ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA. / IMPROCEDENCIA PARA ANALIZAR DEFECTO FÁCTICO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – No se aportó la prueba presuntamente desconocida en las oportunidades pertinentes dentro del proceso ordinario / OPORTUNIDAD PARA SOLICITAR Y ALLEGAR PRUEBAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO En relación con el primer aspecto, esto es, el no agotamiento de los mecanismos procesales con los que contó, se debe precisar que al argumentar el defecto fáctico, la parte actora insiste en la falta de valoración del expediente penal No. 2700016011002014000554, iniciado con ocasión de la explosión en el supermercado en el que laboraba la demandante M. Y. M. M., prueba que considera relevante, porque allí se estableció la autoría de los hechos por sujetos que, afirma, pertenecían a un grupo armado ilegal.

Sin embargo, una vez revisado el expediente del proceso ordinario, se advierte que el apoderado de los demandantes no aportó dicha prueba dentro de las oportunidades procesales previstas par tal fin. (…) En el acápite de pruebas de la demanda, la parte actora no anunció la necesidad de contar con el proceso penal que pretende sea valorado, ni lo aportó, y tampoco lo solicitó. En la audiencia de pruebas del 21 de noviembre de 2017, se decretaron las pruebas aportadas y solicitadas por la parte demandante, y se tiene que dicha decisión quedó en firme, al no haberse interpuesto ningún recurso contra ella.

Se cierra la etapa probatoria y en la misma diligencia se corre traslado para alegar de conclusión. Finalmente, se profiere sentencia de primera instancia el 7 de mayo de 2018, la cual se notificó el 8 de mayo de 2018 mediante correo electrónico enviado al apoderado de la parte actora, sin embargo, el 7 de mayo 2018 aquel radicó solicitud “de mejor proveer”, en la que anuncia que obtuvo copia del proceso penal adelantado con ocasión de la explosión, la cual considera como una prueba fundamental para definir el litigio; pero como se observa, dicha solicitud se presentó el mismo día en que se profirió la sentencia de primera instancia. (…) El 15 de mayo de 2018, el apoderado de la parte actora presentó recurso de apelación contra la decisión del Juzgado Segundo Administrativo de Quibdó y el 25 de junio de 2018, presentó ante el Tribunal Administrativo del Chocó –incluso antes de que se pronunciara esa instancia sobre la admisibilidad del recurso–, nuevamente el escrito de “mejor proveer” que ya había radicado en primera instancia, buscando igualmente que se incorporara al proceso y se tuviera como prueba el mencionado expediente penal.

El Tribunal admitió el recurso de apelación mediante auto del 11 de julio de 2018 y posteriormente se corrió traslado para alegar de conclusión el 1º de agosto de 2018, sin que el abogado de los demandantes se pronunciara en algún sentido frente a la ausencia de decisión frente a su solicitud, pudiendo haber recurrido el auto que ordenó correr traslado en segunda instancia, para de esta manera buscar un pronunciamiento en relación con el memorial presentado.

Pese a lo anterior, se tiene que la solicitud que hace y que podría entenderse como una solicitud de pruebas en segunda instancia, tampoco encuadraría dentro de los supuestos que señala el artículo 212 del CPACA, pues de manera clara se menciona que para que sean apreciadas las pruebas por el juez, estas deben solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades que señala la norma.

(…) De esta manera, para la Sala no se cumple con el requisito de subsidiariedad, ante la falta de agotamiento de los medios ordinarios de defensa con los que contó, y de las etapas procesales previstas para hacer valer las pruebas que ahora acusa como dejadas de valorar. FUENTE FORMAL: CPACA -ARTÍCULO 212 ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA PARA ANALIZAR DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Por incumplimiento del requisito de subsidiariedad / RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA – Pendiente de resolución En relación con el segundo de los supuestos que impone el requisito de subsidiariedad, esto es, la existencia de otro medio de defensa en curso, tiene que ver de manera directa con los argumentos que fundamentan el defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial que se plantea en el escrito de tutela.

