ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ACTOS VIOLENTOS DE TERCEROS / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR RIESGO EXCEPCIONAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO [La Sala deberá] determinar si: ¿la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por [la entidad accionante] al haber proferido la providencia de 20 de marzo de 2018, en donde incurrió, presuntamente, en vías de hecho por defecto sustantivo y fáctico al concluir que la presencia del Ejército Nacional en una planta hidroeléctrica de ISAGEN generó un riesgo excepcional y desconocer que se configuró la causal eximente del hecho exclusivo de un tercero? (…) [A juicio de la Sala,] contrario a lo argumentado por el tutelante, en la providencia acusada se observa que el juez de segunda instancia efectuó un estudio del caso puesto a su consideración supeditado a la normatividad y la jurisprudencia aplicables, pues comenzó por estudiar el asunto bajo el régimen de responsabilidad subjetivo, es decir, la falla en el servicio, representada en el deber de protección para concluir que no era posible endilgarle responsabilidad al Estado bajo aquel; sin embargo, continuó con el análisis de aquel a la luz del régimen objetivo por riesgo excepcional, en el cual encontró los elementos necesarios para su configuración. (…) Así pues, se observa que la corporación judicial acusada no incurrió en las vías de hecho alegadas y, contrario a lo afirmado por la parte accionante, se debe señalar que no se encuentra actuación contraria a derecho en tal sentido, pues al verificar el análisis efectuado por la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado, se evidencia que valoró cada una de las pruebas aportadas para determinar el riesgo excepcional creado y la imposibilidad de configurarse la causal eximente del hecho de un tercero en el caso concreto.

(…) Corolario de lo dicho en esta providencia, se advierte que la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado no incurrió en defecto sustantivo y fáctico, pues los argumentos por este expuestos como juez natural del proceso de reparación directa resultan razonables sin que se observe la presencia de una vía de hecho, de tal forma la providencia cuestionada, en cuanto al fondo del asunto, está debidamente sustentada, es decir cumple rigurosamente con los estándares de motivación, en tanto se seleccionaron las fuentes normativas que se consideraron aplicables al caso, acompañando el análisis de los hechos y las pretensiones a las instituciones y normas.

(…) [E]n consecuencia [se] negará el amparo invocado por [entidad tutelante]. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00354-00(AC) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B La Sala procede a decidir la acción de tutela[1] presentada por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, a través de apoderado judicial, contra la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado, por proferir la providencia de 20 de marzo de 2018, con la que se revocó el pronunciamiento de primera instancia y, en su lugar, se accedió a las súplicas de la demanda de reparación directa que la señora Elizabeth María Hurtado Ángel y otros promovieron en su contra y de ISAGEN, lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante[2]: Manifestó que el 17 de agosto de 2000 un grupo de guerrilleros pertenecientes a la guerrilla de las FARC ingresó al campamento El Bosque de la Central Hidroeléctrica Jaguas de propiedad de Isagén S.A. E.S.P. Después de pronunciar un discurso proselitista en contra del gobierno nacional y de la empresa, a la que acusaron de ser auxiliadora de grupos paramilitares, asesinaron al ingeniero Armando Meluk, quien para ese momento ejercía el cargo de director de operaciones y mantenimiento de la hidroeléctrica.

Indicó que el ataque contra la víctima se perpetró pese a que ISAGEN tomó un conjunto de medidas tendientes a reforzar la seguridad en sus instalaciones. Una de esas medidas consistió en suscribir un convenio de cooperación con el Ejército Nacional, en virtud del cual se aseguró la presencia permanente de militares adscritos a la Cuarta Brigada, quienes tenían la misión de vigilar y proteger el personal, las actividades, la infraestructura y la maquinaria de la empresa.

Mencionó que por lo anterior la señora Elizabeth María Hurtado Ángel y otros promovieron medio de control de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, con el fin de obtener indemnización por los perjuicios causados con la muerte del señor Armando Meluk Castro el 17 de agosto de 2000, cuando se encontraba prestando sus servicios a la empresa ISAGEN S.A. dentro del proyecto hidroeléctrico de “Jaguas”, cuyo conocimiento correspondió al Tribunal Administrativo de Antioquia, el cual, mediante sentencia de 6 de diciembre de 2011, negó las pretensiones de la demanda[3].

Contó que las partes interpusieron recurso de apelación contra la decisión anterior, los cuales resolvió la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado, a través de sentencia de 20 de marzo de 2018[4] con la que revocó la decisión judicial de primera instancia para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda por considerar que se logró probar que los sujetos que dispararon contra el ingeniero vestían prendas de uso privativo de las Fuerzas Militares y además su muerte fue producto de ataques sistemáticos cometidos por parte de la guerrilla de las FARC.

Argumentó que sus derechos fundamentales invocados fueron vulnerados por la autoridad judicial accionada, en tanto incurrió en defecto sustantivo y fáctico al desconocer que el Ejército Nacional estaba cumpliendo con el deber estricto de protección y que se exoneraba de toda responsabilidad al configurarse la causal eximente del hecho exclusivo de un tercero. Como sustento del defecto fáctico alegado, sostuvo: «[…] Consideramos que en el presente caso existen contradicciones entre los mismos argumentos del Consejo de Estado en la sentencia, cuando concluye que el Ministerio de Defensa es responsable administrativamente, porque con la presencia permanente en el mismo lugar donde la víctima trabajaba, creo el riesgo excepcional, sin embargo está probado que en la zona del campamento la unidad militar no hacía presencia, como quiera que estaba asignada a la vigilancia privada.

Esta ausencia de tropa se justificaba como quiera que eran 9.000 hectáreas de la hidroeléctrica, por lo cual se priorizó los lugares donde de acuerdo a los antecedentes, era más probable la incursión de grupos armados ilegales. […]». Pretensión Como consecuencia de lo anterior, solicitó: «[…] solicito a su despacho ORDENAR AL ACCIONADO QUE SE PROFIERA UNA NUEVA DECISIÓN CON FUNDAMENTO EN LOS LINEAMIENTOS TRAZADOS POR LA JURISPRUDENCIA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA Y CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE TUTELAS CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL, y de los procesos de reparación directa, para que se profiera sentencia, considerando que bajo los títulos de falla del servicio y daño especial, no se encontró responsable al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, y que bajo el título de riesgo excepcional por la presencia de la tropa en el lugar de trabajo de la víctima, la zona del campamento estaba asignada a la vigilancia privada y que las unidades militares, no se encontraban en la zona de campamento. […]».

II. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto de 4 de febrero de 2020[5], el despacho sustanciador del presente asunto en primera instancia admitió la acción de tutela ejercida por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, a través de apoderado judicial, contra la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado por lo que ordenó su notificación como demandados; y como terceros interesados al Tribunal Administrativo de Antioquia, al Ejército Nacional, ISAGEN S.A. y a todos aquellos que actuaron en calidad de demandantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

Igualmente, de acuerdo a las disposiciones de los artículos 21 y 22 Ibídem., se solicitó a la autoridades judiciales que conocieron la causa ordinaria enviar copia del expediente en el que se tramitó el proceso de reparación directa promovido por la señora Elizabeth Hurtado Ángel y otro en su contra, con radicado 2001-04026. III. INFORME RENDIDO EN EL PROCESO 3.1.

Isagen[6]. El representante legal de la entidad rindió informe y efectuó una síntesis de las actuaciones procesales relevantes para solicitar que se haga el análisis de la sentencia de segunda instancia cuestionada para desestimar la condena decretada en aquella, de manera que coadyuvó la solicitud del Ministerio de Defensa 3.2. Consejo de Estado –sección tercera – subsección B, Tribunal Administrativo de Antioquia y demás vinculados.

Guardaron silencio durante el término de traslado. IV. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; determinación del problema jurídico; la decisión que se cuestiona y el caso concreto. 4.1.

Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 7 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 1983 de 2017[7], en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la misma Corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda […]», esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra la subsección B de la sección tercera del Consejo del Estado. 4.2.

Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional[8] como esta Corporación[9], inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable[10], y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia[11].

Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005[12] la Corte Constitucional[13] reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma[14] y de procedencia material[15] fijados[16] por la misma Corte[17]. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González[18], finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”.

Requisitos de procedencia general. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes[19], c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable[20], y d) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida dentro de una demanda de reparación directa.

Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo[21]: a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. 4.3.

Problema Jurídico. En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si: ¿la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por el Ministerio de Defensa Nacional al haber proferido la providencia de 20 de marzo de 2018, en donde incurrió, presuntamente, en vías de hecho por defecto sustantivo y fáctico al concluir que la presencia del Ejército Nacional en una planta hidroeléctrica de ISAGEN generó un riesgo excepcional y desconocer que se configuró la causal eximente del hecho exclusivo de un tercero? 4.4.

Del caso concreto. Una vez establecido el motivo de inconformidad expuesto por la parte tutelante, es necesario precisar las actuaciones que se surtieron en el proceso ordinario cuestionado en sede de tutela para analizar los cargos formulados frente a la decisión judicial atacada que cobró efecto de cosa juzgada. De las actuaciones surtidas en el proceso ordinario.

De las pruebas obrantes en el expediente que contiene el proceso de reparación directa promovido por la señora Elizabeth María Hurtado Ángel y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa con radicado 2001-04026, se observa que la parte demandante solicitó declararla administrativa y patrimonialmente responsable por la muerte del señor Armando Meluk Castro.

Así, una vez surtidas las actuaciones pertinentes, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió la sentencia de 6 de diciembre de 2011 con la que negó las pretensiones de la demanda. - Inconformes con la decisión de primera instancia, las partes interpusieron recurso de apelación que fue resuelto por la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 20 de marzo de 2018, revocó la providencia de 6 de diciembre de 2011 con la que el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las súplicas de la demanda, con fundamento en los siguientes motivos[22]: «[…] 35.

