ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / AUTO QUE NIEGA EL DECRETO DE PRUEBAS / IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE DECRETO DE PRUEBAS - Sobre aquellas que obran en el expediente / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO La [parte actora] asegura que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al negar las pruebas solicitadas, incurrió en un defecto sustantivo, pues el artículo 212 del CPACA permite el decreto de pruebas en segunda instancia cuando las pruebas fueron solicitadas en primera instancia y no se pudieron practicar.

(…) [La Sala] observa que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado no incurrió en un defecto sustantivo al negar la solicitud de pruebas presentadas por la accionante en el escrito de apelación, toda vez que luego de que realizó un análisis de las mismas a la luz del artículo 212 del CPACA, concluyó que era improcedente decretarlas, pues, i) el documento del proyecto “Centro de Desarrollo Infantil: Constructores de Paz” ya obraba en el expediente y ii) no podía tomarse como un hecho sobreviniente la declaración de la persona que dijo ser la autora de dicho proyecto, porque el argumento que sustentaba la accionante en el recurso de súplica suponía una solicitud que se debió realizar en la oportunidad pertinente de primera instancia, situación que le impedía su decreto ante el juez de segundo orden.

Así las cosas, al no encontrarse la solicitud de pruebas en ninguno de los supuestos que establece la norma, la decisión que se revisa resulta ajustada y no viola ningún derecho fundamental. (…) [En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado que negó la acción de tutela interpuesta]. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 212 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04825-01(AC) Actor: MARÍA DOLORES CATAÑO LOPERA Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Procede la Sala a decidir la impugnación que presentó la señora María Dolores Cataño Lopera contra la sentencia de tutela del 23 de enero de 2020 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, por medio de la cual negó la solicitud de amparo constitucional.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, y 1983 de 2017 y en el Acuerdo No. 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A.- Solicitud de amparo 1.- El 6 de noviembre de 2019, la señora María Dolores Cataño Lopera, a través de apoderado, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, y al acceso de la administración de justicia, que consideró vulnerados con el auto de 25 de octubre de 2019 proferido por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante el cual confirmó la decisión del 14 de junio de 2019, que negó la solicitud de pruebas en segunda instancia, por no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 212 del CPACA. 2.- Como amparo constitucional, la accionante elevó las siguientes peticiones: <<1.

Tutelar los derechos fundamentales vulnerados 2. Ordenar la práctica de las pruebas solicitadas en segunda instancia>>. B.- Hechos La accionante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 3.- El 30 de abril de 2018, la accionante presentó demanda de reparación directa contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- y el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, para que se les declarara administrativamente responsables por los perjuicios ocasionados como consecuencia del plagio del proyecto “atención integral a la primera infancia para hijos e hijas de estudiantes y empleados de las universidades y/o entidades públicas de municipios y departamentos de Colombia”. 4.- El Tribunal Administrativo del Quindío conoció la demanda en primera instancia y mediante sentencia del 7 de febrero de 2019 negó las súplicas incoadas, razón por la que la accionante interpuso recurso de apelación y solicitó las siguientes pruebas en segunda instancia: “i) darle valor probatorio a todas y cada una de las pruebas que reposan en el expediente; ii) se le ordene a las demandadas entregar el proyecto que se encuentran desarrollando y; iii) que se haga comparecer a audiencia a la persona que dice ser autor del proyecto que están desarrollando las demandadas, para lo cual se le requerirá, para que acrediten y prueben su autoría”. 5.- La subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió el recurso de apelación. Resolvió la solicitud de pruebas, que fue negada mediante auto del 14 de junio de 2019, porque no cumplía con los supuestos del artículo 212 del CPACA. 6.- La anterior decisión fue recurrida por la accionante y el magistrado en turno de la misma Subsección resolvió la súplica y confirmó el auto del 14 de junio de 2019.

C.- Fundamentos de la vulneración 7.- Como fundamentos de la solicitud de amparo, la accionante señaló que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en un defecto sustantivo por inaplicación del inciso 2 del numeral 2 del artículo 212 del CPACA, pues las pruebas solicitadas, aunque fueron decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar y por tanto esa situación la habilitaba para solicitarlas en segunda instancia. D.- Providencia impugnada 8.- Mediante sentencia del 23 de enero de 2020, la Sección Primera del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo porque la entidad judicial accionada no incurrió en el defecto sustantivo toda vez que la situación que planteó no encajaba en lo dispuesto en el inciso 2 del numeral 2 del artículo 212 del CPACA, pues la documentación que echó de menos la accionante, sí se aportó al proceso en primera instancia y se tuvo en cuenta como elemento probatorio.