De la revisión hecha al proceso ordinario, se encuentra que el 24 de octubre de 2019, esto es, luego de proferida la sentencia de segunda instancia por el Tribunal accionado, la parte actora radicó solicitud de “extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado”, la que según el informe secretarial del 28 de octubre de 2019, pasó al despacho para decidir, sin que a la fecha existan más actuaciones al respecto.

En relación con este punto, se estima pertinente precisar que si bien la parte actora presentó solicitud de extensión de jurisprudencia, al parecer se refiere al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, respecto del cual el Tribunal accionado tendrá la oportunidad de pronunciarse. Tal circunstancia permite advertir que dicho recurso –que sea de paso decirlo, se sustenta en los mismos argumentos en que se apoya el defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial alegado–, a la fecha se encuentra en trámite y pendiente de decisión. En tal virtud, y como quedó dicho, sobre su procedencia deberá pronunciarse el Tribunal Administrativo del Chocó, autoridad ante quien se formuló, por lo que no es posible hacer un pronunciamiento en la presente acción constitucional, la cual se caracteriza por ser subsidiaria y residual.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (E) Bogotá D.C., once (11) de junio de dos mil veinte (2020) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00853-00 (AC) Actor: MERLIN YARLEY MENA MARTÍNEZ Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por los señores Merlin Yarley Mena Martínez, María de la Luz Martínez Chaverra, Alexander Albornoz Mosquera, Asleydes Mena Martínez y Luis Ángel Mena Martínez, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 9 de marzo de 2020, los señores Merlin Yarley Mena Martínez, María de la Luz Martínez Chaverra, Alexander Albornoz Mosquera, Asleydes Mena Martínez y Luis Ángel Mena Martínez, quienes actúan por conducto de apoderado, instauraron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Chocó y el Juzgado Segundo Administrativo de Quibdó, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones[1]: “Solicito con el mayor y debido respeto, que se declare por parte del H. Consejo de Estado, que el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó incurrió en los defectos alegados, y como consecuencia de lo anterior, se revoque la sentencia 0256 del 10 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, en segunda instancia y se ordene proferir una nueva sentencia que incluya en su valoración todo el acervo probatorio allegado al proceso, incluyendo el expediente penal número 2700016011002014000554 para mejor proveer, en tanto está plenamente probada la falla en la prestación del servicio por parte de la Nación – Policía Nacional”. 2.

Hechos Del expediente, se advierten como hechos los siguientes: 2.1. El 25 de febrero de 2014, estalló un artefacto explosivo en el supermercado Mercames, ubicado en la ciudad de Quibdó, el cual había sido dejado por una señora en un paquete al interior del establecimiento de comercio. 2.2. Como consecuencia de esa explosión, la señora Merlin Yarley Mena Martínez, quien se desempeñaba en la bodega del almacén, resultó con algunas lesiones físicas y psicológicas. 2.3.

Por lo anterior, la accionante junto con su grupo familiar, en ejercicio del medio de control de reparación directa, demandó a la Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional, con el fin de que se declarara administrativamente responsable de los daños y perjuicios causados por la mencionada explosión y, en consecuencia, se indemnizara por los daños morales, los perjuicios por daño a la vida de relación y los perjuicios materiales por concepto de lucro cesante. 2.4.

Del asunto conoció en primera instancia el Juzgado Segundo Administrativo de Quibdó, que mediante sentencia del 7 de mayo de 2018, negó las pretensiones de la demanda. 2.4.1. Advirtió que no existía prueba que acreditara una falla en el cumplimiento del deber de protección por parte de las entidades demandadas, que la actividad de la administración hubiera creado un riesgo en cabeza de la demandante, o que se acreditara la existencia de un desequilibrio en las cargas públicas como consecuencia de un actuar legítimo de la administración. 2.4.2.

Al referirse al supuesto “ataque terrorista” ocurrido el 25 de febrero de 2014, señaló que no estaba dirigido contra la entidad castrense, sino que por el contrario, se produjo dentro de un establecimiento de comercio privado, y que si bien hubo denuncia por parte del propietario del mismo, no estaba acreditado que aquel hubiera solicitado protección especial, o que la entidad se hubiera sustraído del cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, aspecto que dice, tampoco fue controvertido por la parte demandante. 2.4.3.

