ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL / CÁLCULO DE LOS FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA EN EL IBL - Aquellos objeto de cotización / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO [L]a Sala deberá analizar (…) sí la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal accionado, incurrió en los defectos: a) material o sustantivo; b) desconocimiento del precedente; c) violación directa de la Constitución; y d) fáctico, alegados por la tutelante como sustento de vulneración de los derechos fundamentales invocados, por cuanto negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la accionante con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio.

(…) [A juicio de la sala,] el argumento propuesto por la tutelante que se sustenta en que las circunstancias fácticas y jurídicas de su caso y las del analizado en la providencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, son disímiles, no es de recibo, dado que el Consejo de Estado determinó que es aplicable a los individuos que se benefician del régimen de transición y, que se pensionan con los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, presupuesto que analizado en conjunto con la jurisprudencia constitucional tiene aplicación para los [regímenes] generales a los que esta remite, además, conviene precisar que de dicha regla jurisprudencial se excluyeron los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, situación que no es la del caso en concreto, tal y como lo considero el Tribunal accionado en la sentencia cuestionada.

Adicionalmente, observa esta Sala que en el proceso ordinario no fue objeto de discusión la norma del sistema pensional anterior que debía aplicarse para el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión, pues, la controversia se suscitó en torno a la aplicación del Ingreso Base de Liquidación (IBL). (…) Ahora bien, en relación con el desconocimiento de la providencia del 13 de febrero de 2014 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, esta Sala (…) observa que el fallo citado por la tutelante no ostenta dichas características, por cuanto se trata de una decisión adoptada al interior de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que no se fijó algún lineamiento que pudiera ser omitido por el Tribunal accionado.

(…) Por último, resulta relevante destacar que demandante no cumplió con la carga argumentativa mínima que permita analizar de fondo el defecto fáctico alegado. Así las cosas, esta Colegiatura negará amparo deprecado. (…) NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de la doctora Rocío Araújo Oñate, sin medio magnético a la fecha. FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00896-00(AC) Actor: BLANCA GLADYS SANABRIA TRIANA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA -SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Decide la Sala la acción de tutela formulada por la señora BLANCA GLADYS SANABRIA TRIANA, por conducto de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo Con escrito radicado el 11 de marzo de 2020[1] en la Secretaría General del Consejo de Estado, la accionante promovió el mecanismo constitucional con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y seguridad social, “derechos adquiridos” y, los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad, progresividad y no regresividad de los derechos laborales, confianza y expectativa legítima, y la inescindibilidad de la norma.

Dichas garantías constitucionales las consideró vulneradas con ocasión de la sentencia proferida el 10 de octubre de 2019 por la Sección Segunda Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se confirmó la decisión de 24 de enero de 2019 adoptada por el Juzgado Primero Administrativo de Facatativá, quien denegó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 25269-33-33-001-2015-00830-01, presentado por la accionante contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 1.2.

Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: 1. La señora Blanca Gladys Sanabria Triana nació el 7 de febrero de 1957[2], es decir que, para el 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años edad, motivo por el cual se encuentra dentro del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2.

La accionante manifestó que “completó más de 20 años de servicios laborados con entidades públicas y cotizadas en entidades privadas con el ISS”, por esta razón afirmó que su pensión debe liquidarse con el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios de conformidad la Ley 71 de 1988. 3. Mediante Resolución No. GNR 130337 de 21 de abril de 2014 la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual vitalicia a favor de la actora[3], de conformidad con los requisitos del artículo 12 del Decreto 758 de 1990 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 4.

El 10 de octubre de 2014 la tutelante solicitó al hoy extinto Instituto Colombiano de Seguros Sociales (I.S.S.) el desarchivo del expediente administrativo y la reliquidación de su pensión según lo consagrado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por medio de Resolución No. GNR 115691 del 23 de abril de 2015, se accedió a la solicitud atendiendo lo contemplado en el Decreto 758 de 1990, por ser la disposición más favorable. 5.

Inconforme con lo anterior, la señora Blanca Gladys Sanabria Triana interpuso recurso de apelación que fue resuelto con Resolución No. VPB 57451 del 20 de agosto de 2015, en la que se confirmó la disposición recurrida. 6. En consecuencia, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en el Juzgado Primero Administrativo de Facatativá[4], autoridad judicial que en audiencia inicial del 31 de octubre de 2017 fijó el litigio en los siguientes términos: “(…) Conforme a los hechos, la manifestación sobre estos efectuada en la contestación de la demanda, se determina que el asunto litigioso en el presente proceso versa sobre la legalidad de las Resoluciones No. 11591 del 23 de abril de 2015 y su confirmatoria VPB 57451 de 20 de agosto de 2015.

Y de manera específica el litigio frente a los actos acusados se centra en determinar, conforme a los cargos de nulidad formulados, el régimen aplicable para la liquidación de la mesada pensional de la demandante y si es procedente la reliquidación…” 7. Mediante fallo del 24 de enero de 2019, el Juzgado en mención negó las pretensiones del medio de control, toda vez que, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos cuestionados, indicó que la accionante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tal razón el reconocimiento de su mesada pensional está sujeto a las reglas de la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, en virtud de la cual el Ingreso Base de Liquidación (IBL) se encuentra regulado en el inciso 3º de la norma referida. 8.

El 30 de enero de 2019 la accionante apeló dicha providencia, en el escrito señaló que tenía un derecho adquirido antes de la expedición de las providencias C-258 de 2014, SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y, la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, en consecuencia, presentó las excepciones de inconstitucionalidad e ilegalidad. 9.

El recurso de alzada fue resuelto por la Sección Segunda Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien en sentencia de 10 de octubre de 2019 estableció como problema jurídico el siguiente: “De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación, el problema jurídico por resolver se contrae a determinar si para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la señora Blanca Gladys Sanabria Triana, se debe aplicar en su integridad el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, con la Ley 33 de 1985, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en su último año de servicio, o por el contrario, como lo estima la entidad accionada con los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1884”[5]. 10.

En este orden, el Tribunal confirmó la decisión del a quo al determinar que “el ente de previsión adecuó la situación fáctica de la demandante al régimen pensional contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993” decisión que se “ajusta a los lineamientos jurisprudenciales tanto de la Corte Constitucional, como del Consejo de Estado”[6]. 2.

