ACCIÓN DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – En curso [L]a Sala decidirá si el a quo acertó al declarar improcedente la tutela, por no cumplir el requisito de subsidiariedad, o si, por el contrario, es procedente como mecanismo transitorio o definitivo para que se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de los aquí demandantes.
(…) De entrada, la Sala encuentra que para resolver la discusión planteada por la parte demandante, existe el medio ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, de que trata el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, mecanismo legal que, de hecho, como quedó expuesto en los antecedentes de la presente acción de tutela, ya fue promovido por los aquí demandantes y dentro del que se profirió sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, actualmente, se encuentra pendiente de fijar la fecha para la audiencia de conciliación de que trata el artículo 192 del CPACA etapa en la que, de no llegarse a ningún acuerdo, dará lugar a que se decida sobre la concesión de los recursos de apelación interpuestos contra la decisión de primera instancia. (…) Ahora bien, teniendo en cuenta que el proceso aún no ha concluido, en principio, el juez de tutela no puede inmiscuirse en asuntos propios del juez del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Sin embargo, en los términos antes explicados, le corresponde a la Sala determinar si el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como alega la parte actora, resulta ineficaz para la protección de los derechos fundamentales que invoca y si existe un perjuicio irremediable que justifique la intervención excepcional por vía de tutela.
(…) Ahora bien, si la parte demandante consideraba que existía una afectación grave a sus derechos fundamentales que no pudiere dar espera a la terminación del proceso, resulta extraño para la Sala que desde la interposición de la demanda (2016) y hasta antes de iniciar la suspensión de términos judiciales (2020), no hubiera expuesto esa situación ante el juez natural, a través de la presentación de una medida cautelar que, como ya se dijo, resulta ser un medio idóneo y eficaz al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho o, incluso, con una solicitud de prelación de fallo.
(…) Bajo este contexto, la Sala advierte que los aquí demandantes no acreditaron las circunstancias de vulnerabilidad que alegan. Para acceder a la protección de derechos fundamentales, resultaba necesario demostrar los hechos en que fundan su pretensión. Para la Sala tampoco es de recibo el argumento referente a que el fallo de primera instancia, dictado por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia es suficiente para conceder el amparo en esta instancia, pues lo cierto es que esa decisión no se encuentra en firme y deberá ser el superior jerárquico de ese juzgado el que determine si la parte actora tiene o no derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 18001-23-33-000-2020-00177-01(AC) Actor: GUILLERMO CHINOME MORENO Y MARÍA DEL PILAR CHINOME Demandado: JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DE FLORENCIA Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la providencia del 4 de mayo de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Primera de Decisión, que declaró improcedente la solicitud de amparo.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela y mediante apoderado judicial, los señores Guillermo Chinome Moreno y María del Pilar Chinome pidieron la protección de los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, a la seguridad social y al debido proceso, así como del principio de legalidad, que estimaron vulnerados por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia (Caquetá) y el Ministerio de Defensa Nacional, Dirección de Prestaciones Sociales.
En concreto, formularon las siguientes pretensiones: 1) Que se dé la presunción de veracidad a los hechos objeto de tutela conforme con el Decreto 2591 de 1991. 2) Que agotados los trámites del proceso constitucional se tutelan de fondo los DERECHOS FUNDAMENTALES (…) 3) Que se suspenda de manera definitiva o subsidiariamente de manera provisional la Resolución No. 1811 de fecha 25 de mayo del año 2010 de la Dirección de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, en la que se aplicó el artículo 21 del decreto 4433 de 2004 para negar la pensión de sobrevivientes en favor de mis poderdantes. 4) Que se conceda la MEDIDA CAUTELAR DE FONDO O COMO MECANISMO TRANSITORIO de reconocimiento pensional en favor de mis poderdantes, medida que la autoridad administrativa accionada dentro de las 48 horas calendario siguientes a la notificación del fallo de tutela favorable cumpla, independientemente que se llegue a impugnar la decisión, así: A) Que el Ministerio de Defensa Nacional reconozca y pague desde el día 17 de enero de 2010 la pensión de sobrevivientes en favor de mis poderdantes como beneficiarios supérstites del Soldado profesional EDWIN ARMANDO CHINOME MORENO, por cumplimiento de los requisitos de ley, mediante elaboración de nómina especial que garantice la celeridad en su pago y hasta que se profiere Sentencia de Segunda Instancia ejecutoriada y en firme dentro del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral con radicado: 1800123300220180007000 por parte de los jueces ordinarios, o;