Advirtió que no hubo actividad probatoria alguna que llevara a indicar que se trataba de actos terroristas, que no se demostró la falla del servicio por parte del Estado, que hubiera situaciones de posible perturbación del orden público o de posibles ataques que implicaran desplegar actividades especiales o aumentadas por parte de la fuerza policial. 2.4.4.

Que si bien se indica en los hechos de la demanda que tal ataque era atribuible a las FARC, lo cierto es que no se allegó copia de alguna investigación, ni existía prueba de los móviles o autores que llevaron a la comisión de la conducta, aparte de posibles hipótesis, pero sin conclusiones precisas de un grupo o persona en particular. 2.5.

La parte demandante apeló la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo del Chocó, que mediante sentencia del 10 de octubre de 2019, confirmó el fallo de primera instancia. La decisión se notificó por correo electrónico el 18 de octubre de 2019. 2.5.1. Consideró que el asunto debía ser revisado en armonía con los criterios jurisprudenciales de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, concretamente en relación con la responsabilidad del Estado por actos violentos de terceros.

De esta manera, confrontados cada uno de los supuestos que señala el mencionado pronunciamiento con lo acontecido en el caso de la demandante, llegó a las siguientes conclusiones: i) No se demostró participación o complicidad por parte de los agentes estatales en el atentado terrorista que la parte demandante atribuye a las FARC, pues no se conoció sentencia penal ejecutoriada en contra de los actores materiales del hecho. ii) En el caso, no se trató de un ataque indiscriminado sino específico al establecimiento de comercio “Mercames” en la ciudad de Quibdó. Además, no obra prueba de que los actores hubieran solicitado protección específica para su libertad personal, su vida o sus bienes, que hubieran denunciado amenazas o que temieran que el establecimiento de comercio sería atacado, solamente una denuncia de extorsión formulada 7 meses atrás por el propietario del establecimiento de comercio contra personas indeterminadas, que terminó en el archivo de las diligencias ante la imposibilidad de encontrar un sujeto activo de la acción penal. iii) No se demostró que hubieran pedido ayuda al Ejército o a la Policía Nacional y que no se les hubiera brindado, o que estas instituciones hubieran tenido conocimiento de la noticia y no tomaran las medidas necesarias para evitar su ocurrencia. En síntesis, que fuera previsible. iv) No se creó una situación de riesgo en el detrimento del supermercado “Mercames”, ya que los daños no ocurrieron producto de un enfrentamiento entre un grupo armado y la fuerza pública, ni estaban cerca de una institución estatal que creara este riesgo. 2.5.2.

Dijo que tampoco se podía responsabilizar por riesgo excepcional, ya que se trató de un ataque a una propiedad privada y no había una cercanía con una institución donde se hubiera perpetrado un ataque. Tampoco advirtió la existencia de un daño especial, esto es, una conducta lícita que provocara un daño, concretamente un enfrentamiento de la fuerza pública que hubiera generado destrucción en los bienes privados. 2.5.3.

Recordó que de conformidad con el artículo 1757 del Código Civil, incumbe probar las obligaciones o su extinción a quien las alega, de tal manera que quien se encuentra en un litigio, está sujeto a una serie de principios y reglas jurídicas que regulan la actividad probatoria a través de las cuales se establecen los procedimientos para incorporar al proceso de manera regular y oportuna la prueba de los hechos y controvertir su valor con el fin de que incida en la decisión judicial.

Carga probatoria que también regula el artículo 177 del CGP. 2.5.4. Por último, precisó que los daños ocasionados por hechos de terceros no son imputables al Estado, a menos que hubiera sido éste quien hubiera creado el riesgo y que, en el caso, el atentado terrorista no estaba dirigido contra una institución o persona representativa del Estado, por lo que tampoco era viable atribuir responsabilidad por daño especial. 2.6.

El 24 de octubre de 2019, los accionantes, mediante apoderado, presentaron recurso extraordinario de extensión de la jurisprudencia. Y el 28 de octubre de 2019, el expediente ingresó al despacho de la magistrada sustanciadora para pronunciarse frente al mencionado recurso[2]. 3. Fundamentos de la acción 3.1. Para la parte actora se configuró un defecto fáctico, ya que no se valoró la “prueba sobreviniente” aportada, esto es, el expediente penal No. 2700016011002014000554.