Fundamentos de la solicitud Alegó que la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, en segunda instancia del proceso ordinario, incurrió en los defectos: (i) material o sustantivo; (ii) desconocimiento del precedente; (iii) violación directa de la Constitución; y (iv) fáctico. 1. Defecto material o sustantivo La tesis planteada por la accionante descansa en torno a las normas aplicables para el caso concreto, haciendo especial énfasis al régimen de transición que debió tener en cuenta la Sección Segunda Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En este orden, señaló que la autoridad judicial accionada desconoció: los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 7º y 9º de la Ley 71 de 1988, 45 del Decreto 1045 de 1978 y 6º del Decreto 2709 de 1994. Bajo esa tesitura, afirmó que su mesada pensional tiene que liquidarse con el 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

En consecuencia, propuso la “excepción de inconstitucionalidad de la parte final del inciso primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”, toda vez que, dicha disposición es contraria a lo consagrado en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo[7]. 2. Desconocimiento del precedente jurisprudencial En criterio de la parte actora, la decisión objeto de reproche no tuvo en cuenta la sentencia de 13 de febrero de 2014 proferida por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado[8], en la que de conformidad con la Ley 71 de 1988 se “ordenó liquidar la pensión por aportes con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios”.

Adicionalmente, indicó que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación[9] estaba vigente para la fecha en la que se consolidó como derecho adquirido su estatus pensional, providencia que fue desconocida por el Tribunal accionado. Por otro lado, advirtió que la decisión de unificación jurisprudencial proferida por la Sala Plena del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo el 28 de agosto de 2018[10], no debe ser tenida en cuenta para resolver el presente asunto, pues, se trata de casos disímiles, dado que en dicho proceso la demandante no contaba con veinte (20) años de servicio para el 25 de julio de 2005[11], presupuesto que sí cumple la aquí tutelante, además, expuso que la norma aplicable a su reconocimiento pensional es la Ley 71 de 1988 y, el fallo de unificación se dirige a las pensiones liquidadas con la Ley 33 de 1985, por lo tanto, concluyó que no existe identidad fáctica y jurídica.

Del mismo modo, expuso que la retrospectividad de la jurisprudencia debe beneficiar a los asociados y no perjudicarlos. En consecuencia, propuso las excepciones de inconstitucionalidad e ilegalidad de la sentencia de unificación en mención. Igualmente, solicitó la inaplicación de las sentencias C-258 de 2013, SU- 230 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, dicha petición la sustentó en los principios de no retroactividad y la no retrospectividad de la jurisprudencia y, las providencias del 19 y 31 de julio de 2018 proferidas por la Sección Primera y Quinta de esta Corporación[12], en las que según la accionante se dispone la “no aplicación de las sentencias de la H. Corte Constitucional y ordena emitir nuevo fallo al Tribunal accionado acorde a la Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del H. Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010”.

Sumado a lo anterior, indicó que los fallos proferidos por la Corte Constitucional tienen como argumento la sostenibilidad fiscal, fundamento que en el sentir de la accionante se contrapone al artículo 334[13] de la Constitución Política y a la sentencia del 12 de diciembre de 2017, proferida por la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado[14], en la que se advirtió que dicho principio no puede servir como fundamento “para negar derechos fundamentales de los pensionados”. 3.

Violación directa de la Constitución De conformidad con lo expuesto en el escrito de tutela, la decisión reprochada vulneró las garantías consagradas en los artículos 1º, 13, 29, 48, 53, 93, 228, 230 y 334 de la Carta Política, por cuanto el Tribunal accionado no tuvo en cuenta los derechos laborales adquiridos por la tutelante antes de la expedición de la jurisprudencia que se aplicó a su caso, situación que conllevó al quebranto de los principios de confianza y expectativa legítima, favorabilidad, irrenunciabilidad, progresividad y no regresividad.

Adicionalmente, afirmó que la providencia reprochada desconoció el bloque de constitucionalidad, puntualmente, el artículo 1º del Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo, por cuanto “todo lo que devenga el trabajador al constituir salario se debe tener en cuenta al momento de reconocer su prestación pensional”. 4. Defecto fáctico Este reproche fue referido por la tutelante en el escrito de tutela, sin embargo, no expuso el sustento de vulneración. 3.

Petición de amparo constitucional La pretensión de la demanda de tutela es la siguiente: “1. Que se ordene estudiar y desvirtuar cada uno de los derechos fundamentales citados como violados y en caso negativo porque (sic) no se presentaría la violación. Lo anterior porque en muchas tutelas se citan como la no violación de algunas normas citadas como violadas y no se estudian otras normas violando el derecho de defensa. 2.

Que se ordene tutelar el derecho fundamental del accionante a la seguridad social, el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, derecho a la igualdad, derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de los derechos laborales, la inescindibilidad de la norma, defecto fáctico, defecto sustantivo, violación del precedente constitucional vertical y por violación directa de la constitución artículos 1,13, 29, 48, 53, 93 y 230 y las leyes 71 del 88, Art. 6 del Decreto 2709 de 1994, Art. 21 C.S.T. y demás normas citadas. 3.

Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferir una nueva providencia judicial ordenando reliquidar la pensión de mi mandante de conformidad con la sentencia del H. Consejo de Estado Sección Segunda Subsección A del 13 de febrero de 2014 Consejero Ponente Alfonso Vargas Rincón, expediente 25000-23-25-000-2012-01566-01 (1676-13), demandante: Nepomuceno Carreño Remolina, demandado: Instituto de Seguros Sociales I.S.S. al resolver un recurso de apelación confirma el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que ordenó liquidar la pensión por aportes con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio”. 4.

Trámite de la acción de tutela Mediante auto del 13 de marzo de 2020 se admitió la presente solicitud de amparo y se dispuso la notificación de la parte actora y de los Magistrados de la Sección Segunda Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en calidad de autoridad judicial accionada. Con providencia del 13 de abril de 2020 se ordenó vincular al Juzgado Primero Administrativo de Facatativá, en su condición de juez de primera instancia del proceso ordinario cuestionado y, comunicar la existencia de la presente acción constitucional a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

Adicionalmente, se solicitó en calidad de préstamo a los despachos judiciales referidos el expediente radicado con el número 25269-33-33-001- 2015-00830-00. Teniendo en cuenta que el medio de control no fue allegado dentro del término otorgado, mediante auto de 5 de mayo de 2020 se requirió por segunda vez al Juzgado Primero Administrativo de Facatativá, por ser el Despacho judicial competente para realizar el trámite.

