GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción / INCIDENTE DE DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA / INCUMPLIMIENTO DE LAS ÓRDENES DADAS EN EL FALLO DE TUTELA / ACREDITACIÓN DE LOS ELEMENTOS SUBJETIVO Y OBJETIVO PARA LA IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN Mediante auto del 10 de febrero de 2020, el Tribunal Administrativo de Córdoba, sancionó al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general [M.V.M.N.] con multa equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato de la sentencia del 9 de agosto de 2017.

Concretamente señaló que el silencio del incidentado en el curso del trámite procesal, pese a los requerimientos y notificaciones efectuados, comporta una conducta omisiva, negligente e injustificada frente a la orden impartida en el fallo de tutela, circunstancia que justifica la imposición de la sanción. (…) [La Sala] advierte que el [mencionado] brigadier general fue vinculado al proceso y notificado personalmente al correo electrónico que dispuso para tal fin.

Por consiguiente, se le individualizó en debida forma como funcionario responsable del cumplimiento de la orden que se impartió en la sentencia del 9 de agosto de 2017, ya que tuvo la oportunidad, si era el caso, de demostrar lo contrario y no lo hizo, pues guardó silencio en todas las etapas del proceso. El Tribunal Administrativo de Córdoba resolvió declarar en desacato al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general [M.V.M.N.], toda vez que hizo caso omiso al trámite incidental de desacato y por ser responsable de la prestación adecuada de los servicios de salud concedidos.

Conforme a las evidencias anotadas, la Sala considera que la conducta desplegada por ese funcionario evidencia el incumplimiento de la orden de tutela y su negligencia, por lo tanto, la sanción procede, ya que sin justificación razonable alguna se desatendió conscientemente la prestación de los servicios que el incidentante alegó y no dio respuesta a los requerimientos hechos por el Tribunal.

(…) Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmase la decisión objeto del grado jurisdiccional de consulta. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 23001-23-33-000-2017-00343-02(AC)A Actor: MANUEL ANTONIO PARRA LÓPEZ Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de tres salarios mínimos mensuales vigentes impuesta al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, por parte del Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante providencia del 10 de febrero de 2020. 1.

Solicitud de desacato Mediante escrito radicado el 20 de enero de 2020, el señor Manuel Antonio Parra López presentó incidente de desacato en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, ante el incumplimiento del fallo de tutela del 9 de agosto de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba que amparó sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna.

Argumentó que no ha sido notificado por parte de dicha dirección de la programación para la cirugía de mano que le fue prescrita por el médico tratante y que necesita de forma prioritaria. 1. Trámite El magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Córdoba, doctor Luis Eduardo Mesa Nieves mediante auto del 21 de enero de 2019 (sic)[1], previo a la admisión del incidente requirió al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, un informe de las razones por las cuales no había dado cumplimiento al fallo de tutela, o si ocurría lo contrario, remitiera la documentación que acreditara su dicho y, en caso de que considerara conforme a los fundamentos legales correspondientes que no es el funcionario encargado de cumplir la decisión, informara en el término de dos días el nombre y cargo de la persona obligada para el efecto.

Dicha providencia fue notificada al correo electrónico juridicadisan@ejercito.mil.co, según consta en el comprobante de envío obrante a folio 12 del expediente. No obstante, el director de Sanidad del Ejército Nacional, guardó silencio. En vista de ello, el magistrado sustanciador, mediante providencia del 28 de febrero de 2020[2], admitió el incidente de desacato propuesto en contra del director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño y le corrió traslado para que dentro de los tres días siguientes acreditara el cumplimiento del fallo y se pronunciara respecto de los argumentos expuestos por el accionante.

El brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, en esta oportunidad tampoco se pronunció, aunque fue notificado en debida forma a la dirección electrónica que dispuso la entidad para tal fin. 2. Providencia objeto de consulta Mediante auto del 10 de febrero de 2020[3], el Tribunal Administrativo de Córdoba, sancionó al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño con multa equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato de la sentencia del 9 de agosto de 2017.

Concretamente señaló que el silencio del incidentado en el curso del trámite procesal, pese a los requerimientos y notificaciones efectuados, comporta una conducta omisiva, negligente e injustificada frente a la orden impartida en el fallo de tutela, circunstancia que justifica la imposición de la sanción. 2. Consideraciones 1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable.

A su vez, el artículo 52 establece que la sanción por incumplir la orden de un juez, será impuesta por este mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo de Córdoba. 2.

Marco normativo y jurisprudencial 1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, prevén que ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato.

Este último, además de buscar el acatamiento de la decisión, estudia la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de cumplirla. La jurisprudencia constitucional ha indicado que la competencia para hacer cumplir los fallos de tutela radica, prima facie, en cabeza de los jueces de primera instancia, pues son estos los encargados de velar por el acatamiento de las órdenes impartidas, así provengan de un fallo de segunda instancia o de una sentencia de revisión de la Corte Constitucional y gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones, pues, hasta que ello no ocurra, mantienen la competencia en el asunto[4].

El incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial, al momento de resolver un incidente de desacato, debe tomar en consideración si concurren factores objetivos y subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de la sentencia por parte de su destinatario.

En caso del que el operador judicial evidencie el incumplimiento, debe establecer si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. Entre los factores objetivos que se advierten en el trámite incidental, deben revisarse, entre otros aspectos: i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, iv) la complejidad de las órdenes, v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y vii) el plazo otorgado para su cumplimiento[5].