Indicó que miembros del grupo armado ilegal manifestaron que en Quibdó la guerrilla de las FARC-EP cobraba una contribución, la cual era pagada por todo el mundo, pero como el citado establecimiento de comercio se negó a pagar, ese incumplimiento se sancionó con una acción de explosivos que les causara daño o pérdida económica, y que esa investigación penal aportada como “sobreviniente” inició como consecuencia de la explosión ocurrida al interior del supermercado “Mercames”.

Explicó que en esa investigación se demostró que a la señora Yorley Serna Correa, “le fue ordenado por los comandantes del frente 34 de las FARC-EP “Aurelio Martínez” que operaban en el Chocó, detonar una bomba en el supermercado Mercames”, que las FARC posteriormente reconocieron por escrito su autoría y que la señora Yorley Serna Correa fue usada para tal fin “recibiendo así la amnistía por el delito que cometió recuperando su libertad”.

Insistió que el expediente penal se conoció con posterioridad a la presentación de la demanda (2 de junio de 2015), razón por la que fue aportado como “hecho sobreviniente” en tanto este hecho aconteció “luego de la firma del acuerdo de paz suscrito entre Colombia y el grupo terrorista FARC-EP el día 26 de septiembre de 2016”. Que a través de memoriales, tanto en primera como en segunda instancia, hizo una “solicitud de medida de mejor proveer”, en los que anunciaba que aportaba el expediente penal que había surgido de la investigación por la explosión en el supermercado para que fuera incorporaran el expediente “como prueba para mejor proveer”, pero que no lo hicieron.

Del ataque a un establecimiento de comercio privado, dijo que la denuncia que puso el dueño del supermercado no fue solo a nombre propio sino para proteger a todos sus colaboradores y que, se trataba de un ataque a la población al ser un establecimiento abierto al público en el que constantemente ingresaban personas, de tal manera que la amenaza no era solo para el dueño sino para todos los ciudadanos que ingresaban libremente allí. insistió que las amenazas denunciadas no fueron tenidas en cuenta por los órganos de inteligencia del Estado, pues que pese a la denuncia que con anterioridad presentó el dueño del establecimiento de comercio “Mercames”, nada se hizo al respecto, comparando incluso la situación de la explosión en dicho supermercado con el caso del Club el Nogal.

Dijo que si la denuncia la conoció el Gaula de la Policía Nacional, no entendía cómo el tribunal afirmó que no había prueba de que las autoridades tuvieran información y que no hubieran tomado las medidas de prevención o solicitado refuerzos. 3.2. Considera que se incurrió en defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, para lo cual, citó las siguientes sentencias: 3.2.1.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 20 de junio de 2017. Expediente No. 25000-23-41-000-2014-01449-01 (AG). CP Dr. Ramiro Pazos Guerrero. Dijo que el tribunal no aplicó en debida forma este precedente y que se apartó de la causal referida a que el Estado deberá declararse responsable entre otras cuando “no hubiere intervenido en el acto o hecho generador del daño, pero este le era previsible y resistible, y no adoptó las medidas necesarias e idóneas encaminadas a anticipar, evitar o mitigar el resultado dañoso, pudiendo y debiendo hacerlo”, y que por el contrario, no están las pruebas aportadas por la Policía Nacional en las que se pruebe que adoptó las medidas necesarias e idóneas encaminadas a anticipar, evitar o mitigar el resultado dañoso. 3.2.2.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 6 de junio de 2013. Expediente No. 05001-23-31-000-1997-01432-01 (26011). CP Dr. Enrique Gil Botero. 3.2.3. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”. Sentencia del 23 de mayo de 2018. Expediente No.540012331000200401127 01. CP Dra. Stella Conto Díaz del Castillo. Orientado al valor probatorio de las piezas periodísticas, pues dice, el mismo General Palomino indicó en su momento a unos medios de comunicación que ese tipo de detonaciones eran el modus operandi de las FARC.