En virtud de lo anterior, se recibió en esta Corporación el 11 de mayo de 2020 en formato digital[15]. 5. Contestaciones Realizadas las notificaciones ordenadas y remitidas las comunicaciones de rigor en debida forma[16], se recibieron las siguientes intervenciones: 1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda Subsección B La judicatura accionada manifestó que la solicitud de amparo carece de fundamento, pues, la providencia cuestionada “no desconoció el precedente judicial invocado ni se configuró defecto sustantivo alguno”.

En ese sentido, puntualizó que aplicó la sentencia de 28 de agosto de 2018, en la que el Consejo de Estado interpretó el artículo 48 de la Constitución Política y, en relación con el ingreso base de liquidación manifestó: “92… El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.” (Negrillas del texto).

Señaló que el caso de la señora Blanca Gladys Sanabria Triana se resolvió de conformidad con el precedente aplicable, en virtud del cual negó las pretensiones de la demanda, por cuanto la tutelante solicitó la inclusión de factores salariales sobre los cuales no realizó la cotización al sistema de seguridad social en pensión. En gracia de discusión, señaló que el artículo 9º de la Ley 71 de 1988 contempla que “… tendrán derecho a la reliquidación de la pensión, tomando como base el promedio del último año de salarios y sobre los cuales haya aportado al ente de previsión social”.

En este orden, en la reliquidación de la pensión por aportes se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales se haya aportado al ente de previsión social. Por último, solicitó que se declare la improcedencia de la acción dado que la sentencia se profirió “de acuerdo con lo alegado y probado en sus fundamentos de hecho y de derecho, conforme a las normas aplicables de la Constitución Política, Ley y la jurisprudencia, y en ella se encuentran consignados ampliamente los motivos que llevaron a la Sala a confirmar la sentencia de primera instancia”. 2.

Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Hizo referencia a las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en orden a manifestar que “el despacho accionado procedió conforme a la ley y la constitución así: (i) aplicó las normas relativas en la materia (ii) aplicó los preceptos constitucionales sobre el particular (iii) aplicó la jurisprudencia existente en la materia y (iv) las actuaciones del despacho no transgreden, violan o amenazan los derechos fundamentales del accionante”.

Además, aseveró que el mecanismo de amparo no puede constituirse en una tercera instancia, dicho argumento lo sustentó en la sentencia C-543 de 1992 que dispuso: “La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales”.

Señaló que acceder a las pretensiones de la demanda implicaría invadir las competencias del juez ordinario y exceder las constitucionales, toda vez que, no se probó la vulneración de los derechos fundamentales invocados y, tampoco un perjuicio irremediable[17]. Adicionalmente, indicó que “no se probaron razones que hagan viable la inmutabilidad de la sentencia demandada a través de tutela”.

En síntesis, expuso que el presente asunto “no cumple con las causales de procedibilidad” y, por lo tanto, debe declararse su improcedencia. 3. Juzgado Primero Administrativo de Facatativá El 11 de mayo de la presente anualidad allegó el expediente del medio de control radicado con el número 25269-33-33-001-2015-00830-00 y, a pesar de haber sido notificado en debida forma, guardó silencio respecto del fondo del asunto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer en primera instancia de la acción de tutela presentada por la señora BLANCA GLADYS SANABRIA TRIANA en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015[18], modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, en el artículo 2º del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Problema jurídico De conformidad con la solicitud de amparo constitucional, la Sala deberá analizar: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, (iii) sí la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal accionado, incurrió en los defectos: a) material o sustantivo; b) desconocimiento del precedente; c) violación directa de la Constitución; y d) fáctico, alegados por la tutelante como sustento de vulneración de los derechos fundamentales invocados, por cuanto negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la accionante con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[19] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas disímiles sobre el tema[20].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[21]. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente”[22].

(Subraya fuera de texto). A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, admitió el estudio de las solicitudes de amparo constitucional que se presenten contra providencia judicial, en orden a establecer si vulneran algún derecho fundamental. Para lo cual es indispensable observar los lineamientos jurisprudenciales fijados hasta el momento, como expresamente lo indica la providencia de unificación. En consecuencia, fue necesario precisar bajo qué parámetros procedería ese análisis, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud del fallo de unificación de 5 de agosto de 2014[23], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y reiteró que es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

Con esta providencia se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[24] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

Por tanto, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; y iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los mecanismos judiciales, ordinarios y extraordinarios de defensa, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia[25].

En este orden y de conformidad con la línea trazada por la Corte Constitucional, son requisitos o causales especiales para la prosperidad de la solicitud de amparo constitucional, los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[26] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[27]. i. Violación directa de la Constitución”[28]. En este orden, se reitera que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.

Examen de los requisitos de procedencia adjetiva 1. Tutela contra tutela La Sala no encuentra reparo alguno frente a este requisito, pues a través de la presente acción se cuestiona la decisión adoptada en segunda instancia, por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con número 25269-33-33-001-2015-00830- 00, promovido por la tutelante contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 2.

Inmediatez Este juez constitucional evidencia que el mecanismo de tutela se ejerció en un término razonable, toda vez que la decisión cuestionada fue proferida el 10 de octubre de 2019[29] y la acción se radicó el 11 de marzo de 2020, es decir dentro del término razonable contemplado tanto por la Corte Constitucional como por esta Corporación, esto es, seis (6) meses a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la providencia objeto de debate. 3.

Subsidiariedad Finalmente, la Sala encuentra que la parte actora no dispone de otros medios de defensa judicial, sean ordinarios o extraordinarios, para cuestionar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección B. Conviene precisar que no se configuran las causales señaladas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, para que proceda el recurso extraordinario de revisión. Por otro lado, teniendo en cuenta que la tutelante invocó la indebida aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018[30] y el desconocimiento de los fallos del 4 de agosto del 2010[31] y del 13 de febrero de 2014[32], resulta necesario analizar lo referente al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Al respecto, el artículo 257 de la Ley 1437 de 2011 dispuso: “Artículo 257.

