11001-03-15-000-2020-00243-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA EN CARGO PÚBLICO - Profesional universitario 21901 / NOMBRAMIENTO EN USO DE LISTA DE ELEGIBLES / DESIGNACIÓN EN PROPIEDAD DE SERVIDOR PÚBLICO EN EMPLEO DE DIFERENTE DENOMINACIÓN - Siempre que esté en el acuerdo de convocatoria / PROCEDIMIENTO DE HOMOLOGACIÓN Y NIVELACIÓN SALARIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO [La Sala deberá] determinar si: ¿la autoridad judicial infringió los derechos fundamentales invocados por la señora [O.P.G.M.], al haber proferido la providencia del 9 de diciembre de 2019, en la que, presuntamente, se incurrió en defecto fáctico y sustantivo al concluir que la insubsistencia de su empleo fue legal, pese a que el cargo que ocupaba fue ofertado por la CNSC con una denominación diferente, en virtud de la homologación y la nivelación salarial que se efectuó en el ente territorial? (…) [E]sta Sala de decisión observa que la corporación judicial accionada no incurrió en el defecto fáctico alegado, debido a que la providencia acusada fue proferida conforme a las normas reguladoras de su función judicial y aquella se apoyó en el material probatorio obrante en el proceso para efectuar la interpretación que consideró más ajustada al caso concreto, frente a lo cual se debe advertir que el juez natural del asunto goza de autonomía funcional y se presume la buena fe en sus decisiones, en consecuencia, las diferencias en la valoración probatoria no constituyen el defecto fáctico invocado.

En este orden de ideas, se observa que el Tribunal Administrativo de Santander valoró la totalidad de las pruebas aportadas al expediente y no se evidencia una interpretación contraevidente de aquellas, en el entendido en que discriminó cada una de ellas al punto de especificar los hechos probados que derivaban de las mismas, con lo cual quedan desvirtuadas las inconformidades probatorias en las que la parte demandante centró sus esfuerzos en la solicitud de amparo.

En vista de lo anterior, la Sala encuentra que la corporación judicial accionada empleó los criterios de valoración atendiendo la sana crítica, por cuando luego de efectuar un análisis racional de los diferentes medios de pruebas, concluyó que el empleo que ocupaba la accionante si fue incluido en la oferta pública de la convocatoria No. 001 de 2005 al haber sido modificada su denominación, por lo tanto no se incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico y, por ende, no se configuró la vulneración de los derechos fundamentales que alega la parte accionante.

(…) [En consecuencia,] se [negará] el amparo deprecado. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00243-00(AC) Actor: OLGA PIEDAD GUERRERO MUÑOZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Y OTRO La Sala procede a decidir la acción de tutela[1] presentada por la señora Olga Piedad Guerrero Muñoz, en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo de Santander y el Juzgado Primero Administrativo de Bucaramanga por proferir las providencias de 9 de diciembre de 2019 y 23 de agosto de 2017, respectivamente, con las que se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra el departamento de Santander, lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante[2]: Manifestó que prestó sus servicios al departamento de Santander como profesional universitario, nivel profesional, grado 07, código 34007 en la secretaría de educación departamental, con cargo al sistema de participaciones desde el 27 de febrero de 2004; posteriormente, se desempeñó en el cargo de profesional universitario, nivel profesional, grado 07, código 21907, nombrada el 19 de septiembre de 2005, y el 19 de septiembre de 2006 fue incorporada al cargo de profesional universitario, nivel profesional, grado 01, código 21901.

Señaló que, a través de Decreto 0182 de 5 de octubre de 2009[3], se le designó en el cargo de profesional universitario, nivel profesional, código 21913, grado 13. Posteriormente, mediante Resolución 20376 de 3 de diciembre de 2012, el departamento de Santander efectuó un nombramiento en periodo de prueba y le declaró insubsistente su nombramiento en provisionalidad, señalando que la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de oficio 30091 de 16 de julio de 2012, dispuso el uso de listas de elegibles en estricto orden de mérito para el empleo de profesional universitario 219-01 y no para el empleo de profesional universitario 219- 13, que desempeñaba.

