ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUTO QUE RECHAZÓ DE LA DEMANDA POR CADUCIDAD Y AUSENCIA DE CONTROL JUDICIAL DEL ACTO DEMANDADO / ACTO ADMINISTRATIVO DE EJECUCIÓN / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA DEMANDA - A partir del conocimiento del acto administrativo / NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO [L]a Sala [deberá] dilucidar en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir el auto interlocutorio del 3 de octubre de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, caso en el cual analizará, en segundo lugar, si en la referida providencia se configura la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del señor [G.B.M.].

(…) Considera el accionante que en la mencionada decisión se configuró un “defecto procedimental absoluto” pues contrario a lo manifestado por el Tribunal, el acto administrativo de supresión no le fue notificado y este no fue objeto de discusión en el proceso de nulidad y restablecimiento inicial y además, que el acto que dio respuesta al derecho de petición y el que dio cumplimiento a la sentencia afectó su situación particular, al generarle un hecho nuevo que da paso a la procedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

(…) [En efecto,] [e]l Tribunal rechazó la demanda con respecto de la Resolución 159 del 4 de mayo de 2007, al evidenciar que para el momento en que fue interpuesto el derecho de petición, esto es, el 18 de noviembre de 2015, el demandante reveló que ya conocía del acto y que por tanto, a partir de esa fecha se presumía la existencia de una notificación por conducta concluyente, esto ante lo no existencia de la constancia de publicación del acto de supresión. (…) De manera que, al extraerse con la petición interpuesta por el interesado, que este conocía del acto administrativo de supresión, era dable en términos normativos contar la caducidad de la acción a partir de ese momento.

De aquí que la Sala no evidencie una aplicación indebida de la norma procesal en el asunto. (…) Ahora bien, con respecto del Oficio 072 del 4 de febrero de 2016 y la Resolución 097 del 16 de abril de 2016 (…) [s]e concluyó por el Tribunal que [esos actos] no modificaron ni alteraron ninguna situación particular del demandante ni tampoco negaron ni concedieron ninguna clase de derechos, ya que el primero solo se limita a dar cumplimiento a una sentencia de condena y el segundo, solo da respuesta a una petición y por ende, no se trata de actos administrativos sujetos de control judicial.

(…) [En ese orden,] [l]o que denota la Sala en la materia es que el Tribunal arribó a una conclusión acertada, pues el acto administrativo que dio cumplimiento al fallo judicial no creo o definió una situación jurídica particular del demandante, sino que omitió el cumplimiento integral de la decisión y, en tal sentido, es la demanda ejecutiva la que debe intentar para dar solución al asunto.

(…) Con los anteriores argumentos la Sala concluye que en el caso no se configura la existencia de un defecto procedimental y, en tal sentido, denegará el amparo de tutela invocado. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00403-00(AC) Actor: GERMÁN BASTO MENDOZA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor Germán Basto Mendoza contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Germán Basto Mendoza, por intermedio de apoderado, formuló demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se ordene al Tribunal Administrativo de Norte de Santander tomar una decisión sobre el proceso 54518-33-001-2016-00352-00, en la cual se revoque la providencia de primera instancia y se ordene la admisión de la demanda. 1.1.2.

Los hechos El apoderado del accionante narró como hechos de tutela los siguientes: i) Por medio de sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho se ordenó reubicar al señor Germán Basto Mendoza en el cargo de conductor que venía desempeñando en el municipio de Toledo (Norte de Santander). ii) El alcalde del municipio de Toledo dio cumplimiento al fallo judicial a través del Oficio 75 del 4 de febrero de 2016 y de la Resolución 097 del 16 de abril de 2016, en los que ordenó no reintegrar al señor Germán Basto Mendoza al cargo de conductor por haber sido mediante la Resolución 159 del 4 de mayo de 2007. iii) El señor Germán Basto Mendoza presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho a la que se le asignó el radicado 54518-33-001- 2016-00352-00, en la que debatió la legalidad de la supresión del cargo y el indebido cumplimiento del fallo judicial. iv) El Juzgado 1° Administrativo Oral del Circuito de Pamplona mediante auto interlocutorio 824 del 16 de noviembre de 2017, negó tramitar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. v) El demandante apeló la decisión bajo el argumento de que en el caso se estaba ante un acto administrativo donde se define una situación particular y no frente a un acto administrativo de ejecución. vi) El recurso fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander a través de auto del 3 de octubre de 2019, en el que se confirmó la decisión. 1.1.3.