B) Que subsidiariamente el Ministerio de Defensa Nacional reconozca y pague a partir del 02 de diciembre del año 2019 (fecha fallo primera instancia) la pensión de sobrevivientes en favor de mis poderdantes como beneficiarios supérstites del Soldado profesional EDWIN ARMANDO CHINOME MORENO por cumplimiento de los requisitos de ley, y hasta que se profiere Sentencia de Segunda Instancia ejecutoriada y en firme dentro del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral con radicado: 180012333002201800070 por parte de los jueces ordinarios;
C) Que subsidiariamente el Ministerio de Defensa Nacional reconozca y pague desde el mes de abril del año 2020 como mes en que se radicó la presente acción constitucional la pensión de sobrevivientes en favor de mis poderdantes como beneficiarios supérstites del Soldado profesional EDWIN ARMANDO CHINOME MORENO por cumplimiento de los requisitos de ley, y hasta que se profiere Sentencia de Segunda Instancia ejecutoriada y en firme dentro del Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral con radicado: 18001233300220180007000 por parte de los jueces ordinarios. 5) Que en todo caso se conmine a las autoridades administrativas y judiciales a salvaguardar los derechos fundamentales conculcados con la actuación, y los demás que encuentre vulnerados el Juez constitucional. 2.
Hechos De la revisión del expediente, la Sala destaca la siguiente información: 2.1. El señor Edwin Armando Chinome Chinome prestó servicio en las Fuerzas Militares, así: (i) del 19 de julio del 2007 al 19 de julio de 2009, servicio militar obligatorio en la Armada Nacional; (ii) del 1º de septiembre de 2009 al 30 de octubre de 2009, en calidad de alumno para soldado profesional del Ejército Nacional, y (iii) del 30 de octubre de 2009 (ingreso al escalafón) al 17 de enero de 2010, como soldado profesional del Ejército Nacional.
El 17 de enero de 2010, el señor Edwin Armando Chinome falleció y su muerte se calificó “en simple actividad”. 2.2. Los señores Guillermo Chinome Chinome y María del Pilar Chinome, en calidad de padres de Edwin Armando Chinome Chinome, solicitaron al Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.
Sin embargo, dicho ministerio, mediante Resolución Nº 1811 del 25 de mayo de 2010, denegó la pensión, porque no se cumplieron los requisitos exigidos por el artículo 21[1] del Decreto 4433 de 2004. 2.3. El 10 de diciembre de 2013 y el 6 de octubre de 2016, la parte actora solicitó, nuevamente, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, solicitudes que fueron denegadas, respectivamente, por oficios Nº OF113-63537MSGDAGPSAR del 12 de diciembre de 2013 y OF116- 81050MSGDAGPSAR del 11 de octubre de 2016, expedidos por la Coordinación de Prestaciones Sociales de Ministerio de Defensa Nacional, en los que se ratificó el fundamento de la Resolución Nº 1811 de 2010. 2.4.
En ejercicio de la acción nulidad y restablecimiento del derecho, los demandantes pidieron que se declarara la nulidad de la Resolución Nº 1811 de 2010 y de los oficios Nos. OF113-63537MSGDAGPSAR de 2013 y OF116- 81050MSGDAGPSAR de 2016 y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara al Ministerio de Defensa que reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes a su favor.
Para el efecto, requirió que se inaplicara por inconstitucionalidad o ilegalidad, el artículo 21 del Decreto 4433 de 2004, por desconocimiento a lo establecido en el numeral 3.6[2] del artículo 3 de la Ley 923 de 2004. 2.5. La demanda correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, que, por sentencia del 2 de diciembre de 2019: (i) declaró probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales anteriores al 6 de octubre de 2013;
(ii) inaplicó la expresión “con un (1) año o más de haber ingresado al escalafón o de haber sido dado de alta, según el caso”, contenida en el artículo 21 del Decreto 4433 de 2004; (iii) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó al Ministerio de Defensa que reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes a los demandantes, por el fallecimiento del señor Edwin Armando Chinome Chinome, a partir del 6 de octubre de 2013. 2.5.1.
A juicio de la autoridad judicial, el artículo 21 del Decreto 4433 de 2004 aumentó los requisitos para que los beneficiarios de los militares fallecidos en simple actividad accedieran a la pensión de sobrevivientes, en contraposición con lo previsto por la Ley 923 de 2004 y, por ende, volvía más rigurosos los requisitos para acceder a la pensión. 2.6.