Las pruebas aportadas al proceso ofrecen una respuesta negativa al anterior cuestionamiento pues ellas son demostrativas de que ninguna de las entidades demandadas incurrió en alguna conducta que sea jurídicamente reprochable pues ambas adoptaron, en el ámbito de sus posibilidades, medidas concretas y oportunas para proteger la vida y la integridad de los trabajadores de la Central Hidroeléctrica Jaguas. 36.

Isagén, por una parte, buscó reducir el riesgo de una incursión armada a sus instalaciones asegurando la presencia permanente de la fuerza pública y de personal adscrito a una empresa de vigilancia privada, quienes tenían a su cargo la misión de proteger el personal, la infraestructura, la maquinaria y los equipos que ese encontraban en su interior (ver supra párr. 17.1 y 17.2).

Adicionalmente, en el año 1999, la empresa adelantó, por conducto de la ARL Suratep, un programa de prevención del riesgo público con el objeto de dotar a sus trabajadores de herramientas para conocer, prevenir y afrontar las amenazas existentes en materia de seguridad, tales como retenes, hurtos, hostigamientos, secuestros, asaltos, extorsiones y atentados contra personas e instalaciones.

De esta manera, Isagén quiso reducir las vulnerabilidades generadas por la fuerte presencia guerrillera en la zona donde el personal cumplía su labor (ver supra párr. 17.5). 37. Por otra parte, el Ejército Nacional dispuso de un contingente de soldados, adscritos a la Cuarta Brigada, que se asentó en las instalaciones de la Central Hidroeléctrica Jaguas, y que, como lo señalaron los señores José Ángel Suárez Ruíz y Ramón Eladio Moreno en declaraciones rendidas ante el a-quo (f. 636-642 c. 4), prestaba vigilancia permanente en el lugar. 38.

Ahora bien, el hecho de que estas medidas no hayan resultado efectivas para evitar que la guerrilla incursionara en la Central Hidroeléctrica Jaguas y acabara con la vida del ingeniero Meluk Castro, no compromete la responsabilidad de las entidades demandadas porque, como lo ha dicho antes esta Corporación, la obligación que emana del artículo 2 de la Constitución, la cual consiste en proteger la vida, la honra y los bienes de todas las personas que habitan el territorio nacional, es de medio y no de resultado, lo cual significa que su incumplimiento no depende de que se consume o no un determinado hecho violento, sino de que las autoridades pongan a disposición de la víctima los medios suficientes, adecuados y oportunos para prevenirlo y, en lo posible, evitarlo[23]. […] 41.

Por lo anterior se considera que era razonable que tanto el Ejército como Isagén S.A. E.S.P. opinaran que la presencia militar debía concentrarse en las oficinas, en la casa de máquinas y en la subestación, como afirma uno de los testigos que ocurrió[24], y no en el campamento El Bosque, pues para la protección de este lugar la empresa había contratado los servicios de una compañía de seguridad privada. […] 43.

Por lo expuesto, se concluye que las entidades demandadas no incurrieron en ninguna conducta jurídicamente reprochable, debido a que adoptaron las medidas necesarias para precaver una incursión guerrillera a las instalaciones de la Central Hidroeléctrica Jaguas, por lo que la muerte del ingeniero Meluk no les resulta imputable con fundamento en un régimen subjetivo de responsabilidad. […] 45.

En los casos en que el daño proviene de la actuación de un agente no estatal el factor de atribución es el riesgo excepcional, cuando éste ocurre como consecuencia del ejercicio de una actividad legítima y lícita de la administración que comporta un riesgo de naturaleza anormal o excesiva, esto es, un riesgo mayor al inherente o intrínseco de la actividad o que excede lo razonablemente asumido por el perjudicado.

Así, aunque el daño haya sido causado por un tercero, se considerará imputable al Estado cuando el objeto del ataque sea un bien o un personaje representativo del Estado, “bajo la consideración que la presencia o ubicación de aquellos blancos en medio de la población civil los convierte en objetivos militares de los grupos armados al margen de la ley en el contexto del conflicto armado o en objetivos de ataque cuando se vive una situación de exacerbada violencia como lo son los estados de tensión o disturbios internos, lo cual pone a los administrados en una situación de riesgo potencial de sufrir daños colaterales por la misma situación desentrañada por la violencia”[25]. 46.

En el caso concreto, está probado que la muerte del ingeniero Armando Meluk Castro se produjo en un contexto de ataques sistemáticos cometidos por la guerrilla de las FARC contra la industria energética del país y, más específicamente, contra las centrales hidroeléctricas donde la fuerza pública hacía presencia de manera permanente. Lo anterior significa que el daño es, desde el punto de vista jurídico, la concreción de un riesgo excepcional, creado lícitamente por la administración para el cabal desempeño de sus funciones. 47.

En efecto, la prueba testimonial y documental es clara en señalar que los guerrilleros ingresaron a la central con el objeto de materializar las amenazas que habían lanzado meses atrás contra la empresa Isagén S.A., a la que habían declarado objetivo militar por virtud de la relación de colaboración que mantenía con el Ejército Nacional, y que eligieron al señor Meluk para asesinarlo porque era el funcionario de mayor jerarquía presente en el lugar. 48.

En este sentido, es claro que tanto Isagén como el Ejército Nacional crearon, con su actividad, un riesgo excepcional que, al concretarse, compromete su responsabilidad, pues la primera desarrollaba su actividad en un contexto geográfico y político, caracterizado por una fuerte presencia guerrillera en el municipio de San Rafael y por la realización de ataques sistemáticos dirigidos a sabotear la prestación del servicio de energía eléctrica por parte del Estado; en tanto que la segunda hacía presencia permanente en el mismo lugar donde la víctima trabajaba, circunstancia que en la dinámica de la confrontación armada la ponía en el riesgo cierto de sufrir afectaciones en su vida y su integridad personal. 49.

En consecuencia, el daño le es imputable jurídicamente a Isagén S.A. E.S.P. y al Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, porque surge del ejercicio de una actividad que si bien es legítima –la prestación del servicio de energía eléctrica y la protección de la infraestructura energética–, debía cumplirse en condiciones de inseguridad para sus trabajadores y, especialmente, para quienes, como el señor Armando Meluk, ocupaban los cargos de mayor jerarquía al interior de la Central Hidroeléctrica Jaguas. […]» - Dentro del término de ejecutoria de la providencia de segunda instancia, Isagen S.A. y la llamada en garantía, Seguros Generales Suramericana S.A., presentaron solicitudes de aclaración y adición, respectivamente, las cuales fueron resueltas por la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado, a través del auto de 31 de julio de 2019, con el que se negó la aclaración y se accedió parcialmente a la solicitud de adición relacionada con el deducible pactado en el contrato de seguro suscrito con Isagen S.A. De la solución planteada al caso concreto.

Una vez precisadas las actuaciones surtidas al interior del proceso de reparación directa cuestionado en sede de tutela por el Ministerio de Defensa, así como la providencia cuestionada, es necesario indicar, de primera mano, que las inconformidades planteadas por la parte actora en el escrito inicial coinciden con los argumentos manifestados en la contestación de la demanda del proceso ordinario y demás oportunidades procesales, frente a lo cual debe recordarse que el mecanismo de amparo constitucional no puede ser utilizado como una tercera instancia para reabrir discusiones jurídicas ya concluidas y resueltas por el juez natural del asunto.

Sin embargo, lo anterior no es óbice para que esta Sala de decisión no efectúe algunas precisiones tendientes a aclarar las razones por las cuales se considera que en el asunto bajo estudio no se configuraron las vías de hecho endilgadas por la parte actora. Con el objeto de abordar el estudio de fondo del asunto puesto en consideración, se precisa advertir que: - El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 consagró la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos que ocasione por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el ejercicio de las funciones públicas.

De conformidad con lo expuesto por el Consejo de Estado, el modelo de responsabilidad estatal que introdujo la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen de imputación en particular [falla en servicio o responsabilidad objetiva], sino que dejó en manos del operador judicial la labor de establecer frente a cada caso en concreto, en aplicación del principio iura novit curia, cuál es el título que se debe aplicar en atención a la realidad probatoria que se ponga de presente.

Ahora bien, en cuanto al sub examine en el que el objeto del debate se centró en la responsabilidad del Estado por daños causados por actos violentos de terceros, es necesario precisar los contornos jurídicos delineados en pronunciamiento de unificación en el que la sección tercera del Consejo de Estado evidenció la evolución jurisprudencial bajo la cual se ha efectuado el análisis de distintos casos en materia de terrorismo bajo diversos títulos de imputación hasta trazar un derrotero que los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa deben observar al momento de dirimir un litigio de contornos similares.

Sentencia de unificación del Consejo de Estado. En vista de lo anterior, la sección tercera del Consejo de Estado, mediante la Sentencia de 20 de junio de 2017, radicado 19950059501, con ponencia del consejero Ramiro Pazos Guerrero efectuó un pronunciamiento en el que describió la manera cómo esta alta corte ha declarado la responsabilidad estatal por los daños causados por actos violentos de terceros al amparo del régimen de responsabilidad subjetivo (falla en el servicio) y objetivo (riesgo excepcional y daño especial).

En este sentido, se puntualizó que: «[…] 12. Los regímenes de responsabilidad estatal por daños causados por actos violentos de terceros: balance jurisprudencial 12.1. La Sección Tercera del Consejo de Estado ha atribuido responsabilidad patrimonial al Estado por daños ocasionados por actos violentos de terceros. Sin embargo, en algunos casos se ha constatado la participación estatal como fuente mediadora o concurrente en la producción de los daños, bien porque agentes públicos actuaron directamente en el acto violento o bien porque el daño es consecuencia de la represión del mismo.

En ese orden, la responsabilidad del Estado se ha visto comprometida, en razón a que él mismo participó en la concreción del daño de forma directa o indirecta. Además de ello, la jurisprudencia contencioso administrativa ha aceptado también, bajo la concurrencia de ciertas condiciones fácticas, que el Estado sea declarado responsable por los daños derivados de actos violentos perpetrados por agentes no estatales cuando hay ausencia de participación estatal. 12.2.