Procedencia. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia procede contra las sentencias dictadas en única y segunda instancia por los tribunales administrativos. Tratándose de sentencias de contenido patrimonial o económico, el recurso procederá siempre que la cuantía de la condena o, en su defecto, de las pretensiones de la demanda, sea igual o exceda los siguientes montos vigentes al momento de la interposición del recurso: 1.

Noventa (90) salarios mínimos mensuales legales vigentes, en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad”. Si bien los supuestos fácticos y jurídicos de la presente acción constitucional concuerdan con la causal señalada en el artículo 258 ibídem, lo cierto es que no se cumple con el requisito de la cuantía mínima, dado que se advierte que el medio de control promovido por la accionante se tramitó en primera instancia ante el Juzgado Primero Administrativo de Facatativá, lo que de conformidad con el numeral 2º del artículo 155 del CPACA, implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 SMLMV[33]. 3.

Caso concreto Considera la accionante que la Sección Segunda Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió su solicitud de reliquidación de la mesada pensional incurriendo en los defectos: i) Material o sustantivo, al aplicar lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aún cuando es beneficiaria del régimen de transición, desatendiendo lo consagrado en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política[34], 21 del Código Sustantivo del Trabajo[35], 7º y 9º de la Ley 71 de 1988[36], 45 del Decreto 1045 de 1978[37] y 6º del Decreto 2709 de 1994[38]. ii) Desconocimiento del precedente jurisprudencial fijado por la Sección Segunda de esta Corporación en las sentencias del 4 de agosto de 2010[39] y 13 de febrero de 2014[40].

Adicionalmente, manifestó que no debe tenerse en cuenta para la resolución de su caso la jurisprudencia que no se encontraba vigente para el momento en el que adquirió el derecho a su pensión, puntualmente, las providencias C-258 de 2013, SU 230- de 2015, SU – 395 de 2017 y SU -023 de 2018 de la Corte Constitucional y, la sentencia del 28 de agosto de 2018[41] proferida por la Sala Plena de esta Corporación, sobre esta última, además, indicó que su situación no se enmarca en las circunstancias fácticas y jurídicas que conllevaron adoptar la decisión de unificación. iii) Violación directa de la Constitución al adoptar la decisión cuestionada sin tener en cuenta su derecho adquirido, quebrantando las garantías consagradas en los artículos 1º, 13, 29, 48, 53, 93, 228, 230 y 334 de la Carta Política, el artículo 1º del Convenio No. 95 de la Organización Internación del Trabajo (OIT)[42] y, los principios de confianza y expectativa legítima, favorabilidad, irrenunciabilidad, progresividad y no regresividad de los derechos laborales. iv) Por último, invocó la configuración de un defecto fáctico, respecto del cual no elevó fundamento alguno que le permita a esta Sala de Decisión abordar su estudio.

En síntesis, el reproche formulado por la tutelante radica en que la autoridad judicial demandada no accedió a la pretensión de reliquidación de su pensión de vejez teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, decisión a la que arribó con fundamento en la sentencia SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional y la decisión de unificación adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación el 28 de agosto de 2018, en lugar de aplicar la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y la providencia del 13 de febrero de 2014, proferidas por el Consejo de Estado.

Sobre este punto, la judicatura accionada en su intervención sostuvo que la decisión cuestionada se profirió atendiendo el precedente jurisprudencial aplicable, además, advirtió que la tutelante solicitó la inclusión de factores salariales sobre los que no realizó cotización al sistema de seguridad social en pensión. Ahora bien, con el objeto de resolver el presente asunto constitucional, corresponde al Consejo de Estado, Sección Quinta, determinar si la autoridad judicial incurrió en los defectos señalados por la parte actora.

Frente a lo cual, anticipa la Sala, que negará la solicitud de amparo, de conformidad con las razones que pasan a explicarse: 4. Del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Sobre el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 la Sección Quinta[43] de forma reiterada ha manifestado lo siguiente: Cabe recordar que frente a la controversia originada por la aplicación de la normativa relacionada con la fijación del IBL de los beneficiarios del régimen de transición, en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así: La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008, ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema[44], al indicar que: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

(…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.

(Subraya fuera de texto) En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[45], señaló: “i) Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.

No obstante, lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: ‘ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…) Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993… (…) En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985… (…) De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación…”[46]. En virtud de lo expuesto, es notorio que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sección Segunda del Consejo de Estado tenían posturas contrarias sobre la aplicación del IBL a quienes se encontraban en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Para la Corte Suprema de Justicia “…el régimen de transición solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que (…) la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 [de la Ley 100 del 93]”[47].

Para el Consejo de Estado, el principio de inescindibilidad de la norma permitía efectivizar los derechos y garantías constitucionales y, por lo tanto, los factores salariales que componen la base de liquidación pensional eran todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

Por su parte, el 7 de mayo de 2013, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-258 de 2013[48] fijó la regla de aplicación del IBL en el siguiente sentido: “4.3.6.3. Sobre el Ingreso Base de Liquidación (…) En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;

(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.

En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionadas a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso”.[49] Así pues, aunque la Corte se ocupaba, en dicha oportunidad, de un asunto relacionado con el régimen de transición en pensiones de los congresistas, lo cierto es que en materia de aplicación del IBL, para efectos de la liquidación de la pensión, fijó una regla general al indicar que el IBL no quedaba cobijado por las normas de transición. Su estudio se basó en las normas del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el análisis correspondiente y, adicionalmente, señaló que esa interpretación permitía llenar el vacío que se produciría por la declaración de inexequibilidad que en este caso se estaba haciendo.

Igualmente, en la sentencia SU-230 de 2015, consideró que: “2.6.2. Sin embargo, la Sala Plena de la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013[50] fijó el precedente que debe ser aplicado al caso que se estudia, en cuanto a la interpretación otorgada sobre el monto y el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición, y por ende, a todos los beneficiarios de regímenes especiales.