E.- Impugnación 9.- La accionante impugnó la decisión. Sostuvo que los documentos que reposaban en el expediente de reparación directa correspondían al proyecto de pintura y no el de atención a niños y niñas objeto de la demanda, es decir, que el ICBF y el SENA aportaron pruebas diferentes a las solicitadas para “engañar a la judicatura”; por lo tanto, a su juicio esa situación la habilitaba para solicitar dichas pruebas en segunda instancia, de conformidad con el inciso 2 del numeral 2 del artículo 212 del CPACA.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 10.- La Sección Primera del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo porque la entidad judicial accionada no incurrió en el defecto sustantivo pues, encontró que la solicitud de pruebas en segunda instancia no cumplía con los requisitos dispuestos en el artículo 212 del CPACA. 11.- La accionante, en el escrito de impugnación, señaló que las pruebas que reposaban en el expediente no eran las solicitadas en primera instancia, sino unos documentos diferentes allegados para “engañar a la judicatura”.

Por lo tanto, las mismas no hab+ian sido aportadas al proceso de reparación directa y, en ese sentido, esa situación la habilitaba para poder solicitarlas en segunda instancia. 12.- La Sala confirmará la decisión de primera instancia por cuanto con el auto acusado no se incurrió en un defecto sustantivo, pues se evidencia que la solicitud probatoria que realizó la accionante no cumplió con los requisitos del artículo 212 del CPACA, para que procediera la petición de pruebas en segunda instancia. F.- Requisitos de procedencia de tutela contra providencia 13.- Antes de resolver el fondo del asunto, la Sala estudiará los requisitos de procedencia de la tutela contra providencia judicial conforme a los lineamientos establecidos por la Corte Constitucional[1] y el Consejo de Estado[2]. 14.- En ese sentido, la Sala evidencia que en el presente caso se encuentran satisfechos, así: i) la accionante indicó los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la violación a los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia porque al parecer se aplicó de manera errada el artículo 212 del CPACA incurriendo en el defecto sustantivo; iii) los accionantes utilizaron todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad) y contra la providencia atacada no procede ningún recurso; iv) la acción se interpuso en un término prudencial (inmediatez), comoquiera que el auto acusado es del 25 de octubre de 2019 y la acción de tutela se presentó el 6 de noviembre de 2019, esto es, dentro del término de los 6 meses que ha precisado tanto esta Corporación[3] como la Corte Constitucional[4] y, v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 15.- Verificado el cumplimiento de los requisitos establecidos frente a la procedencia de la tutela contra providencia judicial, la Sala procede a estudiar de fondo la solicitud de amparo presentada por la señora María Dolores Cataño Lopera.

G.- Defecto sustantivo – artículo 212 del CPACA 16.- Para resolver el recurso de impugnación interpuesto, es necesario en primer lugar determinar cuáles fueron las razones por las cuales la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado adoptó la posición contenida en la providencia que se discute. 17.- La señora María Dolores Cataño Lopera y sus familiares, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda en contra del ICBF y el SENA, con el fin de que se le indemnizaran los perjuicios causados con el plagio de la obra intelectual denominada: “Atención integral a la primera infancia para hijos e hijas de estudiantes y empleados de las universidades y/o entidades públicas de municipios y departamentos de Colombia”.

Esta situación se habría dado en el marco de la ejecución por parte de las entidades demandadas dentro del proyecto “Centro de Desarrollo Infantil: Constructores de Paz”. 18.- Mediante sentencia del 7 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo del Quindío negó las pretensiones de la demanda, porque no se probó el plagio alegado. 19.- Los demandantes apelaron el fallo del Tribunal, para lo cual solicitaron que se valoraran todos los elementos de juicio obrantes en el expediente y se practicaran las siguientes pruebas: i) se oficiara a las demandadas para que allegaran el proyecto desarrollado - Centro de Desarrollo Infantil: Constructores de Paz- y ii) se escuchara la declaración de la persona que dijo ser la autora del proyecto. 20.- La consejera María Adriana Marín conoció del asunto.