Fundamentos jurídicos Considera el accionante que en el auto del 3 de octubre de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander se incurrió en un defecto procedimental absoluto, que pasó a argumentar en el siguiente sentido: i) En el caso se construye un estudio complejo del acto administrativo de supresión, pues, de no ser así, a que acción entonces debe acudir un trabajador que se entera de la supresión de su cargo años después de la decisión. ii) Al no admitirse el estudio de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho bajo el sustento de que uno de los actos demandados es de ejecución, no se permite dar solución al yerro administrativo en que se incurrió. iii) Si la jurisdicción permite el estudio del acto de ejecución por vía de acción ejecutiva, el juez contencioso no está facultado para hacer revisión del acto administrativo que forma parte de la resolución donde se niega el reintegro y, por tal motivo, lo que procede es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. iv) El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 9 de abril de 2014, expediente 73001-23-31-000-2008-0510-01 (1350-13), analizó un caso con iguales situaciones fácticas al presente en el que se protegieron los derechos al acceso a la administración de justicia y al debido proceso. 1.2.

Actuación Procesal Mediante auto del 17 de febrero de 2020, se admitió la acción de tutela y, en consecuencia, se ordenó notificar el proveído al Tribunal Administrativo de Norte de Santander y al Juzgado 1° Administrativo Oral del Circuito de Pamplona como demandados, y al municipio de Toledo (Norte de Santander) como tercero interesado en las resultas del proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa rindieran el respectivo informe.

De igual forma, se comisionó al Juzgado 1° Administrativo Oral del Circuito de Pamplona para que notificara del trámite constitucional a todas las personas que actuaron como demandadas, demandantes, coadyuvantes, litisconsortes necesarios, terceros interesados y demás intervinientes, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 54518-33-33-001-2016-00352-00 (01) ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y el Juzgado 1° Administrativo Oral del Circuito de Pamplona, con excepción del señor Germán Basto Mendoza y el municipio de Toledo (Norte de Santander), vinculándose a los notificados como terceros interesados en las resultas del proceso de tutela; y se reconoció personería jurídica al apoderado de la parte actora para actuar dentro del proceso.[1] 1.3.

Contestación de la demanda 1.3.1. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por intermedio del magistrado Hernando Ayala Peñaranda, solicitó declarar improcedente la acción de tutela. Señaló que en atención a la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, en el caso no se dan los presupuestos para advertir un defecto procedimental.

Manifestó remitirse a lo señalado en el auto objeto de discusión, en el cual se encuentran los fundamentos probatorios y jurídicos que se tuvieron en cuenta para adoptar la decisión, esto es, en el que se consideró que debía confirmarse la providencia de primera instancia que dispuso el rechazo de la demanda. 1.3.2. Las demás partes dejaron transcurrir el término de traslado en silencio. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Corporación es competente para conocer y fallar el presente asunto. 2.2.

Problema jurídico Debe la Sala dilucidar en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir el auto interlocutorio del 3 de octubre de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, caso en el cual analizará en segundo lugar, si en la referida providencia se configura la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del señor Germán Basto Mendoza. 2.3.

De la procedencia «excepcional» de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos posteriormente declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizarse la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.

Bajo este supuesto, la jurisprudencia constitucional[2] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005,[3] en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».

En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos.

El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012,[4] unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. 2.4.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra autos interlocutorios El concepto de providencia judicial comprende tanto las sentencias como los autos que son proferidos por las autoridades judiciales. Así, en materia de decisiones adoptadas en autos interlocutorios,[5] la Corte Constitucional ha señalado que éstos, por regla general, deben ser discutidos por medio de los recursos ordinarios que el legislador ha dispuesto para el efecto.