Sostuvo que eso guardaba relación con la denuncia que el 6 se septiembre de 2013 presentó el dueño del establecimiento de comercio Mercames. 3.2.4. Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 14 de abril de 2016. Expediente No.25000-23-24-000-2005-01438-01. CP Dr. Guillermo Vargas Ayala. Relacionada con que se ha entendido como hecho notorio, para hacer ver que el acto terrorista ocurrió a pocos metros del edificio donde opera la rama judicial.

Reitera que la denuncia no debió ser tenida en cuenta como irrelevante. Insistió en el valor que debió darse a las notas periodísticas en las que el General Palomino en su momento manifestó que ese era el modus operandi de este tipo de grupos terroristas. 3.2.5. Consejo de Estado, Sección Tercera. Subsección “C”. Sentencia del 7 de mayo de 2018.

Expediente No.63001-23-31-000-2003-00463- 01 (33948). CP Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Resalta que en el fallo acusado se dice que no existe sentencia ejecutoriada que señale la responsabilidad penal del grupo subversivo, y resalta que eso no va suceder ya que se acogieron al proceso de paz. Insiste que en el caso se “menosprecia” la denuncia presentada por el dueño del establecimiento de comercio “Mercames”. 4.

Trámite impartido e intervenciones 4.1. Inicialmente por auto del 12 de marzo de 2020[3], se requirió al abogado que presentó el escrito de tutela, con el fin de que individualizara los demandantes de la acción de tutela y presentara el poder o poderes especiales que lo legitimaran para presentar la presente acción. 4.2. Por auto del 5 de mayo de 2020, se admitió la presente acción, se dispuso la vinculación de las autoridades judiciales accionadas y se ordenó vincular como tercero con interés a la Nación –Ministerio de Defensa Nacional –Policía Nacional, a Sila María Mena Martínez, Maribel Mena Martínez, Carmen Beatriz Mena Martínez, Ramón Antonio Mena Martínez, Martha Elena Mena Martínez, Ángel Mena Palacios, Ingry Johana Palacios Mena, Jhon Javier Palacios Mena, quienes fueron parte en el proceso de reparación directa No. 27001-33-33-002-2015-00588. 4.3.

La Policía Nacional, manifestó que al proceso no se allegó documento alguno que certificara que la Policía Nacional había sido avisada sobre la presunta comisión de un atentado terrorista contra la sede del negocio autoservicio “Mercames”, por lo que no era meritorio allegar personal de la Institución al establecimiento de comercio, pues que si bien en el departamento del Chocó existen bandas delincuenciales, esto per se no conlleva a la declaratoria de alto riesgo en todas las zonas.

Además, sostuvo que los actores tampoco lograron comprobar en el ejercicio de la carga probatoria que se trasgredieron los protocolos de seguridad, pues el ataque terrorista contra el supermercado “Mercames” no tenía la naturaleza de ser previsible e inminente, pues nunca se allegaron informes sobre un presunto atentado, razón por la que considera, no existió omisión como base de una falla del servicio.

Dijo que si bien al proceso se allegó una denuncia penal por el delito de extorsión interpuesta por propietario del supermercado “Mercames, el Tribunal accionado de manera coherente señaló que de ese documento no se podía inferir un conocimiento sobre la ocurrencia de un ataque previsible e inminente contra el establecimiento de comercio mencionado, ya que esa información era de conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, por lo que no podía imputarse una falla del servicio a la entidad.

Advirtió que era deber de los accionantes acreditar por medio pruebas claras y expeditas que el origen del daño que le fue ocasionado a la señora Merlín Yarley Mena Martínez, fue exclusivamente atribuible a la actuación de la Policía Nacional, máxime cuando la actividad probatoria era una carga que se encontraba bajo responsabilidad de los recurrentes, según lo establece el artículo 167 del C.G.P. Finalmente, consideró que no estaba acreditada la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la presente acción como mecanismo transitorio, ya que por lo demás, se estaba en presencia de una decisión ejecutoriada por parte de la autoridad judicial accionada. 4.4.