Mediante auto del 12 de abril de 2019 admitió la apelación presentada y a través de proveído del 14 de junio de 2019 negó las pruebas pedidas porque i) el proyecto ya obraba en el expediente y ii) el testimonio no fue pedido en la primera instancia y no versaba sobre hechos acaecidos con posterioridad a la oportunidad para presentar pruebas. 21.- Los demandantes interpusieron recurso de súplica porque, a su juicio, en el plenario no obraba el proyecto ejecutado por las entidades demandadas –SENA e ICBF-, sino unas fotografías de una maqueta y si no existía un documento, se debía proceder a escuchar la declaración de la persona que estructuró dicha propuesta, entendida esta declaración como un hecho sobreviniente. 22.- El consejero en turno resolvió el recurso de súplica, mediante auto del 25 de octubre de 2019.

Consideró que el proyecto “Centro de Desarrollo Infantil: Constructores de Paz” obraba en el plenario, tanto en medio magnético como en físico y que contenía una descripción general del referido centro, la misión, los elementos que lo constituían y la forma de organización de la infraestructura. Adicionalmente, se indicó que fueron los mismos demandantes los que aportaron dicha prueba y que si ellos consideraban que estaba incompleta o, tenía alguna incongruencia, debieron haber realizado esa apreciación en la solicitud probatoria de primera instancia. 23.- Así mismo, analizó la solicitud probatoria en segunda instancia a la luz del artículo 212 del CPACA y concluyó que las pruebas que echaban de menos los demandantes no encajaban en ninguno de los supuestos que indica la Ley 1437 de 2011, para el decreto en esa instancia. 24.- La señora María Cataño Lopera asegura que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al negar las pruebas solicitadas, incurrió en un defecto sustantivo, pues el artículo 212 del CPACA permite el decreto de pruebas en segunda instancia cuando las pruebas fueron solicitadas en primera instancia y no se pudieron practicar, como ocurrió en este caso[5]. 25.- Para resolver lo anterior es importante señalar que el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que las pruebas solicitadas por las partes en segunda instancia se decretarán únicamente en los siguientes casos: i) cuando las partes las formulen de común acuerdo; ii) cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió; iii) cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia; iv) cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria y, v) cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior. 26.- En ese sentido, se observa que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado no incurrió en un defecto sustantivo al negar la solicitud de pruebas presentadas por la accionante en el escrito de apelación, toda vez que luego de que realizó un análisis de las mismas a la luz del artículo 212 del CPACA, concluyó que era improcedente decretarlas, pues, i) el documento del proyecto “Centro de Desarrollo Infantil: Constructores de Paz” ya obraba en el expediente y ii) no podía tomarse como un hecho sobreviniente la declaración de la persona que dijo ser la autora de dicho proyecto, porque el argumento que sustentaba la accionante en el recurso de súplica suponía una solicitud que se debió realizar en la oportunidad pertinente de primera instancia, situación que le impedía su decreto ante el juez de segundo orden. 27.- Así las cosas, al no encontrarse la solicitud de pruebas en ninguno de los supuestos que establece la norma, la decisión que se revisa resulta ajustada y no viola ningún derecho fundamental.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia de tutela del 23 de enero de 2020 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, por medio de la cual negó la solicitud de amparo constitucional.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] Corte constitucional, sentencia C-590 de 2005. [2] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. El Consejo de Estado en dicha sentencia concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos fijados por la Corte Constitucional. [3] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01;

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.; Demandado: Consejo de Estado-Sección Primera, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [4] Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [5] En este punto resulta pertinente resaltar que esta Sala ya falló una tutela con radicado No. 2019-04826-00, mediante la cual se negó la solicitud de amparo presentada por la señora María Dolores Cataño Lopera por no haberse configurado el defecto sustantivo, por inaplicación del artículo 212 del CPACA, sin embargo, ese asunto versaba sobre un proceso de reparación directa contra el municipio de Medellín y Confenalco, para que se les declarara responsables de los perjuicios ocasionados en razón de un presunto plagio del proyecto “Atención integral a la primera infancia para hijos e hijas de estudiantes y empleados de las universidades y/o entidades públicas de municipios y departamentos de Colombia”.