Mencionó que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el departamento de Santander, con el fin de que se anulara el acto administrativo que declaró la insubsistencia del cargo que ocupaba, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Primero Administrativo de Bucaramanga, el cual, a través de la providencia del 23 de agosto de 2017, negó las pretensiones de la demanda.

Contó que la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual resolvió el Tribunal Administrativo de Santander, mediante fallo del 9 de diciembre de 2019, confirmando la decisión del a quo por considerar que el cargo que ocupaba fue ofertado por la CNSC con una denominación diferente, en virtud de la homologación y la nivelación salarial que se efectuó en el ente territorial.

Argumentó que sus derechos fundamentales fueron vulnerados por las autoridades judiciales al incurrir en vías de hecho por defecto sustantivo y fáctico, al afirmar que: «[…] El Juez de lo contencioso Administrativo incurrió en un defecto sustantivo, cuando desconoció las sentencias con efecto erga omnes de la Jurisdicción constitucional (véase sentencia T-654/11, SU-913 de 2009, T-256 de 1995, T-617 de 1995 y Sentencia C-1040/07, aunado a lo anterior los cognoscentes de primera y segunda instancia desconocieron los pronunciamientos de la CNSC cuando manifiesta en oficio 2012EE 50192, signado por la Dra. GLORIA PATRICIA CASTAÑO ECHEVERRY Gerente Convocatoria 001 de 2005, manifiesta taxativamente “…por lo tanto, y de acuerdo a las circulares Nos. 074 del 21 de Octubre de 2009 y 03 de 2012 las cuales prohíben la modificación de los empleos reportados a la OPEC, no es de recibo para esta Comisión Nacional que la Entidad haya efectuado el ascenso automático en carrera administrativa del Señor JOSE FERNANDO HERRERA COTAMO, pues el mismo concurso para un empleo grado 01 y no para un empleo grado 13, como quiera que ello solo es posible una vez supere un concurso de méritos para un empleo con las características señaladas…” […]».

Pretensión. Como consecuencia de lo anterior, solicitó dejar sin efectos las Sentencias de 9 de diciembre de 2019 y 23 de agosto de 2017, proferidas por el Tribunal Administrativo de Santander y el Juzgado Primero Administrativo de Bucaramanga, respectivamente; y, en su lugar, se profiera nueva decisión judicial de reemplazo. II. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA Mediante auto de 27 de enero de 2020[4], el despacho sustanciador del presente asunto admitió la acción de tutela presentada por la señora Olga Piedad Guerrero Muñoz contra el Tribunal Administrativo de Santander y el Juzgado Primero Administrativo de Bucaramanga, ordenando su notificación como demandados; de otro lado, al departamento de Santander y a la CNSC, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 21 y 22 del Decreto 2591 de 1991, se ofició a las autoridades judiciales mencionadas para que allegaran el expediente en el que se tramitó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la accionante contra el departamento de Santander, con radicado 2013-00371. III. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 3.1.

Juzgado Primero Administrativo de Bucaramanga[5]. La titular del despacho judicial mencionado contestó el libelo introductorio y, después de mencionar las actuaciones procesales relevantes, solicitó negar el amparo en atención a que no incurrió en irregularidad alguna, ni causal específica de procedibilidad, teniendo en cuenta que no vulneró garantía fundamental alguna. 3.2.

CNSC[6]. El apoderado judicial de la mencionada entidad rindió informe y solicitó declarar la improcedencia de la acción constitucional, en tanto no se vulneró derecho fundamental alguno. Adicionalmente, sostuvo que carece de legitimación en la causa por pasiva, ya que no es la autoridad llamada a resolver el problema jurídico planteado por la parte actora. 3.3.