Lo anterior, se excepciona en casos en los cuales i) se evidencie una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales de las partes, que no puede ser reprochada mediante otros medios de defensa judicial. En este evento, la acción constitucional no será procedente cuando hayan vencido los términos para interponer los recursos ordinarios y la parte afectada no hizo uso de ellos, o cuando fueron utilizados, pero en forma indebida; ii) a pesar de que existen otros medios, éstos no resultan idóneos para proteger los derechos afectados o amenazados; o iii) cuando la protección constitucional es urgente para evitar un perjuicio irremediable.[6] Para que proceda el asunto, deberán reunirse, en todo caso, los «requisitos generales de procedencia» de la acción de tutela y al menos uno de los «requisitos especiales de procedibilidad» del amparo fijados por la Corte Constitucional. 2.5.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente en préstamo, la Sala de decisión puede establecer lo siguiente: 2.5.1. Respecto del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 54001-23-31-000-2004-00701-00 [01] i) Mediante la Resolución 014 del 23 de enero de 2004, el municipio de Toledo (Norte de Santander) declaró insubsistente el nombramiento del señor Germán Basto Mendoza en el cargo de conductor II, grado 1, a partir del 23 de enero de 2004.[7] ii) Por medio de la Resolución 159 del 4 de mayo de 2007, el municipio de Toledo suprimió de la planta de cargos el de conductor, categoría 1, código 480.[8] iii) El señor Germán Basto Mendoza, por intermedio de apoderado, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Municipio de Toledo en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 014 del 23 de enero de 2004 y a título de restablecimiento del derecho, que se ordenara el reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de similar o superior categoría y, el pago de los emolumentos dejados de percibir desde su desvinculación hasta su reintegro.[9] iv) Mediante sentencia 054 del 28 de septiembre de 2012, el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Pamplona declaró no probada la excepción de inexistencia de la obligación y negó las súplicas de la demanda.[10] v) Por medio de sentencia del 27 de junio de 2014, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, Despacho de Descongestión 2, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró la nulidad de la Resolución 014 del 23 de enero de 2004 y a título de restablecimiento del derecho, condenó al municipio de Toledo a reintegrar al señor Germán Basto Mendoza sin solución de continuidad para todos los efectos legales y en condición de provisionalidad, al mismo cargo que ocupaba al momento del retiro o a uno similar o equivalente, siempre y cuando el cargo no haya sido suprimido, o el funcionario no haya llegado a la edad de retiro forzoso, o este mismo no hubiera alcanzado el estatus de pensionado y, a pagarle los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de devengar desde el momento del retiro del servicio hasta la fecha del efectivo reintegro.[11] 2.5.2.

Respecto del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 54518-33-33-001-2016-00352-00 [01] i) A través del Oficio 072 del 4 de febrero de 2016, en respuesta a una petición presentada por el apoderado del señor Germán Basto Mendoza, el municipio de Toledo informó que procedería a dar cumplimiento integral al fallo del 27 de junio de 2014 proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en el sentido, de un lado, de no ordenar su reintegro toda vez que el cargo de conductor, categoría 1, fue suprimido a través de la Resolución 159 del 4 de mayo de 2007 y, de otro, de ordenar el pago de los emolumentos dejados de devengar hasta cuando fue suprimido el cargo.[12] ii) Mediante la Resolución 097 del 16 de abril de 2016, la Alcaldía Municipal de Toledo, en cumplimiento de la sentencia del 27 de junio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander resolvió no reintegrar al señor Germán Basto Mendoza al cargo de conductor II dada su supresión y, ordenó a la Secretaría de Hacienda Municipal liquidar lo adeudado en lo que respecta a los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de devengar desde el momento en que fue retirado del servicio, 23 de enero de 2004, hasta el día en que fue suprimido el cargo de conductor II.[13] iii) El 9 de septiembre de 2016, el señor Germán Basto Mendoza, por intermedio de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Toledo en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 097 del 16 de abril de 2016, del Oficio 072 del 4 de febrero de 2016 y de la Resolución 159 del 4 de mayo de 2007, y a título de restablecimiento del derecho que se ordenara el reintegro en un cargo de igual o mejor categoría y condiciones, sin solución de continuidad, y el pago de los emolumentos dejados de percibir desde el 4 de mayo de 2007 a la fecha del reintegro de sus funciones. iv) Mediante auto 824 del 16 de noviembre de 2017, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Pamplona rechazó la demanda al evidenciar que la Resolución 097 del 16 de abril de 2016 y el Oficio 072 del 4 de febrero de 2016 eran actos administrativos de ejecución no susceptibles de control judicial y que con respecto de la Resolución 159 del 4 de mayo de 2007 se presentaba caducidad de la acción.[14] v) Por medio de auto del 3 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander confirmó la decisión de primera instancia que rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.[15] 2.6.