En contra de la anterior decisión, la parte actora y el Ministerio de Defensa interpusieron recursos de apelación. 2.7. Para la fecha de interposición de la presente acción de tutela, está pendiente la fijación de la fecha para la realización de la audiencia de que trata el numeral 4º del artículo 192 del CPACA y, agotada esa etapa sin que exista ánimo conciliatorio, la concesión de los recursos apelación interpuestos. 3.
Argumentos de la acción de tutela 3.1. La parte actora pidió la protección de los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, a la seguridad social y al debido proceso, así como del principio de legalidad, con fundamento en los argumentos que a continuación se resumen: 3.2. Que la sentencia del 2 de diciembre de 2019, dictada por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, otorga a favor de los demandantes la apariencia de buen derecho, en la medida en que ya reconoció la pensión, y que, por ende, el juez de tutela podría ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, como mecanismo transitorio o definitivo. 3.3.
Que, además, esa medida era procedente, teniendo en cuenta (i) la falta de certeza respecto del tiempo en que el Tribunal Administrativo del Caquetá resolverá los recursos de apelación y que, a su juicio, podría tardar aproximadamente tres años y (ii) la suspensión de términos ordenada por el Consejo Superior de la Judicatura (que inició desde el 16 de marzo de 2020[3]), que impide la continuación de trámites judiciales y, específicamente frente a su caso, que no pueda presentar una medida provisional tendiente al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. 3.4.
Que los demandantes son sujetos de especial protección constitucional y se encuentran en una situación de debilidad manifiesta, por cuanto pertenecen a la población de la tercera edad, carecen de ingresos y no pueden laborar y se encuentran en mal estado de salud. Que, además, su hijo Edwin Armando Chinome Chinome, causante de la pensión de sobrevivientes, era quien los sostenía económicamente y que no tienen más hijos de quien pudieren recibir apoyo para su sustento mínimo. 4.
Intervenciones 4.1. La coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales de la Dirección Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional solicitó que se declarara improcedente la solicitud de amparo, por cuanto actualmente estaba pendientes por resolverse los recursos de apelación presentados contra la sentencia de primera instancia en el proceso ordinario, de manera que el juez de tutela no podía usurpar las competencias del juez natural del asunto. 4.1.1 Que, de todas maneras, los actos administrativos demandados gozaban de presunción de legalidad hasta tanto no fueran desvirtuados de manera definitiva en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Que, en consecuencia, no era procedente por vía de tutela requerir su revocatoria. 4.2. A pesar de haber sido notificado, el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia no se pronunció sobre los hechos que motivaron la interposición de la presente acción de tutela. 5. Sentencia impugnada 5.1. El Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante sentencia del 4 de mayo de 2020, declaró improcedente la solicitud de amparo, con fundamento en que la parte actora contaba con un mecanismo de defensa judicial, idóneo y eficaz, para controvertir los actos que denegaron la pensión de sobrevivientes, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que instauraron y que, actualmente, estaba pendiente para fijar la audiencia de conciliación de que trata el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 5.2.
Que, además, los señores Guillermo Chinome Moreno y María del Pilar Chinome no eran sujetos de especial protección constitucional, teniendo en cuenta que contaban con 59 y 70 años, respectivamente, y, por lo tanto, no pertenecían a la población de la tercera edad que, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se determinaba de conformidad con la expectativa de vida certificada por el DANE, esto es, a partir de los 74 años. 5.3.
En lo que respecta a la “situación de salud” que expuso la parte actora, el a quo estimó que no se aportaron las pruebas que permitieran determinar que la posible afectación al estado de salud fuera de tal entidad que redujera o afectara la expectativa de vida, al punto que no pudieran esperar la resolución de la segunda instancia del proceso que está en trámite. 5.4.
Que tampoco se acreditó que la falta de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes afectara de manera directa el mínimo vital de la parte demandante, al no existir certeza de “los ingresos percibidos por su núcleo familiar o la existencia de otros hijos que puedan colaborar con la subsistencia de sus padres, o si éstos reciben o no algún subsidio adicional, o si los ingresos que reciben resultan insuficientes para garantizar los gastos básicos de manutención”. 5.5.
Por lo expuesto, el juez de primera instancia concluyó que no se cumplían los requisitos exigidos para la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio de protección. 6. Impugnación 6.1. La parte actora impugnó la sentencia de primera instancia. Pidió que se revocara y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda.