Departamento de Santander[7]. La directora administrativa de talento humano dio respuesta al libelo introductorio, efectuando una síntesis de los supuestos fácticos y jurídicos relevantes para explicar la razón por la cual se ofertó el cargo que ocupaba la accionante en la convocatoria realizada por la CNSC. IV. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; determinación del problema jurídico; la decisión que se cuestiona y el caso concreto. 4.1.

Cuestión previa Previo a abordar el fondo del asunto planteado por la parte actora, pese a que en el escrito inicial cuestiona la legalidad de las decisiones judiciales proferidas dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por el Juzgado Primero Administrativo de Bucaramanga y la el Tribunal Administrativo de Santander, se observa que los argumentos que sustentan sus pretensiones son los mismos respecto a las mencionadas sentencias.

Por lo anterior y en atención a que la providencia de 23 de agosto de 2017, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Bucaramanga fue apelada y, en consecuencia, el Tribunal Administrativo de Santander conoció del asunto en segunda instancia para expedir la providencia que puso fin al proceso, el reclamo constitucional formulado será estudiado solo respecto a esta última, en tanto, una probable decisión de amparo respecto a la misma garantizaría el bien ius fundamental invocado. 4.2.

Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 7 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.º del Decreto 1983 de 2017[8], en cuanto estipula que: “Las acciones de tutela dirigidas contra la Corte Suprema de Justicia y el Consejos serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la misma Corporación (…)”, esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo de Santander, por proferir la providencia de 9 de diciembre de 2019. 4.3.

Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional[9] como esta Corporación[10], inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable[11], y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia[12].

Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005[13] la Corte Constitucional[14] reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma[15] y de procedencia material[16] fijados[17] por la misma Corte[18]. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González[19], finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”.

En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes[20], c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable[21], y d) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida dentro de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del juez constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo[22]: a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. 4.3.

Problema Jurídico. En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si: ¿la autoridad judicial infringió los derechos fundamentales invocados por la señora Olga Piedad Guerrero Muñoz, al haber proferido la providencia del 9 de diciembre de 2019, en la que, presuntamente, se incurrió en defecto fáctico y sustantivo al concluir que la insubsistencia de su empleo fue legal, pese a que el cargo que ocupaba fue ofertado por la CNSC con una denominación diferente, en virtud de la homologación y la nivelación salarial que se efectuó en el ente territorial? 4.4.

Del caso concreto. Una vez evidenciados los motivos de inconformidad expuestos por la tutelante, es necesario conocer las actuaciones surtidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho cuestionado con el fin de verificar que se respetaran las garantías propias del debido proceso y analizar los cargos formulados frente a la decisión judicial cuestionada.

De las actuaciones surtidas en el proceso ordinario con radicado 2013- 00371. - De las pruebas obrantes en el expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se observa que la señora Olga Piedad Guerrero Muñoz promovió el referido medio de control contra el departamento de Santander y la CNSC con el fin de cuestionar la legalidad del acto administrativo con el que se efectuó un nombramiento y se declaró la insubsistencia del suyo en provisionalidad. - Así, una vez efectuadas las actuaciones procesales pertinentes, el Juzgado Primero Administrativo de Bucaramanga, mediante providencia de 23 de agosto de 2017, negó las pretensiones de la demanda. - Inconforme con la anterior providencia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual conoció el Tribunal Administrativo de Santander que, mediante sentencia de 9 de diciembre de 2019, confirmó la decisión judicial del a quo, al considerar: «[…] Si bien es cierto el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO 219 – 13 no fue ofertado con dicha denominación ante la CNSC para la convocatoria No 001 de 2005, pues el ofertado corresponde al de PROFESIONAL UNIVERSITARIO 219 – 01, está plenamente probada la modificación (sic) la denominación del cargo en virtud del proceso de homologación y nivelación realizado mediante el Decreto 182 de 2009, lo que lleva necesariamente a afirmar que el cargo, a pesar de haber sido ofertado con una denominación diferente, contaba (sic) siendo el mismo, pues incluso al presentarse la homologación la demandante fue incorporada al nuevo cargo sin solución de continuidad.