El Tribunal Administrativo del Chocó, sostuvo que el apoderado de la parte actora carecía de legitimación para actuar al no contar con el poder especial que lo facultara para ello. Se refirió a la providencia censurada y manifestó que se profirió luego de un análisis minucioso de las pruebas arrimadas al proceso, sin perder de vista la normatividad aplicable al caso y algunos precedentes jurisprudenciales, en especial la proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado y que la parte actora además considera desconocida.

Para el Tribunal, las argumentaciones de la tutelante carecen de fundamento, ya que en el trámite surtido en el recurso de apelación contra la decisión que hoy se debate por vía de tutela, en manera alguna, dice, se vulneraron los derechos invocados, pues que se llevaron a cabo las actuaciones propias de la segunda instancia y en las oportunidades debidas.

Recordó que en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, el estudio del caso en ámbito fáctico y jurídico corresponde al juez de la causa, sin que se imponga la carga de que su criterio deba ser compartido por el juez constitucional y que lo que se debe verificar, es que no se haya incurrido en una transgresión al ordenamiento jurídico materializado en uno de los defectos reseñados por la jurisprudencia constitucional, ya que no es correcto entender la acción de tutela como una instancia adicional en la que pretenda discutir el desacuerdo con la decisión. Anunció además, que actualmente se encuentra en trámite el recurso extraordinario de extensión de jurisprudencia y, en esa medida, la acción de tutela de la referencia es improcedente ya que emitir una decisión al respecto en esta sede implicaría invadir las competencias que le son propias a la autoridad judicial que está conociendo el proceso y desnaturalizar el carácter subsidiario de la acción de tutela. 4.5.

El Juzgado Segundo Administrativo de Quibdó, no se pronunció. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales[4] y especiales[5] que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. 3.

Planteamiento del problema jurídico Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, preliminarmente le corresponde a la Sala determinar si en el presente asunto se cumplen a cabalidad los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, específicamente el de subsidiariedad. De superar el anterior análisis, corresponde establecer si en la providencia del 10 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo del Chocó incurrió en los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente jurisprudencial, al negar las pretensiones de la demanda de reparación directa presentada por la accionante y sus familiares, por considerar que según lo probado en el proceso, no existió responsabilidad del Estado frente a la explosión ocurrida en el supermercado “Mercames” en la ciudad de Quibdó (Chocó). 4.

El requisito de la subsidiariedad y su análisis del caso concreto 4.1. La subsidiariedad de la acción de tutela consiste en impedir que esa herramienta, cuyo campo de aplicación es restrictivo, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales, igualmente, eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 6º–1 del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó[6] que “…La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. […]”. (Resaltos fuera del texto). Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente.

El requisito de subsidiariedad no sólo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en estos se cuestionen las decisiones que en concreto se atacan en la acción de tutela. 4.2. La subsidiariedad, reiteradamente ha precisado la Corte, hace que la tutela se torne improcedente contra providencias judiciales, cuando: i) el asunto esté en trámite, salvo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; ii) no se han agotado los medios de defensa judiciales, ordinarios y extraordinarios; y iii) se use para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico.

Si bien la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa; que, a pesar de existir, no es idóneo, ni eficaz; que se pretende evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional.

Lo anterior, en consideración a que la finalidad de la acción de amparo es la protección de derechos fundamentales. Para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable. Circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional.

Es por lo dicho que la tesis de la Sección, expuesta en diversas sentencias, es que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, no es procedente la acción de tutela. Por supuesto, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante y, además, dependen de la existencia o no de un perjuicio irremediable.

Y el carácter “irremediable” del perjuicio supone que éste sea inminente y grave, que comporte para el Juez de tutela asumir medidas urgentes e impostergables. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;

(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales»[7]. 4.3.

Para la Sala, la acción de tutela interpuesta es improcedente, porque no se cumplen el requisito de la subsidiariedad, por dos razones: la primera, porque no se agotaron los mecanismos procesales de manera oportuna en relación con las pruebas que pretendía se incorporaran al expediente; y la segunda, por cuanto se encuentra pendiente de resolver la solicitud de “unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado”[8], presentado por la parte actora con posterioridad a la sentencia de segunda instancia dentro del medio de control de reparación directa. 4.4.