Análisis de la Sala. Caso concreto 2.6.1. Verificación del cumplimiento de las causales generales de procedencia i) Relevancia constitucional. La Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que solo la evidencia prima facie de una afectación o vulneración de facetas constitucionales de los derechos fundamentales, permite superar el requisito de relevancia constitucional de la tutela en contra de providencias judiciales.[16] Por tanto, previo a asumir el estudio del caso al juez de tutela le corresponde indicar con toda claridad y de forma expresa el por qué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. [17] Lo anterior, a efecto de (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional[18] y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;[19] (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales;[20] e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.[21] En el asunto sujeto a examen, se extrae como debate la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia consagrados en los artículos 13, 29 y 229 de la Carta Política, al aplicarse de manera inadecuada normas procedimentales, evento que de encontrarse acreditado conduciría a considerar lesivos los intereses de la parte actora, razón por la que la Sala estima que el caso reviste relevancia constitucional. ii) Subsidiaridad.

Dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, es deber de la parte actora desplegar todos los mecanismos judiciales de defensa judicial tanto ordinarios como extraordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así (i) se asumiría la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo;

(ii) se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales; (iii) se concentrarían en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ella; y (iv) se propiciaría un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de la jurisdicción constitucional.[22] Este requisito se encuentra cumplido en el sub examine toda vez que la decisión objeto de censura hace referencia a un auto interlocutorio de segunda instancia que puso fin al trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. iii) Inmediatez.

Frente a este requisito, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del 5 de agosto de 2014, c.p. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (ij), como garantía del principio de la seguridad jurídica, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente.

Se extrae en el asunto que la providencia cuestionada data del 3 de octubre de 2019, notificada por estado al día siguiente,[23] y la acción de tutela fue radicada en la Secretaria General del Consejo de Estado el 4 de febrero de 2020,[24] es decir, que se interpuso dentro del término de los seis meses señalados por esta Corporación como prudencial para su ejercicio. iv) Cuestionamiento de irregularidades procesales.

Ha referido la Corte Constitucional que en el evento donde se impute una irregularidad procesal, se debe explicar con plena claridad el por qué la irregularidad endilgada tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna, que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[25]. En el caso bajo estudio no se discute ninguna vulneración de derechos fundamentales como consecuencia de una irregularidad procesal dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, sino del hecho de que el operador jurídico aplicó indebidamente en el asunto, la normativa referente a la admisión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. v) Identificación razonable de hechos y argumentos.

En esta causal de procedencia la parte actora debe identificar de manera razonable los hechos que generaron vulneración y los derechos vulnerados; y, además, demostrar que la vulneración fue alegada en el proceso judicial siempre que haya sido posible.[26] En el asunto, la parte actora se ocupó de señalar adecuadamente los referidos elementos, pues narró de manera clara los hechos sujetos a examen, los derechos que estima vulnerados y adecuó sus alegatos a la configuración de un defecto procedimental que procedió a explicar de manera clara, razón por la que la Sala encuentra cumplido este requisito. vi) Que no se refiera a una sentencia de tutela.

Este requisito es requerido en razón a que los debates sobre la protección de derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, más aun cuando todas las providencias de tutela son sometidas a un proceso de selección ante la Corte Constitucional en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión se tornan definitivas.

