en su condición de presidente y representante legal de Medimás E.P.S., respectivamente, por incumplimiento de la orden de tutela impartida en la sentencia del 10 de septiembre de 2014 y los sancionó con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

I.

ANTECEDENTES 1. Fallo de tutela Mediante sentencia del 10 de diciembre de 2014, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, concedió las pretensiones de la acción constitucional y amparó los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana del menor Juan Nicolás Gallego Cuéllar, y en consecuencia dispuso: “…Dejar como medida definitiva, la medida provisional decretada en el auto que admitió la demanda de tutela, es decir, que en forma inmediata la EPS SALUDCOOP deberá: 2.1.

Incluir al menor Juan Nicolás Gallego Cuéllar en el programa de rehabilitación integral jornada completa. 2.2. Ordenar el acompañamiento especial de enfermería para la asistencia en terapias y citas médicas, por 8 horas diarias, que es la jornada máxima laboral. 2.3. Ordenar el transporte convencional no medicalizado para la asistencia a las citas y terapias de rehabilitación, así como todos los exámenes y medicamentos que se deriven de dicho tratamiento.

Las órdenes deberá cumplirlas el representante legal de la EPS Saludcoop, en los 2 días siguientes a la notificación de la sentencia, notificación que deberá surtirse por el medio más expedito. 3. ADVERTIR al representante legal de la EPS Saludcoop que en adelante se abstenga de incurrir en las conductas que dieron origen a la presente acción de tutela.” 2.

Incidente La señora Yaneth Patricia Cuellar Farfán, mediante escrito radicado el 11 de junio de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación, promovió incidente de desacato contra Saludcoop E.P.S. –hoy Medimás E.P.S.-, por cuanto en su criterio esta entidad no había cumplido la orden contenida en el fallo de tutela del 10 de diciembre de 2014.

Sostuvo que como se expuso en la acción de tutela, su hijo Juan Nicolás Gallego Cuéllar es un menor con múltiples diagnósticos médicos, todos relacionados con una discapacidad mental – cognitiva, a raíz de la cual ha presentado un deterioro en su salud neurológica al desarrollar una epilepsia de difícil manejo. Informó que en la actualidad el diagnóstico principal del menor es leucomalacia periventricular, derivada de una isquemia cerebral, condición que le genera un retraso severo en el desarrollo, epilepsia, conductas autistas, pérdida del habla, auto agresión y hacia los demás, pérdida del equilibrio, deterioro de la marcha y total dependencia. Adujo que el suministro de los medicamentos ordenados por los médicos tratantes es vital, por cuanto son necesarios para controlar los estados convulsivos y su comportamiento.

Señaló que es importante la continuidad en el servicio de rehabilitación integral, ya que se trata de un paciente con conductas autistas que requiere de estas rutinas para lograr un desarrollo estable. Aseguró que cuenta con la autorización para hospitalización domiciliaria (acompañante especial de enfermería), atención médica domiciliaria, transporte terrestre no medicalizado y rehabilitación integral, no se le están prestando tales servicios.

Advirtió que tampoco se le ha entregado el medicamento “Clobazan 10 mg (Urbadan)” a pesar de estar debidamente autorizado. Frente a los medicamentos “ácido valpríco (Depakene) x 250 mg y vigabagtrina (Sabril) tabletas x 500 mg” precisó que Medimás E.P.S. no ha expedido la correspondiente autorización para poder reclamarlos. Refirió que ante la intermitencia en la prestación de los servicios, ha debido iniciar una serie de requerimientos ante la E.P.S., pero ante su renuencia ha tenido que presentar quejas de forma mensual ante la Superintendencia de Salud y la Procuraduría General de la Nación. Aclaró que a pesar de contar con la mayoría de servicios autorizados, ninguno de estos están siendo prestados por Medimás E.P.S., ya que los prestadores de servicios de transporte, auxiliar de enfermería, médico domiciliario, terapias integrales e incluso la droguería EVEDIVISA suspendieron los servicios hasta nueva orden por la falta de pago de las obligaciones financieras por parte de la entidad.

Destacó que no ha atendido sus distintas peticiones y, por el contrario, ha mostrado una actitud desinteresada ante su situación, ya que no se ha comunicado con ella ni ha efectuado seguimiento a la queja, pero sí han pretendido cerrar el proceso con información falsa, pues la E.P.S. informó a la Procuraduría General de la Nación que ya había reestablecido los servicios médicos, sin que eso fuera cierto.