El incidente de desacato además está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional [6]ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.

De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador.

En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria.

Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, comoquiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela[7].

Así, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y debe comprobar si el desacato fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.2.2.

Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los tres días siguientes, si deja en firme o no la sanción, sin que proceda recurso alguno contra dicha decisión. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso.

En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera[8]: i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, v) verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, vi) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva).

A su vez, como la finalidad del desacato es hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales objeto de amparo, la Corte Constitucional ha admitido que en ciertas circunstancias el juez que conoce el grado jurisdiccional de consulta adicione lo resuelto por el a quo a través de medidas complementarias o ajustes tendientes a asegurar el cumplimiento de las órdenes de tutela, siempre y cuando estén ajustadas a la parte resolutiva de la sentencia de amparo. 3.

El caso concreto Visto en su integridad el expediente de desacato y en concordancia con las anteriores precisiones, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal, objeto de consulta, deberá confirmarse. Como se indicó en líneas anteriores, el marco frente al cual debe actuar el juez de desacato está dado por la orden de tutela en si misma considerada.

En el presente caso, la orden que dictó el Tribunal Administrativo de Córdoba, es del siguiente contenido literal:

PRIMERO: Ampárense los derechos fundamentales a la salud y a la vida, digna del señor Manuel Parra López, por lo expuesto en la parte motiva SEGUNDO: En consecuencia, ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que proceda en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, a realizar las gestiones administrativas necesarias para programar cita con Cirujano de Mano que requiere el tutelante, e igualmente deberá brindar el tratamiento integral médico, quirúrgico y post quirúrgico que requiera para el tratamiento de su enfermedad y que sea prescrito por el médico tratante al servicio de la entidad.

TERCERO: Ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término perentorio de 72 horas, proceda a realizar un estudio socio económico al actor y a su familia, con el fin de determinar si estos carecen de los recursos económicos suficientes para sufragar los costos de transporte, alimentación y estadía, en caso que la atención médica se ordene en una ciudad diferente a la del domicilio del actor.

A partir del contenido de la providencia, emerge que su materialización corresponde a la «Dirección de Sanidad del Ejército Nacional»; sin embargo, no se determinó cuál funcionario debía cumplir la orden judicial al interior de esa dependencia. El Tribunal Administrativo de Córdoba verificó a través de la página web www.disanejercito,mil.co/index.php?idcategoria=2125943 que el director de sanidad del Ejército Nacional es el brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, por ello, antes de abrir el trámite incidental le solicitó que informara el nombre y cargo de la persona obligada a cumplir la orden de tutela; no obstante, no emitió pronunciamiento alguno. En razón de esto, resolvió abrir el incidente de desacato en su contra por ser el encargado de representar los intereses de esa dependencia. En el expediente se advierte que el brigadier general fue vinculado al proceso y notificado personalmente al correo electrónico que dispuso para tal fin.

Por consiguiente, se le individualizó en debida forma como funcionario responsable del cumplimiento de la orden que se impartió en la sentencia del 9 de agosto de 2017, ya que tuvo la oportunidad, si era el caso, de demostrar lo contrario y no lo hizo, pues guardó silencio en todas las etapas del proceso. El Tribunal Administrativo de Córdoba resolvió declarar en desacato al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, toda vez que hizo caso omiso al trámite incidental de desacato y por ser responsable de la prestación adecuada de los servicios de salud concedidos.

Conforme a las evidencias anotadas, la Sala considera que la conducta desplegada por ese funcionario evidencia el incumplimiento de la orden de tutela y su negligencia, por lo tanto la sanción procede, ya que sin justificación razonable alguna se desatendió conscientemente la prestación de los servicios que el incidentante alegó y no dio respuesta a los requerimientos hechos por el Tribunal.

La naturaleza del incidente de desacato es hacer cumplir la orden del fallo de tutela en procura de una efectiva protección a los derechos fundamentales amparados y sancionar la conducta negligente del responsable del cumplimiento si la hubiere, por lo tanto, no es posible desconocer que el funcionario se retrajo de su obligación, por lo que hay lugar a la imposición de una sanción. 2.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmase la decisión objeto del grado jurisdiccional de consulta. En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Resuelve Primero: confirmar la providencia del 10 de febrero de 2020, proferida el Tribunal Administrativo de Córdoba mediante la cual se sancionó con multa de tres salarios mínimos mensuales legales vigentes al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, de acuerdo con las consideraciones que anteceden.

Segundo: Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. Tercero: remitir el expediente incidental al Tribunal de origen. La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, Notifíquese y cúmplase. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folio 11.

Debido a la fecha de radicación del escrito incidental se entiende que en realidad la providencia data del 2020. [2] Folio 14. [3] Folios 18 al 20. [4] Corte Constitucional, auto A-136A de 2002. [5] Corte Constitucional, sentencia SU-034 de 2018. [6] Corte Constitucional, sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. [7] Al tenor de la sentencia SU-034 de 2018 de la Corte Constitucional, entre los factores subjetivos el juez debe verificar circunstancias como: i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, ii) si existió allanamiento a las órdenes, y iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento. [8] Sección Segunda – Subsección «A», C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, consulta de desacato del 20 de octubre de 2011, expediente 25000-23-15-000- 2011-01739-01, y consulta de desacato del 3 de febrero de 2010 radicación 25000 23 15 000 2009 01556 01.