Esta exigencia se encuentra satisfecha en el sub judice, puesto que la decisión objeto de juicio obedece a un decisión proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y no a una emitida en un proceso de acción de tutela. 2.5.2. Análisis de procedencia del amparo de tutela invocado Procede la Sala de decisión a dilucidar si en el caso existe vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del señor Germán Basto Mendoza, con el auto interlocutorio del 3 de octubre de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

En la referida providencia se confirmó la decisión de rechazó de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 54518-33-33-001-2016- 00352-01, bajo el sustento de que existía caducidad de la acción con respecto de la Resolución 159 del 4 de mayo de 2007 e imposibilidad de control judicial del Oficio 072 del 4 de febrero de 2016 y la Resolución 097 del 16 de abril de 2016, por ser actos administrativos de ejecución. Considera el accionante que en la mencionada decisión se configuró un «defecto procedimental absoluto» pues contrario a lo manifestado por el Tribunal, el acto administrativo de supresión no le fue notificado y este no fue objeto de discusión en el proceso de nulidad y restablecimiento inicial y además, que el acto que dio respuesta al derecho de petición y el que dio cumplimiento a la sentencia afectó su situación particular, al generarle un hecho nuevo que da paso a la procedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, según lo señalado por el Consejo de Estado en la Sentencia del 9 de abril de 2013.

De acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional, el defecto procedimental puede ser de carácter absoluto, que se presenta cuando el funcionario judicial se aparta del proceso legalmente establecido, ya sea porque sigue un proceso ajeno al autorizado o porque omite una etapa sustancial de éste, caso en el cual afecta directamente el derecho al debido proceso, o cuando escoge arbitrariamente las normas procesales aplicables a un caso concreto; y, por exceso ritual manifiesto, que tiene lugar cuando un funcionario utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y por esa vía, sus actuaciones devienen en una denegación de justicia habida cuenta que sacrifica el derecho de acceso a la administración de justicia y las garantías sustanciales, so pretexto de preferir el tenor literal de las formas procesales, en otras palabras, el juez asume una ciega obediencia a la ley procesal en abierto desconocimiento de los derechos sustanciales que le asisten a las partes en contienda. [27] Pues bien, se tiene que con respecto del acto administrativo contenido en la Resolución 159 de 2007 el Tribunal manifestó lo siguiente: 2.3. la caducidad en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El numeral 1° del artículo 169 del cpaca, indica que se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos cuando, entre otras cosas, hubiere operado la caducidad del medio de control. […] es deber del interesado interponer la demanda dentro de las oportunidades previstas para tal fin y en el caso particular de la nulidad y restablecimiento del derecho, la misma se deberá ejercer dentro de los 4 meses siguientes a la fecha en que se notificó, comunicó, publicó o se ejecutó el acto administrativo demandado. […] advierte la Sala que uno de los actos demandados corresponde a la Resolución No. 159 del 04 de mayo de 2007, por medio de la cual se suprime, a partir de la fecha, de la planta de cargos del municipio de Toledo el cargo de conductor, categoría 01, código 480, la cual si bien no existe constancia de notificación o publicación, la misma se encuentra notificada por conducta concluyente desde el 18 de noviembre de 2015, fecha en la cual el apoderado del señor Germán Basto Mendoza radicó ante el Alcalde del municipio de Toledo un derecho de petición mediante el cual solicitó copia auténtica con constancia de publicación de la Resolución No. 159 de 2007, así como suministrar el estudio técnico realizado por el municipio para la expedición de la citada resolución (Fl. 37 del expediente), luego entonces, para la fecha de presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial, esto es, 9 de junio de 2016 (Fl. 67 del expediente), la demanda ya se encontraba caducada.

En efecto, el artículo 72 del cpaca establece que sin el lleno de los requisitos señalados en los artículos anteriores, no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga recursos legales. Asimismo, el artículo 301 del Código General del Proceso, establece que cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda registro de ello se considerará notificada por conducta concluyente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la manifestación verbal, tal y como ocurrió en el sub examine al haber presentado la parte actora derecho de petición el 18 de noviembre de 2015, tendiente en obtener copia de la citada resolución así como suministrar el estudio técnico para la expedición de la misma y certificación de los contratos realizados por la administración de Toledo desde el año 2004 a la fecha, para ejercer las funciones de conductor en el municipio de Toledo con los valores pagados mensualmente, lo cual permite advertir que ya conocía de su existencia, razón por la cual se confirmará el rechazo de la demanda respecto de la Resolución No. 159 de 2007, por haber operado frente a la misma el fenómeno de la caducidad.