Lo anterior, aunado al hecho que la señora OLGA PIEDAD GUERRERO MUÑOZ conoció el cambio de denominación del cargo que venía desempeñando y fue incorporada a la planta de personal del DEPARTAMENTO DE SANTANDER en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO 219 – 01 – en virtud del proceso de homologación -, resta asidero al recurso de apelación interpuesto por ella contra la sentencia de primera instancia, pues es insistente en resaltar que el cargo del que fue desvinculada no hacía parte de la oferta pública de la convocatoria No 001 de 2005. 2.4.

Como se indicó en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, la entidad que convoca a concurso de méritos – en este caso el Departamento de Santander -, pues disponer de la lista de elegibles para proveer cargos que no hayan sido incluidos en la oferta laboral inicial, siempre que se cumplan dos requisitos i) que esto haya sido incluido como regla del concurso; ii) que estos nuevos empleos sean de la misma denominación naturaleza y perfil.

Pues bien, tales requisitos operan en forma especial cuando la entidad pretenda hacer uso de la lista de elegibles sobre cargos a proveer en carrera administrativa, pero que no fueron incluidos en la oferta inicial, lo que no ocurre en el presente caso, pues como se indicó en apartes precedentes, el cargo del que fue desvinculada la demandante sí fue incluido en la oferta pública de la convocatoria No 001 de 2005, y fue objeto de modificación en virtud del proceso de homologación, y a partir de esto, la Sala puede afirmar que no se desconoció el principio de transparencia y la confianza legítima en el desarrollo del concurso de méritos, no para quienes lo superaron ni para quienes fueron retirados del servicio al momento del nombramiento en periodo de prueba. […]».

De la solución planteada al caso concreto. En ese orden de ideas, se observa que los defectos fáctico y sustantivo que arguye la accionante se subsumen en la prohibición de utilizar una lista de elegibles dentro de un concurso de méritos para proveer cargos que, inicialmente, no fueron ofertados, de manera que para determinar si aquellos tienen la virtualidad de enervar la legalidad de la decisión cuestionada, es decir, la providencia de 9 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, es pertinente mencionar que esta sala de decisión ya tuvo la oportunidad de analizar tal planteamiento en una demanda de nulidad simple con radicado 2015-01101-00 (4970-2015) con ponencia de quien ahora lo hace en el presente asunto, en la que se estudió la naturaleza de las listas de elegibles, de la siguiente manera: «[…] NATURALEZA DE LAS LISTAS DE ELEGIBLES Las listas o registros definitivos de elegibles son actos administrativos de carácter particular que tiene por finalidad establecer la forma de provisión de los cargos objeto de concurso, con un carácter obligatorio para la administración. Es decir, se trata del acto administrativo que enumera las personas que aprobaron el concurso con el mayor puntaje de acuerdo a sus comprobados méritos y capacidades, las cuales deben ser nombradas en los cargos de carrera ofertados en estricto orden numérico.

A través de su conformación, la entidad pública con fundamento en los resultados de las distintas fases de selección, organiza en estricto orden de mérito el nombre de las personas que deben ser designadas en las plazas ofertadas en la convocatoria, observando para ello, las precisas reglas fijadas en ésta. Entonces, la lista de elegibles organiza la información de los resultados del concurso, indica quiénes están llamados a ser nombrados, de acuerdo con el número de plazas a ocupar, así como el orden de elegibilidad en que han quedado los participantes según su puntaje.[23] Este acto tiene una vocación transitoria o temporal toda vez que tiene una vigencia específica en el tiempo, lo cual refuerza su obligatoriedad, porque durante su vigencia la administración debe hacer uso de él para llenar las vacantes que originaron el llamamiento a concurso.