Recalcó que el estado de salud de su hijo es delicado y el tratamiento médico que requiere se hace más necesario con el pasar del tiempo, por lo que tanto el suministro de los medicamentos como las terapias son fundamentales para tratar su condición. 3. Trámite Mediante auto del 25 de junio de 2019, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, previo a abrir el incidente de desacato, requirió al gerente de Medimás E.P.S. para que informara sobre el cumplimiento de la orden de tutela.

Ante el silencio del vinculado, se abrió el incidente de desacato mediante auto del 16 de julio de 2019, para que en el término de tres (3) días, el representante legal de Medimás se pronunciara respecto del cumplimiento del fallo de tutela bajo estudio. A través de auto del 31 de octubre de 2019, se dispuso la vinculación del señor Julio César Rojas Padilla, quien para la época era el representante legal de la entidad, y se le requirió para que informara las gestiones que había realizado para cumplir la orden de amparo.

Mediante providencia del 20 de noviembre de 2019, la Sección Cuarta del Consejo de Estado impuso sanción a los señores Alex Fernando Martínez Guarnizo y Julio César Rojas Padilla, en su condición de presidente y representante legal de Medimás E.P.S., respectivamente, con multa equivalente a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el incumplimiento de la sentencia de tutela.

A través de auto del 13 de diciembre de 2019, quien ahora funge como ponente declaró la nulidad de todo lo actuado, debido a que las notificaciones de las distintas actuaciones al interior del trámite incidental no fueron remitidas a los correos personales institucionales de los sancionados, por lo que no existía certeza de su recepción ni de si los vinculados habían tenido conocimiento de la existencia del proceso para ejercer su derecho de defensa y contradicción. Por medio de proveído del 21 de enero de 2020, la Sección Cuarta adicionó el auto del 25 de junio de 2019, en el sentido de requerir tanto al presidente como al representante legal de Medimás E.P.S. para que informaran sobre el cumplimiento de la orden de amparo.

La anterior decisión fue notificada a los siguientes correos electrónicos: • autorizacionesenlinea@saludcoop.coop • requerimientos@saludcoop.coop • notificacionesjudiciales@medimas.com.co • requerimientos@medimas.com.co • tutelasmedimas.narenas@gmail.com • jcrojasp@medimas.com.co • afmartinezg@medimas.com.com Mediante auto del 3 de febrero de 2020 se ordenó requerir a Medimás E.P.S. para que indicara quién es el nuevo representante legal de esa entidad, así como su correo electrónico para efectos de notificaciones.

Obtenida dicha información, a través de providencia del 5 de marzo de 2020 se ordenó la vinculación del señor Freidy Darío Segura Rivera, en su condición de representante legal de la entidad accionada, para que informara sobre el cumplimiento de la sentencia de tutela. La anterior decisión fue notificada a los correos electrónicos fdsegurar@medimas.com.co y notificacionesjudiciales@medimas.com.co. 4.

Intervenciones 1. Medimás E.P.S. Mediante escrito radicado el 30 de julio de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación, un funcionario del área jurídica de Medimás E.P.S. se pronunció frente al requerimiento realizado en el auto del 16 de julio del mismo año, en los siguientes términos: Aseguró que la entidad ha realizado los trámites administrativos con el fin de dar total cumplimiento al fallo de tutela.

Informó que la afiliación del menor se encontraba vigente y que, de acuerdo con comunicación sostenida con la accionante el 29 de julio de 2019, ya contaba con enfermera domiciliaria, así como las autorizaciones de medicamentos y del servicio de transporte, por lo que la atención médica estaba garantizada de forma normal. Aportó una relación de las autorizaciones de transporte, entregas de medicamentos y autorizaciones para procedimientos del mes de julio de ese año. Por lo anterior, solicitó declarar que Medimás E.P.S. cumplió el fallo de tutela y archivar el expediente. 2.

Yaneth Patricia Cuéllar Farfán La accionante, a través de memorial enviado al correo electrónico de la Secretaría General el 3 de febrero de 2020, manifestó que Medimás E.P.S. continúa incumpliendo la orden de amparo. Sostuvo que a pesar de que el trámite incidental se encuentra en curso desde julio de 2019, la entidad no ha entregado los medicamentos esenciales y vitales para el control de la epilepsia de difícil manejo que padece su hijo.