El Tribunal rechazó la demanda con respecto de la Resolución 159 del 4 de mayo de 2007, al evidenciar que para el momento en que fue interpuesto el derecho de petición, esto es, el 18 de noviembre de 2015, el demandante reveló que ya conocía del acto y que por tanto, a partir de esa fecha se presumía la existencia de una notificación por conducta concluyente, esto ante lo no existencia de la constancia de publicación del acto de supresión. El referido considerando es plenamente coherente y aplicable al caso, si se tiene en cuenta que el municipio de Toledo no tenía la obligación de notificar el acto de supresión al señor Germán Basto porque este se encontraba desvinculado de la entidad para el momento en que el acto se surtió, de manera que el operador jurídico estaba en su obligación de verificar las condiciones que trae la diferente normativa para efecto de contar la caducidad en el caso concreto, tal como ocurrió. Y es que en efecto, el Tribunal trajo a colación el artículo 72 del cpaca,[28] en el que se prevé que la notificación por conducta concluyente se puede dar cuando el interesado revela que conoce el acto, evento que según explicó ocurre, en términos del artículo 301 del cgp,[29] cuando la parte manifiesta que conoce de determinada providencia o la menciona en escrito que lleve su firma, lo cual se evidenció con la interposición del derecho de petición en que solicitó copia íntegra del acto administrativo de supresión. De manera que al extraerse con la petición interpuesta por el interesado, que este conocía del acto administrativo de supresión, era dable en términos normativos contar la caducidad de la acción a partir de ese momento.

De aquí que la Sala no evidencie una aplicación indebida de la norma procesal en el asunto. Ahora bien, con respecto del Oficio 072 del 4 de febrero de 2016 y la Resolución 097 del 16 de abril de 2016, el Tribunal argumentó lo siguiente: 2.4. asuntos susceptibles de control jurisdiccional El artículo 169 del cpaca dispone tres causales de rechazo de la demanda, entre las cuales, se encuentra la consagrada en el numeral 3°, esto es, cuando el asunto no sea susceptible de control judicial. […] los actos susceptibles de control judicial son aquellos que concluyen un procedimiento administrativo o los actos que hacen imposible la continuación de esa actuación, por lo que al llegar el juez en el estudio de admisibilidad de la demanda a identificar que el acto demandado no tiene la connotación de decisión definitiva, puede decretar el rechazo de la demanda.

Como se advirtió anteriormente, los dos actos citados por la parte demandante corresponden a la Resolución No. 097 del 16 de abril de 2016, expedida por el alcalde municipal de Toledo «por el cual se da cumplimiento al fallo de sentencia proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, Despacho de Descongestión», y el Oficio No. 072 del 04 de febrero de 2016, suscrito por el citado alcalde municipal.

Antes de cualquier otra consideración, debe la Sala ocuparse de establecer la naturaleza de los citados actos demandados, para ello se hará una enunciación y/o trascripción del contenido de la sentencia de segunda instancia proferida por esta Corporación que dio origen a los citado actos y de los mismos. […] De lo anteriormente enunciado, considera la Sala que la Resolución No. 097 del 16 de abril de 2016 y el Oficio No. 072 del 4 de febrero de 2016, suscritos por el alcalde municipal de Toledo carecen de los elementos de un acto administrativo, pues no están modificando ni alterando ninguna situación particular del demandante, no niegan ni conceden ninguna clase de derecho, pues el primero solo se limita en dar cumplimiento a la sentencia de segunda instancia proferida por esta corporación el día 27 de junio de 2014, en la cual se ordenó el reintegro del señor Germán Basto Mendoza al mismo cargo que ocupaba al momento del retiro a uno similar o equivalente, siempre y cuando el cargo no hubiese sido objeto de supresión y como quiera que mediante la Resolución No. 159 de 2007, dicho cargo fue suprimido, dispuso su no reintegro, y el segundo de los actos, sólo da respuesta a una petición elevada por el apoderado del demandante relacionada con el cumplimiento de la sentencia ya enunciada en los mismos términos de la citada resolución. Aunado a lo anterior, advierte la Sala que el restablecimiento del derecho solicitado en la presente demanda y que está relacionada con que se ordene el reintegro del demandante en el cargo que ocupaba y el pago de los emolumentos laborales desde mayo de 2007 hasta la fecha del reintegro, ya fue objeto de pronunciamiento de la sentencia tantas veces citada, y el hecho de que en esta no se hubiese realizado un estudio de la Resolución No. 159 de 2007 «por la cual se suprime un cargo» o no se hubiese tenido en cuenta para adoptar la decisión obedece seguramente a que la misma no fue incorporada como prueba en el correspondiente expediente.