Con la conformación de la lista o registro de elegibles se materializa el principio del mérito del artículo 125 de la Constitución, en la medida en que con él, la administración debe proveer los cargos de carrera que se encuentren vacantes. Las listas de elegibles que se conforman a partir de los puntajes asignados con ocasión de haber superado con éxito las diferentes etapas del concurso, son inmodificables una vez han sido publicadas y se encuentran en firme, salvo expresas excepciones legales. cuando la Administración asigna a un concursante puntaje al finalizar cada una de las fases que comprende el concurso, expide un acto administrativo de carácter particular y concreto, en la medida que surte un efecto inmediato, directo y subjetivo respecto del destinatario; lo mismo ocurre cuando consolida dichos resultados mediante la conformación de una lista de elegibles; acto administrativo que a pesar de su naturaleza plural en cuanto lo integra un conjunto de destinatarios, crea derechos singulares respecto de cada una las personas que la conforman.

Definida entonces, brevemente, la naturaleza de las listas o registros de elegibles, procede la Sala a revisar las normas invocadas como vulneradas por el accionante, teniendo en mente que su inconformidad gira en torno al alcance de los registros de elegibles, es decir, a si pueden ser utilizadas o no, mientras estén vigentes, para proveer cargos adicionales a los inicialmente ofertados: […] Ahora bien, sobre el tema objeto de estudio, la Corte Constitucional se ha pronunciado puntualmente en dos oportunidades: (i) en la sentencia de constitucionalidad C-319 de 2010, al resolver una demanda de constitucionalidad contra un apartado normativo de la Ley 201 de 1995, «Por la cual se establece la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación» y de la Defensoría del Pueblo, y (ii) a través de la sentencia de unificación SU-446 de 201,1[24] al estudiar varias demandas de tutela presentadas por varios de los inscritos en uno de los concursos de la Fiscalía General de la Nación. Veamos: C-319 de 2010[25] En la referida sentencia, la Corte estudia una demanda de constitucionalidad presentada contra la expresión «podrá» contenida en el artículo 145 de la Ley 201 de 1995, «Por la cual se establece la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación», y de la Defensoría del Pueblo, precisando que el decreto ley 262 de 2000 derogó parcialmente la mencionada ley, es decir, sólo en relación con la primera entidad, quedando vigente respecto al régimen de carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo. […] Entonces, en resumen, en la sentencia C-319 de 2010, para el caso de la Defensoría del Pueblo, la Corte Constitucional, acogió el criterio según el cual, las listas de elegibles, mientras estén vigentes, pueden ser extendidas o utilizadas para proveer empleos adicionales a los originalmente ofertados, siempre y cuando sean iguales a los inicialmente sacados a concurso.

Ello porque (i) de acuerdo con el artículo 125 de la Constitución, la regla general es que los empleos públicos son de carrera y deben ser provistos a través de concursos públicos que permitan comprobar, verificar y medir el mérito; y (ii) en virtud de la aplicación de criterios de razonabilidad, eficiencia y economía en el gasto público, de tal manera que se le dé el mayor uso posible a la lista de elegibles mientras esté vigente.

SU-446 de 2011[26] En la sentencia SU-446 de 2011[27] estudiar varias demandas de tutela presentadas por varios de los inscritos en uno de los concursos de la Fiscalía General de la Nación, estableció que la lista de elegibles conformada como resultado de un proceso de selección, durante su vigencia, podrá ser utilizada únicamente para proveer los cargos que fueron expresamente ofertadas en la convocatoria.

Sin embargo, en la mencionada sentencia la Corte Constitucional acepta que tanto el Legislador cuando regula uno de los regímenes de carrera especial, o la «entidad convocante», pueden disponer la posibilidad de que la lista de elegibles sea utilizada para proveer cargos que no hayan sido objeto inicialmente ofertados en el concurso de méritos, siempre que estos sean de la misma naturaleza, perfil y denominación que los que fueron expresamente contemplados en la convocatoria. […] De los apartes de la sentencia de unificación hasta ahora trascritos, se infiere entonces, que para la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la lista de elegibles conformada como resultado de un proceso de selección, durante su vigencia, podrá ser utilizada únicamente para proveer los cargos que fueron expresamente ofertadas en la convocatoria.