Explicó que si bien se ha efectuado el procedimiento administrativo correspondiente y se han expedido las autorizaciones, los medicamentos no han sido entregados desde el mes de septiembre. Afirmó que tal omisión pone en riesgo la vida de su hijo, pues al ser un medicamento de alto costo no es posible comprarlo en farmacias normales y, en todo caso, tampoco puede costearla.

Informó que la condición de su hijo ha evolucionado al punto de tener más de 19 convulsiones diarias, por lo que ha tenido que ser internado en UCIN y ser inducido en coma para poder estabilizarlo, y que el servicio de enfermería no ha sido constante. Resaltó que esta situación demuestra la necesidad que tiene el menor de contar con los medicamentos para tener al menos una calidad de vida óptima, lo cual redunda en su núcleo familiar.

Agregó que el servicio de transporte no medicalizado para que su hijo asista a las terapias y citas médicas no ha sido prestado por la E.P.S. desde el mes de diciembre de 2019, pues la empresa encargada de su prestación se niega a hacerlo bajo el argumento de que no ha recibido tal autorización. Expresó que por tal razón no ha podido retomar el servicio integral de rehabilitación que fue amparado en la sentencia de tutela. 3.

Alex Fernando Martínez Guarnizo y Freidy Darío Segura Rivera El presidente y el representante legal de Medimás E.P.S. no se pronunciaron en el presente trámite incidental, a pesar de estar debidamente notificados. 5. La Decisión Sancionatoria Mediante auto del 22 de abril de 2020, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, resolvió: “Primero. Declarar que las conductas del presidente de Medimás, señor Alex Fernando Martínez Guarnizo, y del representante legal judicial de esa entidad, señor Freidy Darío Segura Rivera, son constitutivas de desacato a lo ordenado en el fallo de tutela del 10 de septiembre de 2014, dictado por esta Sección, por las razones expuestas.

Segundo. Sancionar al presidente de Medimás, señor Alex Fernando Martínez Guarnizo, y al representante legal judicial de esa entidad, señor Freidy Darío Segura Rivera, con multa equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes. La multa deberá ser consignada dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, en la cuenta: Rama Judicial – multas y rendimientos - cuenta única nacional No. 3-082-00-00640-8 del Banco Agrario.

Tercero. Ordenar al presidente y al representante legal judicial de Medimás E.P.S. que de inmediato realicen todas las gestiones necesarias para prestar efectivamente los servicios y entregar los medicamentos que requiere el menor Juan Nicolás Gallego Cuéllar. Cuarto. Remitir copia de esta decisión a la Procuraduría General de la Nación, para los fines previstos en los numerales 1 y 6 del artículo 277 de la Constitución Política.” Como fundamento de su decisión, la Sección Cuarta precisó que de las pruebas que obraban en el expediente, se advertía que Medimás E.P.S. emitió nuevas autorizaciones para la entrega de medicamentos, servicio de transporte, servicio médico domiciliario y de enfermería. Manifestó que también estaba demostrado que se llevaron a cabo visitas médicas domiciliarias y, según lo manifestó la accionante, actualmente cuenta con el servicio de enfermería. Refirió que no existía prueba de que se estuvieran cumpliendo todas las órdenes impartidas en la sentencia del 10 de septiembre de 2014, por cuanto no ha habido una entrega material de los medicamentos, así como una prestación efectiva del servicio de transporte.

Destacó que a pesar de existir autorizaciones por esos conceptos, de los documentos aportados por la accionante se evidenciaba que había sido remitida a empresas con las cuales la E.P.S. ya no tiene convenio, por lo que su hijo no está recibiendo el servicio. Agregó que la farmacia encargada de entregar los medicamentos autorizados por la entidad no tiene existencias de estos, por lo que no ha sido posible su entrega desde el mes de septiembre de 2019.

Aclaró que no bastaba con que Medimás E.P.S. hubiera expedido las respectivas autorizaciones, pues lo realmente importante era demostrar la entrega material de los medicamentos así como la prestación efectiva del servicio de transporte. Advirtió que la accionante se ha visto obligada a presentar varios incidentes de desacato para hacer efectivas las órdenes de amparo, junto con quejas ante la Procuraduría General de la Nación y la Superintendencia de Salud, justamente por el incumplimiento por parte de la entidad.