(…) Con fundamento en estas razones, la Sala Plena de la Corte declaró inexequible la expresión “durante el último año” y estableció que el IBL aplicable debía ser el dispuesto en el régimen general del artículo 36 de la Ley 100. Es necesario advertir en este punto que, a diferencia de la jurisprudencia vigente de las Salas de Revisión de Tutela de la Corte Constitucional sobre la aplicación inescindible de los regímenes especiales, incluyendo las condiciones del IBL, esta providencia declara la inexequibilidad de la norma especial y ordena remitirse al régimen general de pensiones.

Esto se encuentra suficientemente justificado en la medida en que, para la Sala, al igual que ocurre con las reglas de Ingreso Base de Liquidación, factores y beneficiarios, la expresión aludida (i) vulnera el principio de igualdad en tanto conduce a la transferencia de subsidios públicos excesivos a un grupo de personas que no sólo no están en condición de vulnerabilidad o debilidad, sino que, por el contrario, por regla general pertenecen a un sector en mejores condiciones socio-económicas; e (ii) impone un sacrificio desproporcionado de los principios y finalidades de la seguridad social. … 3.2.2.1.

Es importante recordar que el propósito original del legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue crear un régimen de transición que beneficiara a las personas que tenían una expectativa legítima de pensionarse bajo la normativa que sería derogada con la entrada en vigencia de la ley 100. En concreto, en la Sentencia C-258 de 2013[51] se señaló que, el beneficio derivado de pertenecer al régimen de transición se traduce en la aplicación posterior de las reglas derogadas en cuanto a los requisitos de (i) edad, tiempo de servicios o cotizaciones y (iii) tasa de reemplazo.

Sin embargo, frente al ingreso base de liquidación (IBL) la Corte sostuvo que no era un aspecto a tener en cuenta en dicho régimen. Dicha voluntad del legislador, afirmó la Corte, puede evidenciarse del mismo texto del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100. Agregó que entender lo contrario, en el caso particular del régimen especial derivado del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, desconocía el derecho a la igualdad.

Así, este Tribunal declaró inexequible la expresión ‘durante el último año’ señalando que el IBL debía calcularse de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Como se evidencia, la Corte, en sede de control abstracto de constitucionalidad, adoptó una interpretación sobre la aplicación integral del régimen especial de los beneficiarios del régimen de transición e interpretó la regla a seguir sobre el IBL, estableciendo que este no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100. … 3.2.2.2.

Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013[52] se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca. … 3.2.2.5.

Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Sala evidencia que en el caso del actor no existe vulneración de su derecho al debido proceso, específicamente, no se estructuró el defecto sustantivo alegado, en razón a que si bien existía un precedente jurisprudencial que seguían las salas de revisión para resolver problemas jurídicos como el que ahora el actor pone a consideración de la Corte, lo cierto es que dicho precedente cambió a partir de los recientes pronunciamientos de la Sala Plena, en donde fijan un precedente interpretativo sobre el alcance de los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

(…) 3.3. CONCLUSIONES 3.3.1. Si bien existía un precedente reiterado por las distintas Salas de Revisión en cuanto a la aplicación del principio de integralidad del régimen especial, en el sentido de que el monto de la pensión incluía el IBL como un aspecto a tener en cuenta en el régimen de transición, también lo es que esta Corporación no se había pronunciado en sede de constitucionalidad acerca de la interpretación que debe otorgarse al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señalando que el IBL no es un elemento del régimen de transición. 3.3.2.

En ese sentido, como la Sala Plena tiene competencia para establecer un cambio de jurisprudencia, aún en aquellos casos en que existe la denominada jurisprudencia en vigor, el anterior precedente interpretativo es de obligatoria observancia”.[53] (Subraya fuera de texto). De lo transcrito, se concluye que las posiciones de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado eran contrarias, en cuanto a los factores y el período a liquidar del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para la primera, este no incluye el ingreso base de liquidación – IBL, y para el segundo, aquél sí era un aspecto cobijado por este régimen.

Si bien se aceptaba que el precedente obligatorio era el de la Corte Constitucional, lo cierto es que se condicionó su aplicación a que el derecho pensional se causara después de proferida la sentencia de unificación SU-230 de 2015, lo cual tenia como efecto que, en la práctica, el precedente de la Corte Constitucional no fuera aplicable.

Lo anterior, toda vez que según el Acto Legislativo 01 de 2005, que establece el régimen de transición que trata la Ley 100 de 1993, se extendió hasta el 31 de diciembre de 2014. En ese orden de ideas, la última de las oportunidades para cumplir con los requisitos para ser beneficiarios del régimen de transición, fue para aquellas personas que, al 31 de diciembre de 2014, adquirieron su estatus pensional, pues después de esta fecha no es posible acogerse al régimen anterior, y empezó la aplicación plena de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, comoquiera que la referida sentencia de unificación, SU-230 fue proferida el 29 de abril de 2015, y la última oportunidad para cumplir con los requisitos para ser beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, fue el 31 de diciembre de 2014, queda claro que la posición de la Sección Quinta, según la cual, dicha sentencia solo aplica para los casos en los cuales se adquirió el derecho pensional con posterioridad a la providencia de unificación de la Corte Constitucional, no tenía un efecto útil, pues no hay ninguna posibilidad de que alguien adquiera su derecho, a la luz del régimen anterior, después del 6 de julio de 2015, que fue la fecha en que se publicó la sentencia SU-230 de 2015 que extendió la tesis expuesta por la Corte Constitucional, frente a los congresistas, respecto del IBL, a todos los beneficiarios del régimen de transición. Por otro lado, en la sentencia SU-395 de 2017, la Corte Constitucional, con ponencia del doctor Luis Guillermo Guerrero Pérez, consideró: “8.17.

Vistas, así las cosas, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social. Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el monto de cotización y el monto de la pensión. 8.18.

A similar conclusión también se arribó en la Sentencia SU-210 de 2017 previamente referida, en el sentido de advertir que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, está circunscrito únicamente a los aspectos de la edad, tiempo de servicios o cotización, y el monto de la pensión, en la medida en que “lo atinente a las demás condiciones y requisitos pensionales que no estén regulados por dicho artículo, como el ingreso base de liquidación, deben regirse por las normas contenidas en la ley, correspondientes al sistema general de pensiones”. 8.19.