Amén de que para adoptar la decisión del reintegro condicionada a que el cargo no se hubiese suprimido, esta corporación se fundamentó en providencia del Consejo de Estado (fl. 57 del expediente). Así las cosas, por tratarse de un asunto que no es de control judicial conforme lo establece el numeral 3° del artículo 169 del mismo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sala confirmará el auto apelado.

Se concluyó por el Tribunal que el Oficio 072 del 4 de febrero de 2016 y la Resolución 097 del 16 de abril de 2016 no modificaron ni alteraron ninguna situación particular del demandante ni tampoco negaron ni concedieron ninguna clase de derechos, ya que el primero solo se limita a dar cumplimiento a una sentencia de condena y el segundo, solo da respuesta a una petición y por ende, no se trata de actos administrativos sujetos de control judicial.

Señala el accionante, que el acto administrativo demandado no es de ejecución sino que es un acto administrativo complejo y por tanto, procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para revisar la resolución que negó el reintegro. La Sala difiere del argumento del accionante, pues debe tenerse en cuenta que el objetivo perseguido con la nueva acción de nulidad y restablecimiento del derecho es que se cumpla la orden de condena que ordenó el reintegro del demandante al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría, con el consecuente pago de los emolumentos dejados de percibir hasta el momento en que se produzca el reintegro, es decir, igual asunto sobre el cual ya se pronunció la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Lo que denota la Sala en la materia es que el Tribunal arribó a una conclusión acertada, pues el acto administrativo que dio cumplimiento al fallo judicial no creo o definió una situación jurídica particular del demandante sino que omitió el cumplimiento integral de la decisión y, en tal sentido, es la demanda ejecutiva la que debe intentar para dar solución al asunto.

En el caso, lo procedente entonces es acudir a la acción ejecutiva que no solo resulta adecuada para que el juez ordinario ordene el pago de una suma de dinero sino también para lograr el cumplimiento de una obligación; en el caso, la obligación de hacer ordenada en la sentencia condenatoria. Con todo, el accionante sustenta su dicho con los considerandos presentados en la sentencia del 9 de abril de 2013, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 73001-23-31-000-2008-00510-01 (1350-13).

En la referida providencia el Consejo de Estado revisó una acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la que se solicitó la nulidad de las resoluciones en las cuales no se acató la orden judicial de reintegro con el consecuente pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir desde la desvinculación del cargo hasta el efectivo reintegro y, a título de restablecimiento del derecho, que se condenara a la entidad demandada a dar cumplimiento efectivo a la sentencia judicial.

Al estudiar el asunto, la alta corporación indicó lo siguiente: […] si bien es cierto esta Corporación ha sostenido que los actos mediante los cuales se hace efectiva una sentencia no son enjuiciables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante un mecanismo de control de legalidad, pues son actos de ejecución, es decir, no crean, extinguen o modifican una situación particular, sino que hacen efectiva una orden impartida por un Juez de la República, también lo es que en ocasiones se han aceptado algunas excepciones, las cuales surgen del desconocimiento de la decisión judicial, en cuanto creen una situación nueva. […] se observa que el punto de controversia consiste en establecer si la administración se apartó del verdadero alcance de la decisión judicial, al negarse a la orden impartida por el Consejo de Estado de reintegro de la demandante al cargo de Jefe de la Oficina de Auditoría Interna y a la orden de pago de los emolumentos adeudados, al disponer que éste se efectuaría sólo hasta la fecha de supresión del citado cargo, situación jurídica que a todas luces es nueva, y que a juicio de la Sala, por no haber tenido la actora la oportunidad de controvertirla, y de que se le definiera en la sentencia judicial correspondiente, no se trata de un mero acto de ejecución, y por ende, podía ser susceptible de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. […] es evidente para la Sala que se vulneró el derecho al acceso a la administración de justicia de la actora, en consideración a que lo dispuesto en las resoluciones acusadas supeditan la orden de un juez natural a un hecho nuevo consistente en la supresión del cargo que desempeñaba, sin brindarle la posibilidad de desempeñar un cargo de igual o de superior jerarquía de los que se encuentran en la actual planta de personal de la entidad y peor aún, limitan el pago de sus prestaciones sociales hasta la expedición del Acuerdo No, 004-1 de octubre 20 de 2003, fecha en que fue suprimido el cargo de Jefe de la Oficina de Auditoría Interna.