Por lo anterior, concluyó que no se ha cumplido la sentencia de tutela y que tal circunstancia obedecía al actuar omisivo y negligente de los vinculados, razón por la cual declaró en desacato a los funcionarios, los sancionó con multa equivalente a 2 salarios mínimos mensuales legales vigentes y les ordenó dar cumplimiento inmediato al fallo del 10 de septiembre de 2014.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 esta Sala es competente para conocer la consulta de la sanción que por desacato impuso la Sección Cuarta del Consejo de Estado, a los señores Alex Fernando Martínez Guarnizo y Freidy Darío Segura Rivera, en su condición de presidente y repreentante legal de Medimás E.P.S., respectivamente, por presunto incumplimiento del fallo de tutela del 10 de diciembre de 2014. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si modifica, revoca o confirma la sanción impuesta a los señores Alex Fernando Martínez Guarnizo y Freidi Darío Segura Rivera por incumplimiento a la orden de tutela impartida por la Sección Cuarta en sentencia del 10 de septiembre de 2014, a través de la cual se ampararon los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana del menor Juan Nicolás Gallego Cuéllar. 3.

Del cumplimiento de las órdenes de tutela y el incidente de desacato Con el objetivo de evitar que las sentencias de tutela que protejan derechos fundamentales resulten inocuas, el Decreto 2591 de 1991, en los artículos 27 y 52, dotó al juez de tutela de una serie de mecanismos y facultades que le permiten compeler su cumplimiento de parte de la autoridad o particular obligados a acatar las medidas de protección. De allí se derivan poderes de coacción y sanción para lograr el efectivo acatamiento de las decisiones de amparo.

Las potestades sancionatorias se encuentran previstas en el artículo 52 ibídem, y las ejerce el juez de tutela por medio del incidente de desacato, que si bien apunta igualmente a procurar el cumplimiento de la orden judicial, su finalidad es sancionar al funcionario o particular renuente a acatarla. El referido artículo, a la letra, dice: “ARTICULO 52.-Desacato.

La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse”. El desacato apunta a una responsabilidad de tipo subjetivo, esto es, impone analizar el grado de culpabilidad en que haya incurrido el funcionario o particular renuente, y las circunstancias que hayan rodeado su conducta, de modo que el incidente de desacato es una herramienta de carácter disciplinario con la que cuenta el juez de tutela para imponer sanción de arresto o multa a quien de manera negligente e injustificada incumpla la orden judicial de amparo.

Dado que el carácter de una de las sanciones que procede por desacato es de tipo corporal (arresto), la parte pasiva del incidente es la persona natural (funcionario o particular) encargada de acatar la decisión, y no la persona jurídica. Así lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación al señalar que la sanción por desacato no se puede imponer a la entidad sino al servidor público que, vinculado en debida forma al trámite incidental, resulta responsable del incumplimiento del fallo de tutela.

En concreto, se ha dicho: “Adicionalmente, si se trata de una sanción no puede imponérsele sino a quien ha sido sujeto en el respectivo proceso, en este caso en el incidente. De ahí que no sea legítima la expresión “o a quien haga sus veces”, pues bien podría tratarse de persona natural diferente al momento de decidirse o quedar en firme el auto.

No se trata en estos casos de la entidad, sino de quien debió, como autoridad, cumplir la orden.”[1] (Negrilla del Despacho). En consecuencia, es evidente que durante el trámite incidental debe garantizarse en su mayor expresión el derecho al debido proceso y a la defensa de la persona natural contra quien se dirige el incidente. Para tal efecto, el juez de primera instancia debe atender como mínimo los siguientes criterios: 1) identificar el funcionario o particular en quien recayó la orden u órdenes judiciales que se alegan desacatadas, es decir, al que se le impuso la obligación de cumplirlas; 2) darle traslado al incidentado para que presente sus argumentos de defensa; 3) si es necesario, practicar las pruebas que considere conducentes, pertinentes y útiles para emitir decisión; 4) resolver el incidente, para lo cual debe valorar: primero, si la orden judicial fue desacatada y, segundo, si la persona obligada a cumplirla actuó con negligencia u omisión injustificada, para, en caso afirmativo, imponer la respectiva sanción y 5) siempre que haya sancionado, enviar el incidente al superior para que se surta el grado jurisdiccional de consulta.