A guisa de ilustración, se describirá la manera cómo el Consejo de Estado ha declarado la responsabilidad estatal por los daños causados por actos violentos de terceros al amparo del régimen de responsabilidad subjetivo (falla en el servicio) y objetivo (riesgo excepcional y daño especial). […]» a). Falla en el servicio por omisión frente a daños causados por actos violentos de terceros.

Conforme a la metodología de estudio transversal planteada en la providencia de unificación, en tratándose de falla en el servicio frente a daños causados por terceros sin la participación de agentes estatales establece que necesariamente debe hacerse una valoración de los elementos de imprevisibilidad e irresistibilidad relacionados con la posición que tenía el Estado para conocer y evitar un acto violento proveniente de un tercero, el cual debe ser diferenciable geográficamente de otras posibles amenazas existentes en un contexto de violencia sociopolítico de conflicto armado interno. Ahora bien, en caso de no encontrarse configurados los mencionados elementos para atribuir responsabilidad al Estado, es necesario que el juez revise la posible configuración de una causal excluyente de responsabilidad estatal.

Al respecto, sostuvo: «[…] 13. Responsabilidad del Estado con fundamento en la falla del servicio por daños causados por actos violentos de terceros con participación estatal 13.1. El Consejo de Estado ha declarado la responsabilidad del Estado con fundamento en la falla del servicio cuando se han perpetrado actos violentos de terceros por parte de agentes no estatales en los que ha incidido de modo relevante la intervención estatal.

Tal es el caso de la toma armada del Palacio de Justicia por parte del movimiento insurgente -M-19-, ocurrida el 6 y 7 de noviembre de 1985, en la que se reprochó no solo la omisión del Estado en las medidas de seguridad brindadas al complejo judicial y a las personas que laboraban al interior del recinto, sino la actuación de la fuerza pública al desplegar el operativo de resistencia y recuperación del Palacio de Justicia, sin tener en cuenta las garantías mínimas que debían brindarse a los civiles que adentro del recinto juridicial se encontraban.

En sentido similar se pronunciaron sobre estos hechos el Tribunal Superior de Bogotá, el Tribunal Especial de Instrucción[26], la Comisión de la Verdad[27] y la Corte Interamericana de Derechos Humanos[28]. […] 14. Responsabilidad del Estado con fundamento en la falla del servicio por omisión frente a daños causados por actos violentos de terceros 14.1.

La declaratoria de responsabilidad del Estado opera también a partir del análisis de la falla del servicio cuando el daño se produce como consecuencia del acto violento perpetrado por agentes no estatales y el mismo era previsible y resistible para el Estado[29]; contrario sensu, se podría configurar una causal excluyente de responsabilidad para la entidad estatal[30].

Ser irresistible es la imposibilidad del obligado de llevar a cabo el comportamiento legal esperado y la imprevisibilidad ocurre cuando no es posible contemplar por anticipado su ocurrencia, esto es, el acontecimiento sucedió de manera súbita y repentina[31]. Por tanto, sólo cuando la entidad demandada conoció oportunamente de la posible ocurrencia de un acto violento proveniente de un tercero, tenía la competencia y la capacidad real de poner en obra medios, instrumentos, recursos y estrategias para anticiparse, evitar o mitigar los efectos lesivos de dicho acto, pero omitió ejercer oportunamente sus deberes jurídicos, deberá ser declarado responsable si el acto violento tiene lugar y los daños se concretan. […] 14.5.

De acuerdo con el anterior balance jurisprudencial, el Estado podrá ser declarado responsable con fundamento en la falla del servicio por un acto violento perpetrado por un agente no estatal, cuando: i) haya participado directa o indirectamente en la producción del hecho dañoso, o ii) no hubiere intervenido en el acto o hecho generador del daño, pero este le era previsible y resistible, y no adoptó las medidas necesarias e idóneas encaminadas a anticipar, evitar o mitigar el resultado dañoso, pudiendo y debiendo hacerlo. […] 14.9.

En conclusión, frente a los actos violentos de terceros, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado considera que el concepto de falla del servicio opera como fundamento de reparación cuando: i) en la producción del daño estuvo suficientemente presente la complicidad por acción u omisión de agentes estatales[32]; ii) se acredita que las víctimas contra quienes se dirigió de modo indiscriminado el ataque habían previamente solicitado medidas de protección a las autoridades y estas, siendo competentes y teniendo la capacidad para ello, no se las brindaron[33] o las mismas fueron insuficientes o tardías[34], de tal manera que su omisión es objeto de reproche jurídico (infracción a la posición de garante)[35]; iii) la población, blanco del ataque, no solicitó las medidas referidas; no obstante, el acto terrorista era previsible, en razón a las especiales circunstancias fácticas que se vivían en el momento, pero el Estado no realizó ninguna actuación encaminada a evitar de forma eficiente y oportuna el ataque[36]; y iv) el Estado omitió adoptar medidas de prevención y seguridad para evitar o atender adecuadamente una situación de riesgo objetivamente creada por este[37]. 14.10.

Aparte de la falla del servicio presentada en las dos variantes anotadas, el Consejo de Estado ha fundado también en el régimen de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional la responsabilidad del Estado por los daños causados por actos violentos de agentes no estatales. A continuación se estudiaran los principales casos en los que la Corporación ha aplicado dicho título de responsabilidad. b).

Riesgo excepcional en materia de daños causados por actos violentos de terceros. Por su parte, según las consideraciones efectuadas en la sentencia de unificación de 20 de junio de 2017, en caso de no acreditarse una falla en el servicio por infracción a un deber jurídico, cada asunto, según sus particularidades, puede ser analizado bajo el título de imputación de riesgo excepcional con la condición de que el acto proveniente del tercero este dirigido contra una institución estatal o persona que represente al Estado, de manera que en el evento en que el acto violento sea indiscriminado y con el único propósito de atemorizar y generar zozobra no es posible endilgar responsabilidad a los entes estatales. «[…] 15.

Responsabilidad estatal con fundamento en el riesgo excepcional por daños causados por actos violentos de terceros -responsabilidad objetiva- 15.1. En ausencia de falla del servicio, el Consejo de Estado se ha apoyado en el criterio de imputación de riesgo excepcional para atribuir responsabilidad al Estado por los daños causados por actos violentos perpetrados por agentes no estatales, cuya jurisprudencia naciente data de 1984[38].

Habrá lugar a la aplicación de este criterio de imputación, cuando el daño ocurre como consecuencia del ejercicio de una actividad legítima y lícita de la administración que comporta un riesgo de naturaleza anormal o excesiva, esto es, un riesgo mayor al inherente o intrínseco de la actividad o que excede lo razonablemente asumido por el perjudicado, y si dicho riesgo[39] se concreta y llega a producir un daño, este último deberá ser reparado por el Estado. 15.2.

La Sección Tercera ha considerado este título de imputación como fundamento de la responsabilidad estatal por los actos violentos perpetrados por terceros, bajo la consideración de que el ataque esté dirigido contra instalaciones oficiales, tales como estaciones de policía, cuarteles del Ejército Nacional -incluso si la fuerza pública reacciona o no violentamente para repeler el acto[40]-, centros de comunicaciones al servicio del Estado, oficinas estatales, redes de transporte de combustible[41], o también contra personajes representativos del Estado, bajo la consideración que la presencia o ubicación de aquellos blancos en medio de la población civil los convierte en objetivos militares de los grupos armados al margen de la ley en el contexto del conflicto armado o en objetivos de ataque cuando se vive una situación de exacerbada violencia como lo son los estados de tensión o disturbios internos, lo cual pone a los administrados en una situación de riesgo potencial de sufrir daños colaterales por la misma situación desentrañada por la violencia. 15.3.

De este modo, se infiere que el Estado no podrá exonerarse de responsabilidad bajo el argumento del cumplimiento a su deber de diligencia, pues a la luz de este título de imputación, esta causal exonerativa de responsabilidad resulta inane. En ese orden, para el surgimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado[42] se requiere de la realización de un riesgo excepcional, creado conscientemente, que hace evidente la ruptura del equilibrio frente a las cargas públicas y cuya única manera de exoneración opera cuando media una causa extraña imprevisible e irresistible como lo es la fuerza mayor, el hecho exclusivo y determinante de la víctima o el hecho exclusivo y determinante de un tercero. […] 15.6.

Para que el acto violento causado materialmente por terceros sea imputado al Estado es menester que, según lo dicho por esta Corporación, esté dirigido contra blancos selectivos, esto es, personas o instituciones representativas del Estado, pues si el acto violento es de carácter indiscriminado cuyo objetivo es provocar, como lo es el acto de terrorismo, pánico, temor o zozobra entre la población civil, no es posible declarar la responsabilidad del Estado con fundamento en el riesgo excepcional. […] 15.9.

En conclusión, los casos en los que se dilucida la declaratoria de responsabilidad estatal por daños ocasionados por actos violentos perpetrados por un tercero, donde no se acredita una falla del servicio por infracción a un deber jurídico interno o internacional, pueden, según sus particularidades, ser examinados a la luz del título de imputación objetivo de riesgo excepcional, bajo la condición de que el acto violentos proveniente del tercero esté dirigido en contra de un integrante o institución estatal, esto es, personas o entidades que representen al Estado.

No obstante, a continuación se examinará cómo la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado también que, en algunos eventos, le son imputables al Estado los daños causados por actos violentos cometidos por terceros bajo la teoría del daño especial. c). Daño especial en materia de daños causados por actos violentos de terceros.

Finalmente, el pronunciamiento de unificación menciona que, en todo caso, cuando tanto la falla en el servicio como el riesgo excepcional no se hayan configurado, el juez debe examinar cada asunto en particular también a la luz del daño especial, con el fin de determinar si el acto violento dirigido a un objetivo estatal resultó afectando un interés particular, eventualidad respecto a la cual destacó que, en principio, tal título de imputación ha sido utilizado de manera alternativa y concomitante con el de riesgo excepcional y la jurisprudencia al respecto no ha sido pacífica, razón por la cual debe tenerse en cuenta el juez contencioso administrativo debe analizar la realidad probatoria en cada asunto con el objeto de determinar aquel que se adecúe con mayor exactitud para efectuar el estudio de responsabilidad. «[…] 16.