Pues bien, fuerza advertir que la referida providencia no constituye un precedente jurisprudencial en la materia sino un antecedente que muestra un punto de vista respecto del asunto y por tanto, no compromete la autonomía e independencia del juez en la solución del caso. El respeto al principio de autonomía judicial impide al juez de tutela inmiscuirse en controversias interpretativas, pues su competencia, como lo ha dicho la Corte Constitucional «se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad»[30], evento que no se avizora en el sub examine.

De acuerdo con lo dicho, la Sala encuentra entonces que en la providencia del 3 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander no se incurrió en defecto procedimental absoluto, toda vez que los argumentos utilizados para rechazar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentran adecuados a la norma aplicable.

De un lado, se encontró que el municipio de Toledo no tenía la obligación de notificar el acto de supresión al señor Germán Basto, pues este se encontraba desvinculado de la entidad para el momento en que el acto se surtió y, en tal sentido, el operador jurídico estaba en su obligación de verificar las condiciones que trae la diferente normativa para efecto de contar la caducidad en el caso, la cual procedió a realizar a partir del momento en que evidenció la existencia de una notificación por conducta concluyente del acto demandado.

De otro lado, se advirtió que con respecto al acto administrativo que dio cumplimiento a la sentencia de condena el demandante debe acudir a la acción ejecutiva, ya que esta acción no solo procede para que el juez ordinario ordene el pago de una suma de dinero sino también el cumplimiento de una obligación, que en el caso de marras sería la obligación de hacer. 3 Conclusión Con los anteriores argumentos la Sala concluye que en el caso no se configura la existencia de un defecto procedimental y, en tal sentido, denegará el amparo de tutela invocado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Denegar el amparo de tutela invocado por el señor Germán Basto Mendoza, de acuerdo con lo expuesto en este proveído.

Segundo.- Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. Tercero.- En caso de no ser impugnada esta providencia, devolver al despacho de origen el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 54518-33-33-001-2016-00352-01. Cuarto.- Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folio 28. [2] T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [3] Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [4] consejo de estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. c.p. María Elizabeth García González.

Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01 (ij). [5] Ver sentencias T 125 de 2010 y SU-817 de 2010, entre otras. [6] Ver al respecto la sentencia T-489 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [7] Folio 35. [8] Folio 34. [9] Folio 59. [10] Folios 59 a 63. [11] Folios 51 a 58. [12] Folios 31 a 32. [13] Folios 23 a 24. [14] Folios 104 a 105. [15] Folios 156 a 161. [16] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. [17] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. [18] En relación con este aspecto, se indica en la sentencia hito en la materia C-590 de 2005, lo siguiente: «no puede el juez de tutela convertirse en el máximo intérprete del derecho legislado ni suplantar al juez natural en su función esencial como juez de instancia. Lo que sin embargo sí habilita la tutela es la vigilancia de la aplicación judicial al caso concreto de los derechos fundamentales pertinentes y, en especial, del derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia». [19] Corte Constitucional, sentencias T-335 de 2000, T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014. [20] En la sentencia C-590 de 2005, se indicó lo siguiente: «los fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra». [21] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 2006. [22] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. [23] Folio 161 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [24] Folio 1 del expediente de tutela. [25] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. [26] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. [27] Sentencia T-213 de 2012. [28] Artículo 72.

Falta o irregularidad de las notificaciones y notificación por conducta concluyente. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales. [29] Artículo 301.

Notificación por conducta concluyente. La notificación por conducta concluyente surte los mismos efectos de la notificación personal. Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda registro de ello, se considerará notificada por conducta concluyente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la manifestación verbal. [30] Sentencia T-416 de 2016.