Entonces, para efectos de establecer si se incurrió en desacato, es necesario que, como primera medida, se establezca el contenido preciso de las órdenes emitidas en el fallo cuyo incumplimiento se alega. De llegarse a demostrar que la orden no fue observada dentro del plazo previsto para el efecto, lo correcto es que, después de adelantar el trámite dirigido a procurar el cumplimiento del fallo, el incidente de desacato se dirija contra el funcionario obligado a atender la sentencia de amparo.

Así, con el fin de verificar la responsabilidad subjetiva del “incumplido”, en consonancia con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, ha sido criterio reiterado de esta Corporación[2] que éste debe estar debidamente identificado, pues es sabido que mediante el trámite incidental “no se persigue a un cargo, sino a la persona que lo ostenta”. 4.

Del caso concreto La señora Yaneth Patricia Cuéllar Farfán promovió incidente de desacato contra Medimás E.P.S., por el incumplimiento de la sentencia de tutela del 10 de diciembre de 2014 dictada por la Sección Cuarta de esta Corporación, que concedió las pretensiones del menor Juan Nicolás Gallego Cuéllar y en consecuencia ordenó a la demandada: i) la inclusión en el programa de rehabilitación integral jornada completa; ii) acompañamiento especial de enfermería para la asistencia en terapias y citas médicas por 8 horas diarias; iii) transporte convencional no medicalizado para la asistencia a las citas y terapias de rehabilitación y iv) tratamiento integral que incluya medicamentos, servicios, procedimientos, terapias y demás que sean ordenados por el médico tratante y estén relacionadas con las enfermedades diagnosticadas.

Al respecto, debe recordarse que el incidente de desacato es un instrumento correccional de creación legal, mediante el cual se estudia la responsabilidad subjetiva del funcionario que debía cumplir la orden de tutela, por ello no se pueden desconocer las garantías inherentes al debido proceso y al derecho de defensa. Para efectos de determinar si el fallo de tutela se ha cumplido o por el contrario no se ha acatado, resulta necesario verificar rigurosamente la orden consignada en la tutela, para establecer si en efecto el funcionario se ha negado injustificadamente o a causa de su propia negligencia en el cumplimiento de la orden consignada en el amparo.

En ese sentido, el mandato presuntamente incumplido estaba dirigido a que Saludcoop E.P.S. (hoy Medimás E.P.S.), garantizara la atención médica integral que requiere el menor Juan Nicolás Gallego Cuéllar, debido a las múltiples afecciones que padece, lo que incluía un programa de rehabilitación, servicio de transporte y todos los medicamentos, terapias, procedimientos y demás que fueran ordenados por el médico tratante.

No obstante, según lo afirmado por la accionante, la entidad ha sido renuente al cumplimiento de la orden de amparo, debido a que en la actualidad no cuenta con el servicio de transporte que resulta necesario para asistir a las terapias de rehabilitación, y tampoco se han entregado materialmente los medicamentos prescritos, a pesar de contar con autorización expedida por la E.P.S. En respuesta al incidente, mediante escrito del 30 de julio de 2019, un funcionario del área jurídica de Medimás E.P.S. advirtió que se han llevado a cabo todas las gestiones necesarias para dar cumplimiento al fallo de tutela.

Al respecto, informó que la afiliación del menor se encontraba vigente y que, de acuerdo con comunicación sostenida con la accionante el 29 de julio del mismo año, ya contaba con enfermera domiciliaria, así como las autorizaciones de medicamentos y del servicio de transporte, por lo que la atención médica estaba garantizada de forma normal.

Aportó una relación de las autorizaciones de transporte, entregas de medicamentos y autorizaciones para procedimientos del mes de julio de ese año. En contraste con lo anterior, la tutelante se pronunció mediante escrito del 3 de febrero de 2020 en el que afirmó que la entidad no ha entregado los medicamentos esenciales y vitales para el control de la epilepsia de difícil manejo que padece su hijo.

Explicó que si bien se ha efectuado el procedimiento administrativo correspondiente y se han expedido las autorizaciones, los medicamentos no han sido entregados desde el mes de septiembre de 2019. Afirmó que tal omisión pone en riesgo la vida de su hijo, pues al ser un medicamento de alto costo no es posible comprarlo en farmacias normales y, en todo caso, tampoco puede costearla.