Responsabilidad estatal con fundamento en el daño especial por daños causados por actos violentos de terceros -responsabilidad objetiva- 16.1. La teoría del daño especial, cuya primera aplicación data de 1947[43], ha sido empleada por el Consejo de Estado para resolver casos de responsabilidad estatal por daños causados por actos violentos perpetrados por agentes no estatales, si bien la falla del servicio ha sido el fundamento por antonomasia de la responsabilidad del Estado, también se destacan los casos en que ha sido aplicado el daño especial como título de imputación, cuando el acto estuvo dirigido contra un objetivo estatal en ejecución del cual se afectó un interés particular.

Se ha entendido que por razones de equidad y solidaridad esos daños no deben ser asumidos por la víctima, sino por el Estado que es el objetivo contra el cual estaban dirigidos los actos violentos. […] 16.4. Como sucedió con la sentencia del 30 de julio de 1992, se han emitido pronunciamientos en donde el Consejo de Estado estructura extrañamente la responsabilidad de manera alternativa o concomitante entre el daño especial y riesgo excepcional e incluso haciendo referencia en algunos eventos a elementos de falla del servicio, en cuya argumentación explica que la ruptura frente al principio de igualdad de las víctimas por la conflagración de actos violentos de terceros es fruto del sometimiento, por parte del Estado, a un riesgo de naturaleza superior a aquellos que los demás administrados soportan por el hecho de vivir en comunidad. […] 16.7.

En la jurisprudencia del Consejo de Estado la aplicación del régimen de responsabilidad objetiva por daños ocasionados por actos violentos de terceros no logra ser clara y univoca, en cuanto al título de imputación específico, por esta razón, se han venido aplicando extrañamente de manera concurrente o alternativa los títulos de daño especial y riesgo excepcional. 16.8.

Ahora, la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia del 10 de agosto de 2000[44], replanteó su postura respecto a la aplicación concurrente o alternativa de distintos regímenes de responsabilidad en casos de actos violentos emanados de terceros y, en consecuencia, apuntaló el juicio de imputación del Estado sobre el fundamento de la falla del servicio o el riesgo excepcional.

Así, frente a este último, aclaró que prosperaría en caso de que se probara que el daño infligido a la población civil era producto de un acto violento dirigido a una persona o institución representativa del Estado, y que aquel se originó como consecuencia de la concreción de un riesgo excepcional creado lícita y conscientemente por el Estado. […] 16.15.

Pese a esta línea decantada de evolución de la responsabilidad estatal, no se desconoce que la Sección Tercera se resistió a hacer sucumbir la aplicación del título de imputación de daño especial para casos de actos violentos de terceros. En efecto, en sentencia del 3 de mayo de 2007[45] esta postura resurgió, el Consejo de Estado condenó a la Nación a título de daño especial por los perjuicios sufridos por una menor de edad como consecuencia de las lesiones infligidas por la explosión de una granada lanzada por delincuentes a su domicilio en la ciudad de Medellín, quienes se enfrentaban en el exterior con miembros de la fuerza pública. […] 16.17.

Igualmente, en la sentencia del 9 de abril de 2008, si bien se condenó al Estado a reparar los perjuicios reclamados por los propietarios de un inmueble que resultó destruido con ocasión de un ataque guerrillero en el municipio de La Calera, Cundinamarca, a título de falla del servicio, porque el acto violento del que fue víctima la población civil era previsible y la alcaldesa había solicitado con antelación protección y medidas de seguridad que no fueron oportunamente atendidas, se presentaron sendos salvamentos y aclaración de voto por parte de algunos magistrados[46].

En el escrito de disidencia se señaló que el título de imputación aplicable al caso concreto era el daño especial, ya que ante la ausencia de prueba que estructurara la falla, el daño se concretó por un acto de hostilidad en contra del Estado, organización que tiene su génesis en la voluntad de los asociados, entre los que hace parte el mismo demandante y, por ende, es la sociedad representada en el Estado que, en virtud de los principios constitucionales de solidaridad y equidad, debía reparar[47]. 16.18.

Finalmente, en el año 2008, la Sección retomó definitivamente el título del daño especial y sostuvo que la obligación de indemnizar por actos violentos de terceros en los que estuviera involucrado el ataque a un componente representativo del Estado nacía del rompimiento de las cargas públicas al que habían sido sometidos los habitantes afectados por dichos ataques. […] 16.19.

En el año 2011, la Sección Tercera del Consejo de Estado se dividió en tres subsecciones las cuales continuaron aplicando de manera indiscriminada los regímenes objetivos de daño especial y riesgo excepcional, y el régimen subjetivo de falla del servicio en casos de responsabilidad del Estado por actos violentos de terceros. Ante el movimiento pendular que se presentaba en las posiciones jurisprudenciales, el pleno de la Sección Tercera del Consejo de Estado con ocasión del estudio de un caso acaecido en el municipio de Silvia, Cauca, en el que se endilgaba la responsabilidad del Estado por actos violentos perpetrados por grupos de las FARC a la estación de policía de dicho municipio donde resultó afectado un inmueble de propiedad de un civil, señaló que, así como la Constitución de 1991 no privilegió ningún título de imputación a fin de atribuirle responsabilidad al Estado, tampoco el juez contencioso administrativo podía escoger un único título de imputación para juzgar este tipo de casos, toda vez que en función de la situación fáctica probada dentro del proceso los escenarios podrían variar: En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación. En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia[48]. 16.20.

Ahora, se debe aclarar que si bien en este caso se decidió declarar la responsabilidad del Estado a título de daño especial, no por ello todos los casos de daños por actos violentos provenientes de terceros se deben juzgar de la misma manera, máxime cuando la sentencia dejó en la órbita de autonomía del juez su configuración, de conformidad con las diferentes variables fácticas y jurídicas que pueden presentarse en cada caso. […]» Así, una vez citados los apartes más relevantes de la referida decisión judicial de unificación, se evidencia que en aquella la sección tercera del Consejo de Estado fijó una serie de lineamientos a tener en cuenta en asuntos similares en los que se estudie la imputación de responsabilidad estatal como consecuencia de hechos violentos.

De tal manera, debe precisarse que en el mencionado pronunciamiento se propone el análisis autónomo y sucesivo de cada título de imputación en el evento de responsabilidad del Estado por daños antijurídicos causados por actos violentos de terceros, pero entendida tal metodología como parte de la cláusula general de responsabilidad consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política, pues, básicamente, se entiende que en el evento de descartarse la responsabilidad de la administración bajo uno de tales regímenes el juez contencioso administrativo debe proceder al estudio del asunto bajo el siguiente.

En este orden de ideas, se observa que la estructura metodológica de la Sentencia de unificación de 20 de junio de 2017 propone comenzar por establecer la responsabilidad estatal con fundamento en la falla del servicio por daños causados por actos de terceros con participación estatal, después de lo cual, descartado aquel, debe procederse a la determinación de una falla por omisión frente a daños causados por actos violentos de terceros; y, así, de manera subsiguiente, debe procederse a valorar los supuestos del caso particular bajo el de riesgo excepcional y daño especial, descartando así la configuración de cada título de imputación. Causales exonerativas de responsabilidad – culpa exclusiva del hecho de un tercero. Ahora, no se puede olvidar que, de manera subyacente al estudio de responsabilidad del Estado en este tipo de asuntos, el juez de lo contencioso administrativo debe estar atento a la configuración de las causales eximentes de responsabilidad, tales como la fuerza mayor, el caso fortuito, el hecho exclusivo de la víctima o el de un tercero, esta última respecto a la cual resulta necesario ahondar en cuanto a su concepto y alcance.

Al respecto y para comenzar es necesario precisar que para atribuir responsabilidad al Estado por distintas circunstancias es necesario que confluyan 3 elementos, estos son: el daño, la causa o hecho generador y el nexo de causalidad que permite imputar el primero de los mencionados o la conducta al agente estatal. El último de los componentes mencionados, es decir, el nexo causal se entiende como la relación causa-efecto que permite atribuir a una persona un resultado (en el caso de la responsabilidad estatal, el daño) y, en consecuencia, declararla como consecuencia de su acción u omisión, de tal forma que si tal estudio debe efectuarse, independientemente del título de imputación empleado, de no encontrarse probada la relación mencionada, es inocuo continuar con el juicio de responsabilidad.

Así, la jurisprudencia de la sección tercera del Consejo de Estado ha sostenido que la posibilidad de exonerarse de responsabilidad en el régimen subjetivo se hace probando la ausencia de falla, la inexistencia de nexo causal o la causa extraña, en tanto, en el objetivo solo es posible acreditando los dos últimos de los mencionados. Ahora, teniendo en cuenta la diferenciación entre causalidad e imputación que ha trazado la mencionada sección de esta corporación judicial, debe señalarse que la existencia de las causales para eximir de responsabilidad no rompen el nexo causal sino que impiden la imputación del daño al demandado[49].

En cuanto a este tema, el consejero y doctrinante Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en su obra “Tratado de Derecho Administrativo – derecho de víctimas y responsabilidad del Estado”[50], dice: «[…] 108, En su definición básica la causalidad es el vínculo, nexo, o ligamen que una la causa a un efecto, “siguiendo el principio de que todo tiene una causa y que, en las mismas condiciones, las mismas causas producen los mismos efectos”. […] 120.

De acuerdo con lo anterior, no se puede plantear que la distinción mera, esto es, las ciencias naturales, y el de la segunda, es decir, el derecho, sino que debe considerar a la ciencia del derecho, porque la racionalidad exige que se parta de una sucesión de hechos, respecto de los cuales opera el pensamiento para permitir que, aplicando las reglas de cognición y de coordinación, se pueda alcanzar una percepción o convicción sensorial de la que se infiera el juicio o valoración jurídica del daño (atribución), o del hecho objeto del juicio de responsabilidad. […] 123.