Con todo, no sobra agregar que la Ley 100 de 1993, al regular el régimen de transición, no estableció un derecho autónomo. Por el contrario, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional[54] (i) la estabilidad del régimen pensional, si bien no da lugar a un derecho adquirido, sí protege una expectativa legítima, (ii) esa especial protección se deriva no sólo de la confianza legítima a la estabilidad de las reglas pensionales, sino también del carácter progresivo de los derechos sociales, y, por consiguiente, (iii) el Legislador solo puede reformar ese régimen, cuando la modificación se encuentre suficientemente justificada y respete criterios de razonabilidad y proporcionalidad[55].

Es por estos motivos que el propio constituyente derivado reformó (Acto Legislativo 01 de 2005) el artículo 48 Superior, debido a que el régimen de transición no es, en sí mismo, indefinido en el tiempo[56]”.[57] En concordancia con las consideraciones efectuadas a lo largo de esta providencia, la regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C- 258 de 2013 y que reiteró en las providencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, como órgano encargado de la guarda de la Constitución, consistió en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, se encuentra que al ser esta la postura adoptada en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser, entonces, el precedente aplicable al presente asunto. En síntesis, la interpretación correcta del mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se dirige, entre otros, a que el IBL para quienes estuvieron amparados por el régimen de transición se determina según lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, y no por las normas de los sistemas pensionales anteriores.

Bajo este contexto, esta Colegiatura reitera que las sentencias de constitucionalidad interpretan el sentido de la norma y fijan su alcance, motivo por el cual criterios como el de favorabilidad, entre otros, no tienen aplicación. Sumado a lo anterior, mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[58] la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, fijó las reglas sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[59], al establecer que el IBL se debe liquidar conforme a esta disposición del régimen de transición y no en la forma consagrada en la norma especial anterior, en ese sentido dispuso: “Primero: Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.[60] Ahora bien, respecto a los efectos de dicha decisión, el Consejo de Estado se remitió al ordinal 1º del articulo 237 de la Constitución Política, para señalar que la jurisprudencia que profiere como órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es vinculante.

En ese sentido, recordó que por regla general, la Sala Plena ha dado aplicación al precedente de forma restrospectiva, puntualizando que “las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

(Subraya fuera de texto). Adicionalmente, precisó que las disposiciones del fallo de unificación jurisprudencial “garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia”. Con base en este preámbulo, corresponde a la Sala analizar sí en el asunto sub examine se configuraron los yerros enrostrados.

En primer lugar, esta Colegiatura considera pertinente indicar que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[61] y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado se ajustan a las disposiciones contenidas en la Constitución Política y la Ley, conclusión debidamente sustentada en los párrafos precedentes.

En este orden, las excepciones de inconstitucionalidad e ilegalidad propuestas en el escrito de tutela no tienen vocación de prosperidad. En esa línea, descendiendo al caso concreto, conviene precisar que la señora Blanca Gladys Sanabria Triana se encuentra inmersa en el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, asunto que no fue objeto de debate y, que tiene como consecuencia que el cálculo de su pensión se realice con el promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos diez (10) años de servicio.

Ahora bien, de conformidad con el contenido de la sentencia cuestionada se tiene que la accionante en el líbelo introductorio indicó que el reconocimiento y pago de su pensión “debe corresponder al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes en el último año de servicios, lo cual implica, todos los factores devengados y certificados, puesto que, se debe aplicar de forma integra la Ley 33 de 1985 por expreso mandato del artículo 11 de la Ley 71 de 1988”.[62] En consecuencia, el argumento propuesto por la tutelante que se sustenta en que las circunstancias fácticas y jurídicas de su caso y las del analizado en la providencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, son disímiles, no es de recibo, dado que el Consejo de Estado determinó que es aplicable a los individuos que se benefician del régimen de transición y, que se pensionan con los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, presupuesto que analizado en conjunto con la jurisprudencia constitucional tiene aplicación para los régimenes generales a los que esta remite, además, conviene precisar que de dicha regla jurisprudencial se excluyeron los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, situación que no es la del caso en concreto, tal y como lo considero el Tribunal accionado en la sentencia cuestionada.

Adicionalmente, observa esta Sala que en el proceso ordinario no fue objeto de discusión la norma del sistema pensional anterior que debía aplicarse para el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión, pues, la controversia se suscitó en torno a la aplicación del Ingreso Base de Liquidación (IBL). Por otro lado, conviene precisar que la Corte Constitucional ha señalado que la favorabilidad en materia laboral tiene aplicación “cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal o entre dos normas de idéntica fuente y, adicionalmente, cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones”[63].

Así las cosas, en estricto sentido no existen dos normas vigentes, toda vez que, las disposiciones del sistema pensional anterior se aplican de forma ultractiva, y, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado fijaron las reglas de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Bajo esta tesitura, el máximo Tribunal Constitucional señaló que en materia de transición no son aplicables los principios de favorabilidad, inescindibilidad y confianza legitima, por cuanto, el Ingreso Base de Liquidación (IBL) y el periodo de causación de las pensiones fueron expresamente regulados por el legislador, en virtud de la libertad de configuración legislativa[64].

Ahora bien, en relación con el desconocimiento de la providencia del 13 de febrero de 2014 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado[65], esta Sala de Decisión reitera[66] que “únicamente constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad o de unificación proferidas por la Corte Constitucional, así como las sentencias de unificación del Consejo de Estado y aquellas que, aunque no son de unificación, crean una regla de derecho”[67].

Se observa que el fallo citado por la tutelante no ostenta dichas características, por cuanto se trata de una decisión adoptada al interior de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que no se fijó algún lineamiento que pudiera ser omitido por el Tribunal accionado. Asimismo, conviene precisar que en la solicitud de amparo se hizo referencia a los fallos de tutela proferidos por esta Corporación el 19 y 31 de julio de 2018[68], en los que contrario a lo afirmado por la accionante, se advierte la existencia de diversos criterios al interior del Consejo de Estado, pues, en el primero se ordenó al Tribunal accionado proferir una nueva decisión en la que se tuviera en cuenta la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[69]y, en el segundo se negó la acción con fundamento en las reglas fijadas por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017; no obstante, se reitera que la Sala Plena del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo unificó su postura en la sentencia del 28 de agosto de 2018[70].