Informó que la condición de su hijo ha evolucionado al punto de tener más de 19 convulsiones diarias, por lo que ha tenido que ser internado en UCIN y ser inducido en coma para poder estabilizarlo, y que el servicio de enfermería no ha sido constante. Resaltó que esta situación demuestra la necesidad que tiene el menor de contar con los medicamentos para tener al menos una calidad de vida óptima, lo cual redunda en su núcleo familiar.

Agregó que el servicio de transporte no medicalizado para que su hijo asista a las terapias y citas médicas no ha sido prestado por la E.P.S. desde el mes de diciembre de 2019, por lo que no ha podido retomar el servicio integral de rehabilitación que fue amparado en la sentencia de tutela. En este punto, la Sala precisa que ninguno de los funcionarios encargados del cumplimiento de la orden de amparo, esto es, ni el presidente ni el representante legal de Medimás E.P.S., se pronunciaron al interior del trámite incidental, a pesar de que fueron debidamente vinculados mediante correos electrónicos enviados el 5 de febrero y 9 de marzo de 2020 a sus cuentas institucionales personales.

Por lo tanto, es claro que tuvieron pleno conocimiento de la existencia del presente trámite incidental y se les garantizó la posibilidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, los funcionarios guardaron silencio y no aportaron prueba alguna que acredite que al menor se le están brindando de forma efectiva los servicios que la accionante alega como desatendidos.

En efecto, de las pruebas allegadas por la actora tanto en el incidente de desacato como en su escrito reiterativo del 3 de febrero de 2020, se tiene que Medimás E.P.S. ha generado las autorizaciones para los medicamentos que fueron prescritos por los médicos tratantes del joven Juan Nicolás Gallego Cuéllar, así como del servicio de transporte para asistir a las terapias de rehabilitación. No obstante, según lo afirmado por la señora Cuéllar Farfán, los medicamentos no han sido entregados por cuanto la farmacia que la E.P.S. encargó de su dispensación no tiene existencia de los mismos y, por lo tanto, desde el mes de diciembre de 2019 dejó de recibirlos.

De igual manera sucede con la autorización del servicio de transporte, ya que la empresa encargada de su prestación se ha negado a hacerlo debido a que Medimás no les ha enviado dicha autorización. En tales condiciones, es evidente para la Sala que no se ha cumplido a cabalidad la orden de tutela, pues no basta con que la entidad se limite a expedir las autorizaciones de los servicios que fueron amparados y no verifique los mismos sean efectivamente prestados.

Se precisa que los servicios médicos a favor del menor solo pueden entenderse debidamente garantizados siempre que se de una prestación real de los mismos. Por lo anterior, pese a que la entidad ha realizado una gestión tendiente a garantizar la atención en salud del hijo de la accionante, lo cierto es que la misma no ha sido completamente efectiva, justamente porque los medicamentos no han sido entregados de forma material y tampoco se ha prestado el servicio de transporte que el menor necesita para asistir a las terapias de rehabilitación. Así las cosas, es claro que el desacato a la orden judicial acaeció y que como consecuencia de ello, era dable imponer la sanción respectiva, como quiera que tanto el presidente como el representante legal de Medimás E.P.S. se abstuvieron de acreditar el cumplimiento del fallo de tutela del 10 de diciembre de 2014.

De igual forma, la Sección considera que en este caso sí existe una responsabilidad subjetiva de los funcionarios a quienes le correspondía cumplir con la orden judicial, por cuanto no tuvieron el cuidado y la diligencia de atender el requerimiento hecho en este trámite incidental, sin que además en el expediente se acredite que la orden de amparo ha sido acatada.

Ahora bien, dado que en el asunto sub examine existe certeza de que no se cumplió la obligación a cargo de los funcionarios sancionados, esta Corporación procederá a estudiar la proporcionalidad de la sanción impuesta en virtud del desacato, bajo los parámetros acogidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-033 de 2014, expresados en los siguientes términos: “El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza.

El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. (…) El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto. Este es uno de los pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada.