Luego, lejos de excluirse mutuamente, la relación de causalidad- imputación permite armonizarlas, incluso en la propia tesis de la imputación objetiva, o en la de la imputación del riesgo, donde el factor causal presta utilidad al momento de determinar si la lesión o daño se causó, o si cabe extraer una eximente que rompe la conexión o relación de causalidad. […]».

Teniendo en cuenta lo anterior, el hecho del tercero como causal eximente de responsabilidad requiere de algunas condiciones como el que sea i) imprevisible, ii) irresistible y iii) ajeno al demandado, además de que este debe ser la causa adecuada, determinante o única. Al respecto, Santofimio, en el citado texto, menciona: «[…] La problemática que plantea el hecho del tercero radica en su análisis desde la óptica de la causalidad, o bien en el marco de la tendencia moderna de la imputación objetiva, o en la construcción de los deberes positivos del Estado.

Sin embargo, la tendencia es a reducir la discusión a la determinación de condiciones para que el hecho del tercero opere y, si cabe, exigir que se reúnan las mismas condiciones que para la fuerza mayor. Si nos atenemos a los presupuestos inicialmente tratados en la ponencia ello resulta equivocado, ya que sería valorar el hecho del tercero desde la perspectiva propia del debate de causalidad, de la determinación de si causalmente como eximente tiene la entidad para producir la ruptura de la “superada” relación de causalidad, cuyo lugar en el juicio de imputación se elabora en la actualidad ésta en el ámbito de la imputabilidad del Estado. […]».

Por su parte, cuando el hecho del tercero como causal eximente no es único o determinante del daño, es necesario efectuar un estudio en cuanto a la concurrencia de causas o la con causalidad en el juicio de imputación fáctica, tal como lo explica el mencionado doctrinante, de la siguiente manera: «[…] El juicio de imputación fáctica por el(los) daño(s) antijurídico(s) que se produce(n) exige determinar si dicho resultado está solo en cabeza de la administración pública, bien sea por su acción, actividad, servicio, omisión o inactividad, o si para su concreción es necesaria la intervención de un tercero particular, o de la propia víctima en su consumación. Se trata de causas que no siendo únicas, exclusivas, eficientes y determinantes, son necesarias por su contribución a la producción del daño antijurídico, e inescindibles en el iter del hecho dañoso, de manera que la exclusión de alguna de ellas impida la consumación parcial, completa o total de dicho hecho. 151.

La concurrencia de acciones, actividades, servicios, omisiones o inactividades realizadas por diferentes sujetos de derecho público que hacen parte de la administración pública no impone una dificultad para su atribución si la premisa para atribuir la responsabilidad fáctica y jurídica supera la tesis organicista del Estado, De manera que si bien pueden actuar diferentes entidades públicas o agentes del Estado la responsabilidad se afirma del Estado, al radicar en este todas las funciones, deberes y mandatos convencionales, constitucionales o legales, generando una responsabilidad solidaria. 152.

No obstante, cuando dicha concurrencia se presenta entre las acciones, actividades, servicios omisiones o inactividades y los actos u omisiones de las propias víctimas, o de terceros, la comprensión implicar hacer responsable a todos aquellos que hayan contribuido a la producción del daño antijurídico. Al respecto puede afirmarse una premisa clásica del derecho de la responsabilidad según la cual si “el ejercicio de muchas personas, de actividades similares, no puede más que atender a un resultado global limitado, parecería que cada una pierde eficacia en lo que las otras lo ganan. 153.

Este último supuesto y premisa llevan jurisprudencialmente a comprender que en aquellos casos en los que en la producción del daño antijurídico interviene el Estado, un tercero, el hecho o la culpa de la propia víctima, o la culpa personal del agente, y lo desplegado o dejado de hacer por estos no es exclusivo y determinante, habrá lugar a afirmar la concausalidad, lo que implica una atribución fáctica de la responsabilidad de todo aquello en lo que contribuyó el sujeto sobre el que recae el juicio de imputación, y con base en lo que se afirmará, en términos de atribución jurídica (en algunos eventos ha servido para que en caso de concurrencia de dos actividades peligrosas se afirme la exigencia de la demostración de la falla probada en el servicio, o implica la contribución de ambas en la producción del daño antijurídico, la solidaridad de la responsabilidad, así como en la dosificación del quantum indemnizatorio al momento de valorar la reparación de los perjuicios, e incluso la ausencia de imputación a la administración pública cuando concurre el hecho de la víctima y de un tercero. […]».

Una vez establecidos los lineamientos generales bajo los cuales debía orientarse la decisión judicial cuestionada en sede de tutela en esta oportunidad, contrario a lo argumentado por el tutelante, en la providencia acusada se observa que el juez de segunda instancia efectuó un estudio del caso puesto a su consideración supeditado a la normatividad y la jurisprudencia aplicables, pues comenzó por estudiar el asunto bajo el régimen de responsabilidad subjetivo, es decir, la falla en el servicio, representada en el deber de protección para concluir que no era posible endilgarle responsabilidad al Estado bajo aquel; sin embargo, continuó con el análisis de aquel a la luz del régimen objetivo por riesgo excepcional, en el cual encontró los elementos necesarios para su configuración, por lo que concluyó: «[…] el daño le es imputable jurídicamente a Isagén S.A. E.S.P. y al Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, porque surge del ejercicio de una actividad que si bien es legítima –la prestación del servicio de energía eléctrica y la protección de la infraestructura energética–, debía cumplirse en condiciones de inseguridad para sus trabajadores y, especialmente, para quienes, como el señor Armando Meluk, ocupaban los cargos de mayor jerarquía al interior de la Central Hidroeléctrica Jaguas […]».

Lo anterior, en la medida en que en este tipo de asuntos el juez de conocimiento debe verificar el material probatorio aportado al encartado, con el fin de corroborar las pruebas que acreditaban el daño, la causa y el nexo causal, frente a lo cual debe resaltarse que si bien jurisprudencialmente se ha sostenido que es necesaria la conjunción de los elementos de: i) irresistibilidad, ii) imprevisibilidad y iii) ajeno al demandado para configurar una causal eximente de responsabilidad como el hecho de un tercero, la presencia de aquellos se subsume en circunstancias como las previamente mencionadas, ya que se demostró en el expediente que el sector energético venía siendo parte de un actuar delictivo y sistemático por parte de la guerrilla de las FARC.

Así pues, se observa que la corporación judicial acusada no incurrió en las vías de hecho alegadas y, contrario a lo afirmado por la parte accionante, se debe señalar que no se encuentra actuación contraria a derecho en tal sentido, pues al verificar el análisis efectuado por la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado, se evidencia que valoró cada una de las pruebas aportadas para determinar el riesgo excepcional creado y la imposibilidad de configurarse la causal eximente del hecho de un tercero en el caso concreto, por lo que se pudo inferir: «[…] 17.1.

En virtud del convenio de colaboración n.º 46/569 –cuya fecha es ilegible– el Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional se comprometió a “prestar una especial atención, según su criterio, a las labores destinadas a mantener las condiciones de protección y seguridad requeridas en las actividades, instalaciones e infraestructuras industriales, fijas y móviles” de las centrales San Carlos, Jaguas y Calderas de propiedad de Isagén S.A. E.S.P. Este convenio estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2000 y se firmó en atención a las siguientes consideraciones especiales (copia auténtica del convenio n.º 45/569 y de su anexo 1 –f. 471-476 c. 4–): […] 17.2.

El 31 de agosto de 1998 Isagén S.A. E.S.P. y la empresa Miro Seguridad Ltda. suscribieron el contrato n.º 46/283 en virtud del cual ésta última se obligó para con la primera a prestar los servicios de vigilancia permanente y protección requeridos para la seguridad del personal, las instalaciones, maquinarias, equipos y materiales de Isagén que se encontraban en las centrales hidroeléctricas de San Carlos, Jaguas y Calderas.

El plazo inicial del contrato era de doce (12) meses contados a partir de la orden de iniciación, pero éste se prorrogó en varias oportunidades mediante cláusulas adicionales, por lo que el contrato estuvo vigente hasta el 30 de septiembre de 2001 (copia auténtica del contrato n.º 46/283 y de las cláusulas adiciones 1, 2, 3, 4, 5 y 6 suscritas el 20 de enero de 1999, el 30 de agosto de 1999, el 20 de enero de 2000, el 11 de agosto de 2000, el 24 de enero de 2001 y el 28 de agosto de 2001, respectivamente –f. 480-490 c. 4–). 17.3.

El 17 de agosto de 2000, aproximadamente a las 8:30 pm, un grupo de hombres armados llegó hasta el campamento El Bosque, de la Central Hidroeléctrica Jaguas de propiedad de Isagén S.A. E.S.P. Luego de reunir a todos los trabajadores, lanzaron un discurso proselitista en contra del gobierno nacional y de la empresa, advirtiendo a los presentes que esa noche darían muerte a dos de ellos en represalia porque ésta última colaboraba con los grupos paramilitares.

A continuación preguntaron si había directivos de Isagén y quién estaba a cargo de las instalaciones. Como nadie habló, reiteraron las amenazas de muerte en contra del personal, lo cual motivó el ingeniero Armando Maluk Castro, quien ejercía el cargo de director de operaciones y mantenimiento de la Central, a identificarse como el responsable de la parte técnica.

Dicho esto, uno de los sujetos armados le disparó en dos oportunidades, causándole la muerte (copia auténtica del documento titulado “Investigación de accidentes de trabajo enfoque causa-efecto”, elaborado por Isagén –f. 108 c. 3–; original de la nota de prensa titulada “El día en que todos lloraron a Meluk”, publicada en el periódico El Colombiano el 10 de septiembre de 2000 –f. 49 c. 3–; original de la nota de prensa titulada “Armando se sacrificó por nosotros”, publicada en el periódico El Espectador el 23 de septiembre de 2000 –f. 49 c. 3–; boletín de novedades n.º 002, elaborado por la división de talento humano de Isagén –f. 164 c. 3–; copia auténtica del certificado del registro civil de defunción –f. 9 c. 3–; original del acta del levantamiento del cadáver –f. 690 c. 4–). 1.4.