Para el efecto, manifestó lo siguiente: 6.1.1. Que, contrario a lo afirmado por el a quo, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no resultaba idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales invocados, teniendo en cuenta que: (i) como consecuencia del estado de excepción que atraviesa el país, actualmente se encuentran suspendidos los términos judiciales, situación que impide la continuación del trámite del proceso y (ii) desde el momento en que se radicó la demanda, hasta la fecha en que el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia profirió sentencia de primera instancia, transcurrió más del año previsto en el CGP para el efecto y que, en sede de segunda instancia, podría tardar más de tres años. 6.1.2.
Que el juez de tutela de primera instancia, además, no tuvo en cuenta que la sentencia del 2 de junio de 2019, dictada por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, que reconoció la pensión de sobrevivientes reclamada, constituía prueba del buen derecho que les asiste, pues fue producto el análisis jurídico que determinó que los actos administrativos demandados vulneraron el artículo 48 de la Constitución Política, así como la Ley 923 de 2004. 6.1.3.
Por otro lado, la parte demandante dijo que se invirtió la carga de la prueba, al imponérsele que demostrara la afectación al mínimo vital, a pesar de que, en el escrito de tutela, bajo juramento, manifestaron que no reciben ningún tipo de pensión, subsidio o apoyo económico y que no tienen hijos que les provean sustento. 6.1.4. Que, además, no se tuvo en cuenta las consecuencias que ha generado “en todas las órbitas de su vida” el estado de emergencia sanitaria derivada del COVID-19, el cual ha implicado el aislamiento obligatorio y restricción de actividades. 6.1.5.
Que, por último, la presente solicitud de amparo “debía tramitarse bajo un racero más flexible precisamente porque no hay funcionamiento del sistema judicial ordinario, en particular aplicando los artículos 3 (principios) y 4 (derechos) del Decreto 2591 de 1991 que establecen que en el trámite de tutela priman los derechos sustanciales”. CONSIDERACIONES 1.
La acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 2012[4], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[5], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.
Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.
Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 2.
Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. En los términos de la impugnación, la Sala decidirá si el a quo acertó al declarar improcedente la tutela, por no cumplir el requisito de subsidiariedad, o si, por el contrario, es procedente como mecanismo transitorio o definitivo para que se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de los aquí demandantes. 2.1.1.
La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 2.1.1.1.
No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.
En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó[6]: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.
La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.
La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…). 2.1.1.2.
Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. 2.2.
Específicamente frente al análisis de la subsidiariedad cuando se trata de acciones de tutela que buscan el reconocimiento y pago de acreencias pensionales, la Corte Constitucional[7] ha señalado que la solicitud de amparo no precede, pues el escenario idóneo para conocer dichos asuntos es la jurisdicción ordinaria laboral, mediante el ejercicio del medio judicial respectivo. 2.3.
No obstante, de manera excepcional, la acción de tutela podría proceder en los casos de reconocimiento de prestaciones sociales, bien sea como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o, como medio principal, cuando los mecanismos de defensa judicial no resulten idóneos ni eficaces para la protección de los derechos fundamentales trasgredidos.
En ese sentido, la Corte Constitucional[8] previó que la procedencia de la acción de tutela en estos casos se sujeta a las siguientes reglas: i) como mecanismo transitorio, cuando a pesar de la existencia de un medio ordinario de defensa para el reconocimiento de la prestación, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a la especial situación del interesado; ii) como mecanismo definitivo cuando el medio ordinario dispuesto para resolver las controversias no es idóneo y eficaz, en atención a las especiales circunstancias del caso que se estudia iii) cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección constitucional, como los niños y niñas, mujeres cabeza de familia, personas en condición de discapacidad, personas de la tercera edad, entre otros, el examen de procedibilidad de la acción de tutela es menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos. 2.4.
Adicionalmente, la Corte Constitucional aclaró que la simple condición de vulnerabilidad o la calidad de sujeto de especial protección constitucional del peticionario, no era suficiente para la procedencia de la tutela en materia pensional. De manera que estableció las siguientes reglas jurisprudenciales para el análisis de las pretensiones que implican otorgar una pensión por vía de tutela: a. Que se trate de sujetos de especial protección constitucional. b. Que la falta de pago de la prestación o su disminución genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital. c. Que el accionante haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial con el objetivo de que le sea reconocida la prestación reclamada. d. Que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados[9]. 2.5.