En relación con el primer aspecto, esto es, el no agotamiento de los mecanismos procesales con los que contó, se debe precisar que al argumentar el defecto fáctico, la parte actora insiste en la falta de valoración del expediente penal No. 2700016011002014000554, iniciado con ocasión de la explosión en el supermercado en el que laboraba la demandante Merlin Yarley Mena Martínez, prueba que considera relevante, porque allí se estableció la autoría de los hechos por sujetos que, afirma, pertenecían a un grupo armado ilegal.

Sin embargo, una vez revisado el expediente del proceso ordinario, se advierte que el apoderado de los demandantes no aportó dicha prueba dentro de las oportunidades procesales previstas par tal fin. Veamos: 4.4.1. En el acápite de pruebas de la demanda, la parte actora no anunció la necesidad de contar con el proceso penal que pretende sea valorado, ni lo aportó, y tampoco lo solicitó. En la audiencia de pruebas del 21 de noviembre de 2017[9], se decretaron las pruebas aportadas y solicitadas por la parte demandante, y se tiene que dicha decisión quedó en firme, al no haberse interpuesto ningún recurso contra ella.

Se cierra la etapa probatoria y en la misma diligencia se corre traslado para alegar de conclusión. Finalmente, se profiere sentencia de primera instancia el 7 de mayo de 2018, la cual se notificó el 8 de mayo de 2018 mediante correo electrónico enviado al apoderado de la parte actora, sin embargo, el 7 de mayo 2018 aquel radicó solicitud “de mejor proveer”, en la que anuncia que obtuvo copia del proceso penal adelantado con ocasión de la explosión, la cual considera como una prueba fundamental para definir el litigio; pero como se observa, dicha solicitud se presentó el mismo día en que se profirió la sentencia de primera instancia. 4.4.2.

El 15 de mayo de 2018, el apoderado de la parte actora presentó recurso de apelación contra la decisión del Juzgado Segundo Administrativo de Quibdó[10] y el 25 de junio de 2018, presentó ante el Tribunal Administrativo del Chocó –incluso antes de que se pronunciara esa instancia sobre la admisibilidad del recurso–, nuevamente el escrito de “mejor proveer” que ya había radicado en primera instancia, buscando igualmente que se incorporara al proceso y se tuviera como prueba el mencionado expediente penal.

El Tribunal admitió el recurso de apelación mediante auto del 11 de julio de 2018 y posteriormente se corrió traslado para alegar de conclusión el 1º de agosto de 2018, sin que el abogado de los demandantes se pronunciara en algún sentido frente a la ausencia de decisión frente a su solicitud, pudiendo haber recurrido el auto que ordenó correr traslado en segunda instancia, para de esta manera buscar un pronunciamiento en relación con el memorial presentado.

Pese a lo anterior, se tiene que la solicitud que hace y que podría entenderse como una solicitud de pruebas en segunda instancia, tampoco encuadraría dentro de los supuestos que señala el artículo 212 del CPACA, pues de manera clara se menciona que para que sean apreciadas las pruebas por el juez, estas deben solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades que señala la norma.

Ahora, frente a las específicas circunstancias en las que eventualmente podrían solicitarse y decretarse las pruebas, el mencionado artículo establece unos supuestos: “ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.

En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles”. De esta manera, se concluye que la oportunidad para presentar y tener como prueba la documental que dice ha dejado de valorarse, tuvo unas etapas y en segunda instancia, de manera aún más rigurosa, se mencionan unas causales taxativas que debieron acreditarse por la parte demandante de haber sido el caso, lo cual no ocurrió. Esta situación dista además de la posibilidad de decretar pruebas de oficio, como lo menciona la parte tutelante, pues se trata de una facultad con la que cuenta el juez, en caso de considerarlo necesario para esclarecer la verdad, en los términos del artículo 213 del CPACA.

La carga de probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que se persigue radica en las partes como lo indicó el tribunal en la sentencia acusada, cuando señaló que “…es preciso recordar que por mandato del artículo 1757 del Código Civil, incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta al poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado.