Sin embargo, en la providencia de unificación objeto de estudio, la Corte Constitucional hace referencia a una excepción a la regla antes expuesta, respecto del uso de las listas de elegibles, la cual fue previamente, establecida en la sentencia C-319 de 2010,[28] en la que se analizó la constitucionalidad de una disposición reguladora del Sistema Especial de la Carrera Administrativa de la Defensoría del Pueblo, similar a la que fue dispuesta en el artículo 34 del Decreto Ley 765 de 2005,[29] y en el modificado inciso 4.° del artículo 28 del Decreto Reglamentario 3626 de 2005.[30] […] De acuerdo con lo expuesto, la Corte Constitucional acepta que la «entidad convocante» pueda disponer la posibilidad de que la lista o registro definitivo de elegibles, sea utilizada para proveer cargos que no hayan sido objeto inicialmente de oferta en el concurso de méritos, siempre que dicha regla sea prevista en las reglas del concurso, es decir, en las bases de la convocatoria, y que estos nuevos empleos sean de la misma denominación, naturaleza y perfil que los que fueron expresamente contemplados en la convocatoria.

Agrega esta Corporación, que la regla jurisprudencial que autoriza el uso de la lista de elegibles, mientras estén vigentes, para proveer cargos diferentes a los que fueron ofertados, siempre que sean de la misma naturaleza, perfil y denominación, y se haya establecido así en las bases de la respectiva convocatoria, tiene un claro arraigo constitucional, pues, materializa principios fundamentales de la función administrativa consagrados en el artículo 209 Superior, tales como economía, celeridad, eficiencia y eficacia, garantizando que un mayor número de plazas o empleos, sean provistas con quienes superaron todas las etapas del concurso y se ubicaron en la lista de elegibles. […] Por otra parte, también se garantiza el postulado fundamental del mérito contenido en el artículo 125 de la Constitución, pues, permitir el uso de las listas de elegibles, mientras estén vigentes, para proveer empleos adicionales a los inicialmente ofertados, pero iguales o equivalentes a estos, parte precisamente, de la premisa según la cual, las personas designadas tienen comprobados méritos para desempeñar el cargo de notario.

Es decir, se están nombrando a personas que han superado un concurso de mérito, diseñado de acuerdo a las necesidades del servicio y, especialmente, para cargos de igual naturaleza y categoría, es decir, no se trata de un mecanismo de ingreso automático a la función pública, arbitrario e inconsulto. Ello apunta a hacer más eficiente el uso del talento humano, en cuanto se acude a personal capacitado y previamente evaluado sobre las condiciones necesarias para el ejercicio de los cargos por proveer.

De esta manera, se asegura que a la función pública accedan los mejores y los más capaces funcionarios, descartándose la inclusión de otros factores de valoración que son contrarios a la esencia misma del Estado Social de Derecho, y a la filosofía que inspira el sistema de carrera, tales como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo, pues, mientras se surten los nuevos concursos, los cargos de carrera a proveer quedarían sujetos a la sola voluntad del nominador y lo serían a través de la figura de la provisionalidad. […]».

En este orden de ideas, se resolvió tal cuestionamiento jurídico de manera afirmativa, al concluir que sí es posible que la entidad convocante disponga de la lista de elegibles para proveer cargos que no hayan sido incluidos en la oferta inicial del concurso de méritos, cumpliendo dos presupuestos: i) que tal regla haya sido dispuesta en la norma rectora del concurso; y, ii) que los nuevos empleados sean de la misma denominación, naturaleza y perfil que los que fueron ofertados en la convocatoria.