En igual sentido, la tutelante mencionó la sentencia del 12 de diciembre de 2017, proferida por la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado[71], en la que se advirtió que aplicar de manera uniforme a todos los régimenes generales las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y T- 625 de 2016 dictadas por la Corte Constitucional, sería desfavorable y atentatorio del concepto de salario, el principio de progresividad y comprometería los derechos fundamentales del pensionado; interpretación que tuvo lugar cuando la tesis dominante en dicha Sección era la consagrada en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, postura que fue modificada, tal y como se expuso previamente.

Por último, resulta relevante destacar que demandante no cumplió con la carga argumentativa mínima que permita analizar de fondo el defecto fáctico alegado. En virtud de lo expuesto, la Sala concluye que, en el presente asunto no se configuran los defectos alegados ni la lesión de los derechos y principios invocados por la accionante, por el contrario, se advierte que la decisión adoptada por la Sección Segunda Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tuvo como sustento la normativa y jurisprudencia aplicable a las circunstancias fácticas del caso, esto es, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de conformidad con las reglas fijadas para el IBL por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 y, por la Sala Plena de esta Corporación, en el fallo de unificación del 28 de agosto de 2018.

Así las cosas, esta Colegiatura negará amparo deprecado, toda vez que la autoridad judicial accionada no vulneró los derechos fundamentales señalados por la accionante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR la presente acción promovida por el señora BLANCA GLADYS SANABRIA TRIANA contra la sentencia del 10 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: En caso de no ser impugnada la presente decisión, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Aclara voto LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Folio 1 del expediente. [2] De conformidad con la cédula de ciudadanía que obra a folio 21 del expediente ordinario radicado con el número 25269-33-33-001-2015-00830-01. [3] Acto administrativo que obra a folio 13 del expediente ordinario radicado con el número 25269-33-33-001-2015-00830-01. [4] Como pretesiones de la demanda elevó las siguientes: “1.

Declarar la nulidad de la Resolución No. 115691 del 23 de abril de 2015, mediante el cual se negó la petición de reliquidación de la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2. Declarar la nulidad de la Resolución No. VPB 57451 del 20 de agosto de 2015, mediante el cual resuelve el recurso de apelación y se confirma la resolución recurrida. 3.

Declarar que mi mandante tiene derecho a que la Administradora Nacional de Pensiones COLPENSIONES le reconozca y pague la pensión liquidada con todos los factores que constituyen SALARIO y que fueron devengados en el último año de servicios, para que su cuantia quede en $1.356.631.78 a partir del 01 de mayo de 2014 (…). 4. Condenar a la entidad demandada a que sobre la prestación reconocida se aplique la ACTUALIZACIÓN MONETARIA consagrada en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional.

Ordenar al ente demandado a que sobre la cuantía antes indicada se practiquen los reajustes anuales de la ley a que haya lugar, a partir de la fecha de adquisición del derecho de conformidad con el Art. 1 de la ley 71 de 1988 y el Art. 14 de la Ley 100 de 1993…”. [5] Folio 168 del expediente ordinario radicado con el número 25269-33-33- 001-2015-00831-01. [6] Folio 21 del expediente. [7] “Artículo 21.

Normas más favorables. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad”. [8] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, 13 de febrero de 2014, rad. 25000-23-25-000-2012-01566-01, M.P.: Alfonso Vargas Rincón. [9] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, 4 de agosto de 2010, rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01, M.P.:Víctor Hernando Alvarado Ardila. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 28 de agosto de 2018, 52001-23-33-000-2012-00143-01, M.P.: César Palomino Cortés. [11] Fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 01 de 2005. [12] Consejo de Estado, Sección Primera, rad.: 11001-03-15-000-2018-00057- 00, actor: Manuel Antonio Ricardo de la Ossa; y Consejo de Estado, Sección Quinta, radicación: 11001-03-15-000-2018-01388-00, actor: Beatriz Delgado de Reyes, respectivamente. [13] “Artículo 344.

Los organismos departamentales de planeación harán la evaluación de gestión y resultados sobre los planes y programas de desarrollo e inversión de los departamentos y municipios, y participarán en la preparación de los presupuestos de estos últimos en los términos que señale la ley”. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, rad: 15001-23-33-000-2013-00562- 01, actor: Fulvio Zorro Vásquez, M.P.: César Palomino Cortés. [15] En el correo electrónico remisorio la Secretaria del Juzgado en mención expuso que envió el expediente el 22 de abril de la presente anualidad, pero, el archivo presentó inconvenientes en su descarga. [16] Según las constancias que obran en el expediente digital. [17] Como fundamento citó las sentencias de la Corte Constitucional T-587 de 2015 y T-821 de 2010. [18] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”. [19] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01.

Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [20] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [21] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. [22] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01.

Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [23] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01, 5 de agosto de 2014, Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [24] Entre otras en las sentencias de la Corte Constitucional T-949 del 16 de octubre de 2003, M.P.: Eduardo Montealegre Lynett;

T-774 del 13 de agosto de 2004, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa y C-590 de 2005, M.P.: Jaime Córdoba Triviño. [25] Sobre este punto la Corte Constitucional ha señalado la importancia de realizar un examen riguroso de los requisitos de procedibilidad de la acción, más aún cuando se trata de decisiones proferidas por las altas cortes en estos términos indico: “Esto supone, a su vez, una valoración estricta de los vicios alegados, en un marco que privilegia la autonomía judicial y que opta por la invalidez constitucional de la sentencia únicamente en aquellos casos en que, de manera indiscutible y luego de un análisis suficiente, resulta opuesta a la Carta Política”.

Sentencia SU-917 de 2013, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [26] Sentencia T-522 de 2001, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. [27] Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01. [28] Corte Constitucional sentencia C-590 de 2005, M.P.:Jaime Córdoba Triviño. Consideraciones citadas en la sentencia de 5 de agosto de 2014, radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01.

Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [29] A folio 173 del medio de control radicado con el número 25269-33-33- 001-2015-00830-00 obra constancia de notificación remitida por correo electrónico a las partes el 16 de octubre de 2019. [30] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 28 de agosto de 2018, rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01, M.P.: César Palomino Cortés. [31] Consejo de Estado, Sección Segunda, 4 de agosto de 2010, rad. 25000-23- 25-000-2006-07509-01, M.P.:Víctor Hernando Alvarado Ardila. [32] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, 13 de febrero de 2014, rad. 25000-23-25-000-2012-01566-01, M.P.: Alfonso Vargas Rincón. [33] Ello sin perjuicio de la decisión del 28 de marzo de 2019, proferida por la plenaria de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 15001-23-33-000-2003-00605 01, en la que se aplicó la excepción de inconstitucionalidad de cara al requisito que la ley consagra sobre la cuantía del proceso. [34] “Artículo 48.

La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley…”. “Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales..”. [35] “Artículo 21. Normas más favorables. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad”. [36] “Artículo  7. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer…” “Artículo 9.- Las personas pensionadas o con derecho a la pensión del sector público en todos sus niveles que no se hayan retirado del servicio de la entidad, tendrán derecho a la reliquidación de la pensión, tomando como base el promedio del último año de salarios y sobre los cuales haya aportado al ente de previsión social”. [37] “Artículo  45.

De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario:a) La asignación básica mensual;b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicios; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto- Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968”.  [38] “Artículo 6º.

Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente”. [39] Consejo de Estado, Sección Segunda, 4 de agosto de 2010, rad. 25000-23- 25-000-2006-07509-01, M.P.:Víctor Hernando Alvarado Ardila. [40] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, 13 de febrero de 2014, rad. 25000-23-25-000-2012-01566-01, M.P.: Alfonso Vargas Rincón. [41] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 28 de agosto de 2018, 52001-23-33-000-2012-00143-01, M.P.: César Palomino Cortés. [42] “A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar” [43] Consejo de Estado, Sección Quinta, 24 de mayo de 2018, exp. 11001-03- 15-000-2018-01232-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; 26 de julio de 2018, exp. 11001-03-15-000-2018-01470-00, actor: Laureano Carranza Carranza, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio 23 de agosto de 2018, exp. 11001-03-15-000-2017- 02807-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro; 23 de agosto de 2018, exp. 11001-03- 15-000-2018-02473-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 6 de septiembre de 2018, exp. 11001-03-15-000-2018-00869-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro; 19 de septiembre de 2018, exp: 11001-03-15-000-2018-00845-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; 4 de octubre de 2018, exp. 11001-03-15-000-2018- 01380-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; [44] Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, rad. 33343 sentencia de 17 de octubre de 2008, MP.

Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. [45] Consejo de Estado, Sección Segunda, 4 de agosto de 2010, rad. 25000-23- 25-000-2006-07509-01, M.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. [46] Énfasis del original. [47] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 16 de diciembre de 2009, rad. 34863, M.P.: Gustavo José Gnecco Mendoza. [48] Regla jurisprudencial que reiteró en las sentencias SU-230 de 2015, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;

SU-427 de 2016, M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez; y SU-395 de 2017, M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. [49] Énfasis del original. [50] Magistrado Ponente. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [51] Idem. [52] Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [53] Énfasis del original. [54] Consultar, entre otras, las Sentencias C-789 de 2002, M.P: Rodrigo Escobar Gil, C-1011 de 2008, M.P.: Jaime Córdoba Triviño y C-258 de 2013, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [55] “En la Sentencia C-754 de 2004, este Tribunal, reiteró la Sentencia C- 789 de 2002, y señaló que aunque el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegía las expectativas legítimas de las personas próximas a pensionarse, la consagración de tal tipo de régimen generó un derecho a continuar en el régimen de transición para quienes ya ingresaron a él, por lo que los cambios normativos posteriores que afecten ese derecho resultan inconstitucionales.

Con todo, la Corte explicó que ello no implica la imposibilidad del legislador de hacer modificaciones al sistema pensional, pero ellas siempre deberían respetar los principios de proporcionalidad y razonabilidad en la toma de decisiones del legislador. En igual sentido, consultar la sentencia C-789 de 2002”. [56] Mediante el Acto Legislativo 01 de 2005 se dispuso que “el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen”. [57] Cursiva del original. [58] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencio Administrativo, rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01, accionante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, M. P. César Palomino Cortés. [59] En dicha providencia se precisó que el legislador “estableció el régimen de transición como mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no hubieren consolidado el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero estaban próximos a cumplir los requisitos para ello, caso en el cual se les mantendrían algunos presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueran cobijados por el Sistema General de Pensiones”.

(Subraya fuera de texto). [60] Énfasis del original. [61] Ver sentencia C-168 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz, en la que se declaró exequible“los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, salvo el aparte final de este último que dice: "Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos", el cual es INEXEQUIBLE”. [62] Folio 167 del expediente de tutela y, folios 38 y 167 del proceso ordinario radicado con el número 25269-33-33-001-2015-00830-00. [63] Corte Constitucional, sentencia SU-023 de 2018, en el mismo sentido revisar: SU-1185 de 2001, T-832A de 2013, T-292 de 2010 y T-350 de 2012. [64] Corte Constitucional sentencia SU-023 de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido. [65] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, 13 de febrero de 2014, rad. 25000-23-25-000-2012-01566-01, M.P.: Alfonso Vargas Rincón. [66] Consejo de Estado, Sección Quinta, 28 de marzo de 2019, rad: 11001-03- 15-000-2018-03525-01.

M.P.: Carlos Enrique Moreno Rubio. [67] Consejo de Estado, Sección Quinta, 18 de diciembre de 2019, rad: 11001- 03-15-000-2019-04999-00, M.P.: Luis Alberto Álvarez Parra. [68] Consejo de Estado, Sección Primera, rad.: 11001-03-15-000-2018-00057- 00, actor: Manuel Antonio Ricardo de la Ossa; y Consejo de Estado, Sección Quinta, radicación: 11001-03-15-000-2018-01388-00, actor: Beatriz Delgado de Reyes, respectivamente. [69] Consejo de Estado, Sección Segunda, 4 de agosto de 2010, rad. 25000-23- 25-000-2006-07509-01, M.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. [70] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencio Administrativo, rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01, accionante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, M. P. César Palomino Cortés. [71] Consejo de Estado, Sección Segunda, rad: 15001-23-33-000-2013-00562- 01, actor: Fulvio Zorro Vásquez, M.P.: César Palomino Cortés.