Perpetrado el homicidio, los sujetos armados volvieron a indagar a los presentes por los directivos de Isagén pero como nadie respondió, anunciaron que elegirían al azar cuatro o cinco personas más para asesinarlas. En ese momento, un perro que pertenecía a la empresa de vigilancia, el cual se encontraba amarrado, comenzó a ladrar, ocasionando que uno de los atacantes se volviera hacía él y le disparara en repetidas oportunidades.

Fue ahí cuando los intrusos decidieron marcharse no sin antes apoderarse de varios bienes de propiedad de Isagén, de destruir el casino de los trabajadores y de advertir a todos ellos que debían abandonar las instalaciones de la empresa en un plazo máximo de 24 horas (copia auténtica del documento titulado “Investigación de accidentes de trabajo enfoque causa-efecto”, elaborado por Isagén –f. 108 c. 3–; original de la nota de prensa titulada “El día en que todos lloraron a Meluk”, publicada en el periódico El Colombiano el 10 de septiembre de 2000 –f. 49 c. 3–; original de la nota de prensa titulada “Armando se sacrificó por nosotros”, publicada en el periódico El Espectador el 23 de septiembre de 2000 –f. 49 c. 3–). 17.5.

En el año 1999 la administradora de riesgos profesionales Suratep implementó, por solicitud de Isagén S.A. E.S.P., un programa de prevención del riesgo público con el objeto de que los trabajadores de las centrales hidroeléctricas de San Carlos y Jaguas conocieran “el riesgo público como un hecho real que los puede afectar en cualquier momento y que de hecho los ha afectado, para que de esta forma y después de estudiar las características del fenómeno de violencia construyan las medidas preventivas que permitan que sean menos vulnerables a ser víctimas de riesgo público y sepan cómo actuar en caso de que se presente” (presentación del programa de atención preventiva del riesgo público –f. 168 c. 3–). 17.6.

Este programa se desarrolló en seis sesiones de modalidad teórico práctica, cada una de las cuales se enfocó en el tratamiento de un tema distinto. Así, en la cuarta sesión, realizada los días 29 y 30 de junio y 1 y 2 de julio de 1999, se presentaron un conjunto de estrategias encaminadas a la prevención de situaciones de violencia, las cuales atendían al propósito de alcanzar los siguientes objetivos generales y específicos (informe de fecha 15 de julio de 1999, elaborado por Suratep –f. 207-215 c. 3–): […] 17.7.

Finalmente, en la quinta sesión, realizada los días 27, 28, 29 y 30 de julio de 1999, se adelantaron un conjunto de actividades tendientes a la identificación de comportamientos y normas de conducta para prevenir y enfrentar los eventos de riesgo público tales como asaltos, atracos, atentado a personas o instalaciones, retenes, secuestros, hostigamientos y extorsión (informe de fecha 17 de agosto de 1999, elaborado por Suratep –f. 216-242 c. 3–). 17.8.

El 23 de diciembre de 1999 la compañía de seguros Suramericana expidió a favor de Isagén S.A. E.S.P. la póliza de responsabilidad civil n.º 37437, por valor de $19 000 000 000, en virtud de la cual la primera convino en “indemnizar al asegurado todas las sumas que el asegurado tenga que pagar por razón de su responsabilidad de pagar compensación o daños y/o a consecuencia de lesión personal o daños a la propiedad ocasionados por un evento relacionado con el negocio”.

La póliza tenía una vigencia de doce meses, contados desde el 21 de diciembre de 1999 (copia auténtica de la póliza de seguros –f. 113- 53 c. 3–). 17.9. En el mes de mayo de 2000 el noveno frente de las FARC, adscrito al bloque José María Córdova, hizo circular un comunicado en el cual acusó al Ejército de utilizar las centrales hidroeléctricas del oriente antioqueño como bases de operaciones para atacar a la población civil.

Previamente, en el mes de marzo del mismo año, la misma guerrilla había declarado, por medio de otro comunicado, a Isagén y a las centrales hidroeléctricas donde se asentaba el Ejército, como objetivos militares (copia de los comunicados –f. 94, 101 c. 7): […] 17.10. Días antes del homicidio del señor Meluk, las FARC incursionaron en el municipio de San Rafael, donde incineraron cuarenta vehículos, dos puestos de servicios y asesinaron a tres personas (copia del oficio n.º 480 del 20 de septiembre de 2000, suscrito por el comandante de la estación de policía de San Rafael –f. 41 c. 7; nota de prensa titulada “San Rafael, sitiado por las FARC”, publicada en el periódico El Colombiano el 17 de agosto de 2000 –f. 259 c. 3–). […]».

Visto el contenido de la providencia acusada en lo relacionado con la determinación del material probatorio aportado en contraste con la conclusión a la que arribó[51], se observa que la corporación judicial accionada efectuó un análisis coherente de las pruebas obrantes en el encartado. De esta manera, encuentra la Sala que la corporación judicial acusada no incurrió en la vía de hecho endilgada y, contrario a lo afirmado por la parte accionante, no se encuentra actuación contraria a derecho, pues al verificar el análisis efectuado por la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado se evidencia que este valoró cada una de las pruebas aportadas al proceso.

En tal sentido, se observa que los referidos medios probatorios fueron analizados en conjunto y que, contrario a lo argumentado por la parte actora, para la corporación accionada sirvieron de sustento para concluir que el daño causado era atribuible al Estado. Corolario de lo dicho en esta providencia, se advierte que la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado no incurrió en defecto sustantivo y fáctico, pues los argumentos por este expuestos como juez natural del proceso de reparación directa resultan razonables sin que se observe la presencia de una vía de hecho, de tal forma la providencia cuestionada, en cuanto al fondo del asunto, está debidamente sustentada, es decir cumple rigurosamente con los estándares de motivación, en tanto se seleccionaron las fuentes normativas que se consideraron aplicables al caso, acompañando el análisis de los hechos y las pretensiones a las instituciones y normas, máxime si se tiene en cuenta que la parte actora no alega en forma alguna que se hayan pretermitido instancias procesales u oportunidades que le impidieran el acceso a la administración de justicia o al debido proceso, diferente, es que no esté de acuerdo con la interpretación de los hechos y de las pruebas realizada por la autoridad judicial accionada en la providencia acusada.

En suma, las reglas de derecho aplicables al caso fueron razonadamente elegidas, esto es, la autoridad judicial accionada dio cuenta detallada del porqué de su decisión. No hay, entonces, falta de aplicación de los preceptos llamados a orientar la decisión, ni se incurrió en una interpretación absurda o desmesurada de los preceptos que orientan el trámite de los procesos de reparación directa o la normatividad y jurisprudencia aplicables en cuanto a responsabilidad del Estado en asuntos de actos violentos ejecutados por terceros.

Ahora, es claro que la simple discrepancia de criterios entre el promotor del amparo constitucional y las razones de la providencia atacada, es insuficiente para quebrar la autonomía de que goza el juez natural para tomar las decisiones de las que este es responsable desde la perspectiva penal, patrimonial y disciplinaria. En ese sentido y dado que el análisis del juez de la causa ordinaria tiene sustento en criterios razonables, en la valoración de las pruebas y en la jurisprudencia que consideró aplicable, no resulta procedente que el juez constitucional efectúe modificación alguna en la decisión judicial atacada, pues, se reitera, el juez natural es autónomo en sus determinaciones, aún más cuando se trata de la apreciación del material probatorio allegado al proceso.

Así las cosas, no se observa vulneración de los ius fundamentales invocados, en la medida en que no se configuró vía de hecho por defecto sustantivo y fáctico señalados, por lo que, en consecuencia negará el amparo invocado por el Ministerio de Defensa Nacional dentro de la acción de tutela interpuesta contra la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, V. FALLA PRIMERO. NEGAR el amparo solicitado dentro de la acción de tutela interpuesta por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional contra la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta providencia por telegrama o por el medio más expedito de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 17 de febrero de 2020. [2] Folios 1 a 12. [3] En el año 2004, el proceso fue acumulado. [4] Tanto Isagen S.A. como Suramericana Seguros presentaron solicitudes de aclaración y adición del pronunciamiento, las cuales fueron resueltas a través de proveído de 31 de julio de 2019. [5] Visible de folios 20 vto. del cuaderno principal. [6] Folios 34 a 41. [7] Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela [8] En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. [9] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991.

Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC- 1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). [10] Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T- 766 de 1998 y SU-563 de 1999. [11] Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp.

No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. [12] Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. [13] Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. [14] También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii.

Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi.

Que no se trate de sentencias de tutela. [15] También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix.

Violación directa de la Constitución. [16] Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. [17] Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. [18] Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. [19] Al contestar la demanda de reparación directa y ejercer los recursos procedentes en el trámite del proceso ordinario. [20] En tanto se presentaron solicitudes de aclaración y adición de la sentencia de segunda instancia las cuales fueron resueltas mediante pronunciamiento del 31 de julio de 2019, notificado por edicto desfijado el 23 de agosto de la misma anualidad y la acción de tutela se interpuso 5 meses y 8 días después, es decir, el 31 de enero de 2020. [21] a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. [22] Folios 74 a 108 vto. del cuaderno de tutela. [23] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, exp. 1994-N8725, C.P. Daniel Suárez Hernández.

En similar sentido, véase la sentencia de 18 de mayo de 2017, exp. 36386, C.P. Jaime Orlando Santofimio. [24] El señor Ramón Eladio Moreno fue interrogado, en diligencia practicada ante el a-quo, acerca del sitio de ubicación del Ejército para la fecha en que ocurrieron los hechos, a lo cual el testigo respondió: “A mi no me consta que áreas tenía el Ejército para vigilar, solo los vi ubicados junto a la casa de máquinas, subestación y oficinas, allí los veía ubicados” (f. 640 c. 4). [25] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de junio de 2017, exp. 18860, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. [26] El Tribunal Especial de Instrucción concluyó que el “6 de noviembre de 1985, el Palacio de Justicia y sus ocupantes habituales, se encontraban bajo la custodia y protección de celadores particulares, inadecuadamente armados y, por lo mismo, en incapacidad material de prestar el servicio a que estaban llamados, a pesar de lo cual tuvieron actuación valerosa en cumplimiento de su deber.