Por lo anterior, en principio, en el sub examine debía determinarse si se cumplen los mencionados presupuestos para determinar si el acto administrativo atacado fue expedido conforme a derecho, sin embargo, tal discusión pierde relevancia en el momento en el que el Tribunal Administrativo de Santander efectuó un diferenciación fáctica que lo eximía de la aplicación de la regla decisional acotada, pues las particularidades del asunto le permitieron concluir que el cargo del que la aquí accionante fue desvinculada sí fue incluido en la oferta pública de la convocatoria No. 001 de 2005, en tanto este fue objeto de modificación en su denominación como resultado de un proceso de homologación, tal como se evidencia en las consideraciones citadas a continuación: «[…] 1.4.

Así las cosas, esta Sala de decisión observa que la corporación judicial accionada no incurrió en el defecto fáctico alegado, debido a que la providencia acusada fue proferida conforme a las normas reguladoras de su función judicial y aquella se apoyó en el material probatorio obrante en el proceso para efectuar la interpretación que consideró más ajustada al caso concreto, frente a lo cual se debe advertir que el juez natural del asunto goza de autonomía funcional y se presume la buena fe en sus decisiones, en consecuencia, las diferencias en la valoración probatoria no constituyen el defecto fáctico invocado.

En vista de lo anterior, lo que existe es una inconformidad con el resultado de la valoración efectuada por el juez natural que no es atacable vía tutela, en la medida en que aquella visión de los hechos presentada por el Tribunal Administrativo de Santander cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia, lo que conduce a la denegatoria del recurso de amparo.

Por su parte, en el caso debatido se presenta un razonamiento eminentemente interpretativo por parte del juez, lo cual obedece a la autonomía judicial y la aplicación de las normas y jurisprudencia pertinente, que no da lugar a que se configure una decisión ilegítima, de tal forma que la providencia acusada no adolece de defecto sustantivo ni defecto alguno, por el contrario, las razones que la fundan son plausibles en un todo.

Corolario de lo expuesto, se concluye que en el caso sub examine no se configuraron vías de hecho por defectos sustantivo y fáctico en el fallo del 9 de diciembre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, que puso fin al proceso ordinario, razón por la cual se NEGARÁ el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, V. FALLA PRIMERO. NEGAR el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de la señora Olga Piedad Guerrero Muñoz dentro de la acción de tutela interpuesta contra el Tribunal Administrativo de Santander y otro, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta providencia por telegrama o por el medio más expedito de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 7 de febrero de 2020. [2] Folios 1 a 16 vto. [3] Por medio del cual se homologan y se nivelan salarialmente los cargos administrativos en el sector educativo del departamento de Santander financiados con recursos del sistema general de participaciones. [4] Visible de folio 74 vto. del cuaderno principal. [5] Folio 81 vto. [6] Folios 86 Y 87 vto. [7] Folios 107 a 110 vto. [8] Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. [9] En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. [10] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991.

Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC- 1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). [11] Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T- 766 de 1998 y SU-563 de 1999. [12] Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp.

No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. [13] Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. [14] Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. [15] También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii.

Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi.

Que no se trate de sentencias de tutela. [16] También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix.

Violación directa de la Constitución. [17] Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. [18] Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. [19] Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. [20] Al presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para buscar la satisfacción de sus intereses e interponer recurso de apelación contra la decisión desfavorable a sus intereses. [21] En la medida en que interpuso la acción de tutela el 24 de enero de 2020, es decir, 1 mes y 15 días después de que se profiriera la providencia de 9 de diciembre de 2019 que puso fin al proceso ordinario cuestionado. [22] a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. [23] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 21 de abril de 2014, expediente No. 15001-23-33-000-2013 – 00563-02, con ponencia del magistrado Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [24] Corte Constitucional, 26 de mayo de 2011, MP.

Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [25] Con ponencia del magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. [26] Corte Constitucional, 26 de mayo de 2011, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [27] Corte Constitucional, 26 de mayo de 2011, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [28] M.P. Humberto Sierra Porto. [29] Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. [30] «Una Vez provistos los empleos objeto del concurso, se deberán utilizar las listas de elegibles en estricto orden descendente para proveer las vacantes que se presenten en empleos iguales o equivalentes.».