En efecto, las cargas con las que deben correr quienes se enfrentan en un litigio, responde a principios y reglas jurídicas que regulan la actividad probatoria a través de las cuales se establecen los procedimientos para incorporar al proceso - de manera regular y oportuna – la prueba de los hechos, y de controvertir su valor con el fin de que incidan en la decisión judicial; en efecto, su intención es convencer al juez sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos dañosos, y las respectivas consecuencias”. 4.4.3.

De esta manera, para la Sala no se cumple con el requisito de subsidiariedad, ante la falta de agotamiento de los medios ordinarios de defensa con los que contó, y de las etapas procesales previstas para hacer valer las pruebas que ahora acusa como dejadas de valorar. Lo demás, esto es, lo relacionado con la denuncia que en su momento formuló el dueño del establecimiento de comercio “Mercames”, que insiste, no fue tenida en cuenta, es una apreciación y una reiteración de los argumentos del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, los que quedaron suficientemente explicados en el fallo cuestionado. 4.5 En relación con el segundo de los supuestos que impone el requisito de subsidiariedad, esto es, la existencia de otro medio de defensa en curso, tiene que ver de manera directa con los argumentos que fundamentan el defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial que se plantea en el escrito de tutela.

De la revisión hecha al proceso ordinario, se encuentra que el 24 de octubre de 2019, esto es, luego de proferida la sentencia de segunda instancia por el Tribunal accionado, la parte actora radicó solicitud de “extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado”, la que según el informe secretarial del 28 de octubre de 2019, pasó al despacho para decidir, sin que a la fecha existan más actuaciones al respecto[11].

En relación con este punto, se estima pertinente precisar que si bien la parte actora presentó solicitud de extensión de jurisprudencia, al parecer se refiere al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, respecto del cual el Tribunal accionado tendrá la oportunidad de pronunciarse. Tal circunstancia permite advertir que dicho recurso –que sea de paso decirlo, se sustenta en los mismos argumentos en que se apoya el defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial alegado–, a la fecha se encuentra en trámite y pendiente de decisión. En tal virtud, y como quedó dicho, sobre su procedencia deberá pronunciarse el Tribunal Administrativo del Chocó, autoridad ante quien se formuló, por lo que no es posible hacer un pronunciamiento en la presente acción constitucional, la cual se caracteriza por ser subsidiaria y residual. 4.6.

Por último, en el escrito de tutela la parte actora no manifestó, ni tampoco la Sala evidencia la configuración de un perjuicio irremediable que haga procedente la intervención del juez constitucional. 5. Por las razones expuestas, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, por no cumplir a cabalidad con los requisitos generales de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra providencias judiciales, específicamente el de subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por los señores Merlin Yarley Mena Martínez, María de la Luz Martínez Chaverra, Alexander Albornoz Mosquera, Asleydes Mena Martínez y Luis Ángel Mena Martínez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 4. De no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. | | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) | |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidenta de la Sala | | | | | | | | | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | |Consejero |Consejero | ----------------------- [1] Folio 22. [2] Consultada la página de la Rama Judicial/consulta de procesos, el asunto se encuentra desde esa fecha al despacho con memorial de solicitud de extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado. [3] Folio 84. [4] Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. [5] Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. [6] Sentencia C-543 de 1992.

Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. [7] Ver, entre muchas otras, las sentencias T-225 de 1993 y SU-086 de 1999. [8] Indebidamente designado por la parte actora como “Recurso extraordinario de extensión de jurisprudencia”. [9] La audiencia de pruebas había sido aplazada con anterioridad, al no contar con las pruebas que se habían oficiado y que habían sido solicitadas por la parte demandante. [10] Allí centró su discurso, en síntesis, en la denuncia previamente presentada por el dueño del supermercado y en los títulos de imputación, pero no mencionó nada en relación con la prueba de la investigación penal que ahora acusa fue desconocida en la sentencia por el tribunal. [11] Esta información fue confrontada con la página de la Rama Judicial/consulta de procesos, en la que se indica que está al despacho desde el 28 de octubre de 2019 “para resolver recurso extraordinario de extensión de la jurisprudencia”.