(…) El deber primordial de las autoridades sobre protección a las personas en sus vidas, honra y bienes, se acrecienta cuando hay amenaza pública y todavía más cuando con ella se pone en peligro la función de administrar justicia. Establecida, pues, la preexistencia de las amenazas proferidas simultáneamente por grupos subversivos y por mafias de narcotraficantes, el Gobierno tenía el deber de mantener, o mejor, aumentar las medidas de protección y seguridad de los organismos amenazados, con su anuencia o sin ella, poniendo en ejecución programas similares a los previstos para los altos dignatarios de la Nación, y a las que se adoptan durante la permanencia en el país de Jefes de Estado o cuando sobrevienen graves alteraciones del orden público”.

Informe del Tribunal Especial de Instrucción (expediente de prueba, 30538), citado por Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Rodríguez Vera y otros (desaparecidos del palacio de justicia) vs. Colombia, sentencia del 14 de noviembre de 2014, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. [27] La Comisión de la Verdad también concluyó que: “es indiscutible que las Fuerzas Militares y los organismos de seguridad del Estado debían establecer mecanismos para evitar y contener las actividades del grupo subversivo M-19, ya que desde 1984 y, en particular, desde abril de 1985 se esperaban acciones de gran magnitud con ocasión del recrudecimiento de las acciones de este movimiento.

Y era ampliamente conocido por parte de tales instituciones la posible toma del Palacio de Justicia, y la fecha aproximada de la misma, cuya finalidad era el secuestro de los 24 Magistrados de la Corte Suprema”. Informe de la Comisión de la Verdad. Al respecto, en un informe del Ejercito Nacional se establece que “[l]os antecedentes relacionados y las comunicaciones enviadas por los Comandos Superiores, permitieron alertar a las tropas de la Décima Tercera Brigada y mantener Unidades de reacción con capacidad de operar rápidamente”.

Informe del Ejercito Nacional titulado Análisis Operación Palacio de Justicia (expediente de prueba, folios 35334 y 35335), citado por Ibíd [28] La Corte Interamericana de Derechos Humanos manifestó que “(i) existía una situación de riesgo real e inmediato en perjuicio de los Magistrados de la Corte Suprema, Consejeros de Estado, demás empleados y visitantes del Palacio de Justicia;

(ii) el Estado conocía dicho riesgo; pero (iii) no adoptó las medidas necesarias, suficientes y oportunas para contrarrestar ese riesgo, pues (iv) aun cuando llevó a cabo un estudio de seguridad y diseñó un plan de seguridad, dicho plan no se encontraba funcionando al momento de los hechos, cuando todavía persistía el riesgo. Por tanto, la Corte consider[ó] que el Estado no cumplió con su deber de prevenir y proteger adecuadamente a las 15 víctimas del presente caso que laboraban o se encontraban visitando el Palacio de Justicia, al momento de la toma por parte del M-19, a través de la adopción de medidas oportunas y necesarias de protección”: caso Rodríguez Vera y otros (desaparecidos del palacio de justicia) vs. Colombia, sentencia del 14 de noviembre de 2014, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). [29] En relación con la responsabilidad del Estado por los daños causados por actos violentos de terceros, la jurisprudencia ha considerado desde 1990 que hay lugar a condenar al Estado cuando el hecho se produce con ocasión de una falla del servicio de vigilancia. Al respecto ver la sentencia del 11 de diciembre de 1990, M.P. Carlos Betancur Jaramillo, rad. 5.417, en la que se condenó al Estado por la muerte de una persona que viajaba como pasajera en un bus que fue incinerado por un grupo de agitadores que protestaba por el alza en el servicio público de transporte, cerca de la UIS en Santander, por considerar que hubo falla del servicio al no prestarse una adecuada protección en un sitio de alta peligrosidad, conocido de antemano por las autoridades.

Esta postura fue reiterada en sentencia del 11 de noviembre de 1993, M.P. Daniel Suárez Hernández, rad. 8.233, en la cual se condenó al Estado por los perjuicios ocasionados al actor por el incendio del vehículo de su propiedad, producido por grupos terroristas, que protestaron por un alza del transporte. Igualmente, en sentencia del 30 de octubre de 1997, M.P. Juan de Dios Montes Hernández, rad. 12.273, se condenó al Estado por los daños sufridos por el vehículo de servicio público que cubría la ruta Cali- Buenaventura al considerar que hubo falla del servicio, pues no obstante la solicitud de la empresa para suspender la ruta en consideración a la escalada terrorista que se venía desarrollando en el sector y en particular contra los vehículos de la Empresa Expreso Trejos Ltda., el INTRA se negó a atender su petición bajo amenaza de sanción y tampoco prestó la vigilancia requerida. [30] Sobre las causales de exoneración de responsabilidad estatal, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 1994, rad. 9276, M.P. Daniel Suárez Hernández; sentencias del 25 de julio y 27 de noviembre de 2002, rad. 13811 y 13090, respectivamente, M.P. María Elena Giraldo; sentencia del 16 de febrero de 2006, rad 14307, M.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia del 26 de marzo de 2008, rad. 16530, M.P. Mauricio Fajardo Gómez;

Subsección B, sentencia del 26 de junio del 2014, rad. 26029, M.P. Danilo Rojas Betancourth; Subsección C, sentencia del 7 de septiembre de 2015, rad. 34158, M.P. Jaime Orlando Santofimio; Subsección A, sentencia del 29 de abril de 2015, rad. 32014, M.P. Hernán Andrade Rincón (E). [31] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2008, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, rad. 16344, entre otras sentencias sobre el carácter imprevisible e irresistible. [32] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de septiembre de 1997, rad. 10.140, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

También ver la sentencia del 29 de mayo de 2014 de la Subsección B, Sección Tercera, rad. 30.377, M.P, Stella Conto Díaz del Castillo, en la que se absolvió al Estado porque no se acreditó la participación de agentes de la fuerza pública en la masacre de la Vereda La Fagua, Chía, ni se probó que los miembros de la comunidad que conocieron del riesgo de la realización de homicidios selectivos en dicha vereda entablaron denuncias o puesto en conocimiento de las autoridades esta situación ni tampoco que el atentado fuera previsible. [33] Con fundamento en ese título de imputación se accedió a las pretensiones de los demandantes en sentencias de la Sección Tercera de 11 de diciembre de 1990, rad. 5.417, M.P. Carlos Betancur Jaramillo; 21 de marzo de 1991, rad. 5.595, M.P. Julio César Uribe Acosta; 19 de agosto de 1994, rad. 9.276 y 8.222, M.P. Daniel Suárez Hernández; 2 de febrero de 1995, rad. 9.273, M.P. Juan de dios Montes; 16 de febrero de 1995, rad. 9.040, M.P. Juan de dios Montes; 30 de marzo de 1995, rad. 9.459, M.P. Juan de dios Montes; 27 de julio de 1995, rad. 9.266, M.P. Juan de dios Montes; 6 de octubre de 1995, rad. 9.587, M.P. Carlos Betancur Jaramillo; 14 de marzo de 1996, rad. 11.038, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; 29 de agosto de 1996, rad. 10.949, M.P. Daniel Suárez Hernández y 11 de julio de 1996, rad. 10.822, M.P. Daniel Suárez Hernández, entre muchas otras. [34] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de diciembre de 2013, rad. 30.814, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

En este sentido, véase la sentencia el 11 de julio de 1996, rad. 10.822, M.P. Daniel Suárez Hernández, mediante la cual la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por la muerte del comandante de guardia de la cárcel del municipio de Cañasgordas (Antioquia) durante un ataque armado perpetrado por presuntos guerrilleros, aprovechando las deficientes condiciones de seguridad que presentaba el establecimiento carcelario. [35] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de noviembre de 2008, rad. 20511, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Este fue el título de imputación a partir del cual se declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados a las víctimas de la toma del Palacio de Justicia. Al respecto, véanse, entre otras, las sentencias del 16 de febrero de 1995, rad. 9.040, M.P. Juan de Dios Montes; del 27 de junio de 1995, rad. 9.266, M.P. Juan de Dios Montes; del 3 de abril de 1995, rad. 9.459, M.P. Juan de Dios Montes; y del 29 de marzo de 1996, rad. 10.920, M.P. Jesús María Carrillo. [36] La sentencia del 12 de noviembre de 1993, rad. 8233, M.P. Daniel Suárez Hernández, responsabiliza al Estado por los daños causados con la destrucción de un bus de transporte público por parte de la guerrilla del ELN, en protesta por el alza del servicio de transporte entre los municipios de Bucaramanga y Piedecuesta (Santander).

A juicio de la Sala, el daño es imputable a título de falla del servicio porque, aunque la empresa transportadora no solicitó protección a las autoridades, éstas tenían conocimiento que en esa región “el alza del transporte genera reacciones violentas de parte de subversivos en contra de los vehículos con los cuales se presta ese servicio público”.

Ver igualmente: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de junio de 1997, rad. 11.875, M.P. Daniel Suárez Hernández. [37] Este no es un acto típico de terrorismo; no obstante, esta fue la postura asumida por la Sección Tercera del Consejo de Estado al resolver la acción de reparación directa originada en la toma guerrillera a la base militar de Las Delicias en el departamento de Putumayo, sentencia de 25 de mayo de 2011, rad. 15.838, 18.075, 25.212 (acumulados).

M.P. Jaime Orlando Santofimio. [38] La teoría del riesgo excepcional se aplicó por primera vez por el Consejo de Estado para fundar la responsabilidad del Estado en la sentencia de la Sección Tercera del 2 de febrero de 1984, rad. 2744, M.P. Eduardo Suescún Monroy: “El caso en estudio corresponde precisamente a uno de los varios eventos que comprende la responsabilidad sin falta, el denominado por algunos expositores riesgo excepcional.