(…) Igualmente, la Corte encuentra proporcional en stricto sensu la medida analizada, como quiera que no tiene la entidad para anular por sí misma las libertad de locomoción o la iniciativa privada, como tampoco la dignidad humana, el derecho al trabajo o el debido proceso; por el contrario, permite que se materialicen y protejan como se explica a continuación, por lo tanto, el legislador no ha excedido las funciones que constitucionalmente le son reconocidas en la materia.[3] (Resaltado del texto original) Bajo los anteriores criterios, se aplicará el test de proporcionalidad a la multa asignada en esta oportunidad a cada uno de los funcionarios sancionados, motivo por el que se analizarán los siguientes aspectos: a. Finalidad perseguida con la sanción En el asunto bajo estudio, se tiene que el propósito perseguido con la sanción impuesta a los señores Alex Fernando Martínez Guarnizo y Freidy Darío Segura Rivera, en su calidad de presidente y representante legal de Medimás E.P.S., respectivamente, es que se cumpla el fallo del 10 de septiembre de 2014, a través del cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana del menor Juan Nicolás Gallego Cuéllar. b. Idoneidad Sobre este punto, la Sala encuentra que la sanción imputada es idónea para obtener el debido cumplimiento del fallo que amparó los derechos fundamentales del menor, comoquiera que mediante la misma se pretende instar a los funcionarios para que cumplan con la orden impartida y garanticen la prestación efectiva de los servicios de salud ordenados en la sentencia de tutela. c. Proporcionalidad La Sala considera que la multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes atribuida a los funcionarios resulta insuficiente frente al menoscabo que su conducta le ha ocasionado a la salud del menor Juan Nicolás Gallego Cuéllar, ya que no ha habido una entrega real y material de los medicamentos que requiere el menor para tratar la enfermedad que padece, ni se ha garantizado la prestación efectiva del servicio de transporte terrestre para la práctica de las terapias de rehabilitación. De hecho, no ha sido sino a través de la interposición de múltiples incidentes de desacato que la accionante ha podido procurar la prestación de un servicio de salud que ya se encuentra amparado por vía de tutela, lo cual desconoce de forma clara los derechos fundamentales del menor, a quien se le debe garantizar en todo momento el acceso a estos servicios, de conformidad con lo ordenado en el fallo del 10 de septiembre de 2014.

Lo anterior, sumado al hecho de que los funcionarios encargados de acatar la sentencia no se pronunciaron en momento alguno durante el desarrollo del trámite incidental para demostrar el cumplimiento de la orden de amparo, resulta suficiente para modificar la decisión del 22 de abril de 2020, a través de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró en desacato a los señores Alex Fernando Martínez Guarnizo y Freidy Darío Segura Rivera, en el sentido de aumentar la sanción a una multa equivalente a 5 salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno de ellos.

Para finalizar, cabe destacar que si los sancionados acreditan ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, el cumplimiento integral de la orden, podrán solicitar el levantamiento de la sanción impuesta de acuerdo con la posición que ha venido sosteniendo esta Sección[4], con fundamento en lo señalado por la Corte Constitucional en garantía del debido proceso de los funcionarios y de los derechos fundamentales de la parte actora.

En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE Primero.- Modifícase la providencia del 22 de abril de 2020, a través de la cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta, declaró en desacato a los señores Alex Fernando Martínez Guarnizo y Freidy Darío Segura Rivera, en su condición de presidente y representante legal de Medimás E.P.S., respectivamente, en el sentido de aumentar la sanción a una multa equivalente a 5 salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno de ellos, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Segundo.- Adviértese a los funcionarios sancionados que, de conformidad con la decisión consultada, la suma correspondiente a la multa deberá ser consignada dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, en las cuentas previstas para tal fin.

Tercero.- Si dentro del término legal no se ha acreditado ante la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el pago de la obligación, la citada Corporación deberá cumplir con el trámite dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1743 de 2014, so pena de las sanciones disciplinarias, fiscales y legales a que haya lugar. Cuarto.- Notifíquese a los sancionados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Quinto.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al despacho de origen, con el fin de que verifique el cumplimiento de la orden o disponga oficiar a la Oficina de Cobro Coactivo del Consejo Superior de la Judicatura, para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. M.P: Álvaro González Murcia. Expediente N°: 2000-90021-01(AC-9514). Actor: Departamento de Cundinamarca, Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca [2] Entre otras, ver auto del 15 de agosto de 2012.

Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. M.P. Gustavo Gómez Aranguren. Exp. 2012- 00410-01. [3] Corte Constitucional, Sentencia C-033 de 2014. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. [4] Consultar, entre otras, sentencia de 17 de septiembre de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-15-000-2015-00567-01.