Tiene ocurrencia cuando el Estado, en desarrollo de una obra de servicio público utiliza recursos o medios que colocan a los particulares o a sus bienes en situación de quedar expuestos a "un riesgo de naturaleza excepcional" (Laubadere) el cual dada su gravedad, excede las cargas que normalmente deben soportar los mismos particulares como contrapartida de las ventajas que resultan de la existencia de ese servicio público.

Si el riesgo llega a realizarse y ocasiona un daño, sin culpa de la víctima, hay lugar a responsabilidad de la Administración, así no haya habido falta o falla del servicio”. [39] Sobre la diferencia entre riesgo excepcional y riesgo social, ver entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de diciembre 5 de 2006, rad. 28.459, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, con aclaración de voto del magistrado Mauricio Fajardo Gómez. [40] En las sentencias de 6 de octubre de 2005, rad.

AG-00948, M.P. Ruth Stella Correa; de 4 de diciembre de 2006, rad. 15.571, M.P. Mauricio Fajardo; y de 5 de diciembre de 2006, rad. 28.459, M.P. Ruth Stella Correa, la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la responsabilidad extracontractual del Estado por los daños padecidos por los habitantes de distintos municipios del país cuando se presentaban reyertas armadas entre los subversivos y la fuerza pública. [41] La Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados el 17 de marzo de 1991, en la vereda El Entable del municipio de Albán (Cundinamarca), cuando guerrilleros de las FARC activaron una carga explosiva en un tramo del poliducto de propiedad de la Empresa Colombiana de Petróleos –Ecopetrol– que se extiende entre Puerto Salgar y Bogotá, cuya detonación produjo una explosión de gas propano y un incendio que afectó los bienes muebles e inmuebles ubicados en los predios rurales del demandante.

Ver. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de octubre de 2012, rad. 18.472, M.P. Danilo Rojas Betancourth. Otro caso semejante es aquel que se produjo por la voladura de un tramo del oleoducto Trasandino, de propiedad de Ecopetrol. En aquella oportunidad, dijo la Sala: “(…) no hay razón para limitar la responsabilidad estatal a los eventos en los cuales el ataque terrorista se dirige contra un objetivo militar o policivo, sino que debe extenderse a todos aquellos casos en los que el blanco sea ‘un objeto claramente identificable como del Estado’, ya que la justificación para establecer el vínculo causal es la misma: el riesgo particular que se crea con una actividad que ha sido elegido por los terroristas como objetivo.

Tal es el caso del oleoducto (…)”. Sentencia del 11 de diciembre de 2003, rad. 12.916 y 13.627, M.P. Ricardo Hoyos Duque. [42] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2000, rad. 11.585, M.P. Alier Eduardo Hernández. [43] El antecedente primigenio que podemos identificar de aplicación de la teoría del daño especial en Colombia data del 29 de julio de 1947 en la cual se declaró responsable al Estado por los daños ocasionados al periódico EL SIGLO.

En virtud de la declaratoria de estado de sitio motivada por la alteración del orden público con ocasión del intento de golpe de estado al Presidente Alfonso López Pumarejo el 10 de julio de 1944 en Pasto, el gobierno expidió un decreto con fuerza de ley que ordenó la suspensión temporal del periódico con ocasión de un acordonamiento de las instalaciones por parte de la policía nacional en 1944.

El Consejo de Estado aplicó por primera vez el título de imputación de daño especial como fundamento de la responsabilidad sin falla por el perjuicio excepcional y anormal ocasionado a la víctima al excederse en la imposición de un gravamen que produjo una ruptura en el equilibrio ante las cargas públicas. En consecuencia, se condenó al Estado a reparar los perjuicios sufridos por dicho medio de comunicación por que se le impidió publicar entre el 11 de julio y el 6 de agosto de 1944, en razón a las medidas tomadas por el gobierno provisional durante el estado de turbación del orden público decretado.

Consejo de Estado, sentencia de 29 de julio de 1947, M.P. Gustavo A. Valbuena, actor “El Siglo S.A”, A.C.E., Año XIX, Tomo LVI, No 357-361. [44] Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia del 10 de agosto de 2000, rad 11.585. Esta sentencia ha sido reiterada en varios fallos posteriores, entre ellos, el del 14 de julio de 2004, rad. 14.592. [45] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 2007, rad. 16696, M.P. Enrique Gil Botero. [46] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de abril 9 de 2008, rad.18.769, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, con aclaración de voto del magistrado Enrique Gil Botero y salvamentos de voto de los magistrados Ramiro Saavedra Becerra y Ruth Stella Correa Palacio; éstos últimos se opusieron a la declaratoria de responsabilidad en la medida que no estaba probada una falla del servicio ni tampoco que el acto violento en contra de la población hubiera sido previsible. [47] La postura del magistrado Gil Botero fue planteada nuevamente en el salvamento de voto a las sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 9 de junio de 2010, rad. 17.626 y 18.536, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Estas sentencias absolvieron de responsabilidad al Estado porque los daños no podían ser atribuidos al Estado, en tanto se configuraba el hecho exclusivo y determinante de un tercero, esto es, el acto violento ajeno a la entidad demandada. En los salvamentos de voto se dijo que sí procedía aplicar la teoría del daño especial en los respectivos casos -el primero de una joven fallecida con ocasión de un acto violento por parte de subversivos en las instalaciones de Telecom del municipio de Gámeza ubicadas en el primer piso del palacio municipal y el segundo la destrucción de un establecimiento de comercio al estallar un artefacto explosivo-. [48] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de abril 19 de 2012, rad. 21.515, M.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia de agosto 23 de 2012, rad. 23.219, M.P. Hernán Andrade Rincón. Estas decisiones se refieren a los daños causados a inmuebles de propiedad de la población civil durante el ataque perpetrado por la guerrilla de las FARC a la estación de policía del municipio de Silvia (Cauca) el 19 de mayo de 1999.

Esta providencia cuenta con salvamento de voto de los magistrados Carlos Alberto Zambrano Barrera y Mauricio Fajardo Gómez. El primero consideró que había que denegar las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: i) la responsabilidad de la administración con fundamento en el régimen de daño especial se genera cuando el Estado, a través de sus servidores, realiza una actividad legítima con la cual ocasiona un daño a miembros de la sociedad, con lo cual rompe el equilibrio de las cargas públicas, situación que no tiene por qué ser soportada por parte de los administrados; ii) el Estado debe ser condenado patrimonialmente solamente en aquellos eventos en los cuales se demuestre el nexo de causalidad existente entre la acción u omisión estatal con el daño sufrido; en los demás casos, deberán actuar los mecanismos que han sido creados legislativamente con el propósito de proveer asistencia a las personas que han sido afectados con estos hechos.

El segundo magistrado argumentó: i) la aplicación en este caso del daño especial como título jurídico de imputación se lleva a escenarios en los que la relación de causalidad deja de ser un hecho -que como tal debe estar sujeto a prueba y ser verificable-, para convertirse en un discurso en el que la constatación no cuenta, sin importar la actuación del Estado -lícita o ilícita- para soportar la declaratoria de responsabilidad, exclusivamente, en la característica exageradamente anormal del daño que afectó a las víctimas, acudiendo así, en el fondo, a ordenar una indemnización con base en el principio de solidaridad; ii) se parte de supuesto equivocado, porque el sólo hecho de que en cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales la fuerza pública hubiere hecho frente -como le correspondía- a un ataque guerrillero no la hace responsable por los perjuicios que tales terceros les infligieron a los pobladores de ese municipio; iii) ninguna actuación imputable a la entidad demandada aparece como causante -directa ni indirectamente- de los daños por los cuales se la ha llamado a responder, de lo cual resulta que se condenó al Estado a pagar una indemnización sin que hubiere nexo alguno de causalidad entre sus acciones u omisiones y los daños antijurídicos que le fueron imputados.

Esta decisión tuvo igualmente aclaraciones de los magistrados Danilo Rojas Betancourth y Stella Conto Díaz del Castillo. El primero sostuvo que i) no se probó que el daño se haya originado en una actuación legítima de la administración y no existió evidencia de que las afectaciones de la vivienda de propiedad de la demandante hayan sido causados por la fuerza pública, lo que hacía inaplicable el título del daño especial al caso concreto; ii) el fallo intenta superar el nexo de causalidad al afirmar que la noción de actuación legítima, sobre la cual descansa la teoría del daño especial, “no debe reducirse a la simple verificación de una actividad en estricto sentido físico, sino que comprende también aquellos eventos en los cuales la imputación es de índole principalmente jurídica”, pero este planteamiento resulta equivocado porque el principio de solidaridad no puede tomarse como criterio de atribución de responsabilidad, sin desconocer los principios que sustentan la obligación de reparar que es exigible al Estado y uno de ellos es el de responsabilidad derivado de los artículos 2 y 90 de la Constitución; iii) el deber de solidaridad -en el cual descansa la teoría del daño especial- no puede servir como criterio para atribuir responsabilidad al Estado por los daños ocurridos en el marco del conflicto armado interno. La segunda magistrada sostuvo que no le asiste razón a la Sección cuando acude al daño especial como título de imputación, dado que el inmueble de la demandante resultó afectado en un hostigamiento insurgente y no en el desarrollo -estricto- de una actividad legítima de la administración y trajo a colación la sentencia del 13 de septiembre de 1991, rad. 6.453, M.P. Daniel Suárez Hernández en la cual se afirmó que “la aplicación de este régimen [daño especial] (…) supone siempre la existencia de una relación de causalidad directa entre una acción legítima del Estado y el daño causado, lo cual descarta, por definición, todo daño en el que el autor material sea un tercero” -se subraya-. [49] Sentencia de 11 de febrero de 2009, sección tercera del Consejo de Estado, expediente 17145. [50] Universidad Externado de Colombia.

Primera edición. Noviembre 2017. Págs 105 y 106. [51] Citada previamente en el acápite de providencia cuestionada.