En el sub lite, los señores Guillermo Chinome Moreno y María del Pilar Chinome impugnan la decisión de primera instancia, por cuanto, a su juicio, el medio de nulidad y restablecimiento del derecho no resulta ser un medio eficaz e idóneo para la obtención del derecho pensional reclamado, teniendo en cuenta que: (i) el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia tardó más de un año en proferir la sentencia de primera instancia, y que, en sede de segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Caquetá podría tardar más de tres años en resolver el caso y (ii) actualmente se encuentran suspendidos los términos judiciales, situación que impedía la continuación del trámite del proceso. 2.5.1.
Que, además, no se tuvo en cuenta que la sentencia del 2 de diciembre de 2019, dictada por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, constituía prueba del buen derecho que les asiste a la pensión de sobrevivientes, como tampoco el estado de vulnerabilidad en el que se encuentran por la afectación al mínimo vital al no contar con ningún ingreso económico para su subsistencia. 2.6.
De entrada, la Sala encuentra que para resolver la discusión planteada por la parte demandante, existe el medio ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, de que trata el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011[10], mecanismo legal que, de hecho, como quedó expuesto en los antecedentes de la presente acción de tutela, ya fue promovido por los aquí demandantes y dentro del que se profirió sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, actualmente, se encuentra pendiente de fijar la fecha para la audiencia de conciliación de que trata el artículo 192 del CPACA etapa en la que, de no llegarse a ningún acuerdo, dará lugar a que se decida sobre la concesión de los recursos de apelación interpuestos contra la decisión de primera instancia. 2.7.
Además, debe tenerse en cuenta que el proceso contencioso administrativo prevé mecanismos como las medidas cautelares, que pueden solicitarse en cualquier estado del proceso y que permiten al juez adoptar decisiones pertinentes para que, por ejemplo, no se vulneren derechos fundamentales. Las medias cautelares constituyen un medio de defensa ágil y efectivo en cuanto permite proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso. 2.8.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el proceso aún no ha concluido, en principio, el juez de tutela no puede inmiscuirse en asuntos propios del juez del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, en los términos antes explicados, le corresponde a la Sala determinar si el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como alega la parte actora, resulta ineficaz para la protección de los derechos fundamentales que invoca y si existe un perjuicio irremediable que justifique la intervención excepcional por vía de tutela. 2.9.
La parte actora justifica la necesidad de intervención del juez de tutela en la presunta tardanza en el trámite y resolución del proceso ordinario, pues solo en primera instancia tardó más del año previsto en el artículo 121 del CGP. Al respecto, conviene aclarar que, contrario a lo manifestado por la parte demandante, el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia no estaba sometido al plazo de un año para dictar sentencia previsto en el artículo 121 del CGP, en la medida en que la jurisdicción de lo contencioso administrativo se rige por etapas propias de la Ley 1437 de 2011, norma especial que, en este caso, prevalece sobre el CGP.
Y, respecto al presunto tiempo en que se resolvería la decisión en sede de segunda instancia, se trata de hechos futuros e inciertos que, realmente, resultan ajenos al ámbito de protección de la acción de tutela. 2.10. Si bien, actualmente, los términos judiciales se encuentran suspendidos con ocasión de los acuerdos expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, lo cierto es que se trata de una medida temporal que se implementó en el marco de la emergencia sanitaria por la enfermedad del COVID-19, para garantizar la salud de servidores y usuarios del servicio de administración de justicia. 2.11.
Es decir, la suspensión de términos judiciales no es permanente. De hecho, el Consejo Superior de la Judicatura ha ido ampliando progresivamente las excepciones a la suspensión de términos atendiendo a la capacidad institucional en las circunstancias actuales y a la generación de condiciones operativas necesarias para que los procesos y acciones que no estén suspendidos se puedan desarrollar de manera adecuada.
Así se advierte del último acuerdo de prórroga de la suspensión de términos judiciales (Acuerdo PCSJA20-11549 del 7 de mayo de 2020), en el que exceptuó de dicha suspensión, además de las acciones de tutela y habeas corpus[11], entre otras, las siguientes actuaciones: i) Las que adelanten el Consejo de Estado y los tribunales administrativos, con ocasión del control inmediato de legalidad, de conformidad con las competencias establecidas en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y en los artículos 111, numeral 8, 136 y 151, numeral 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. ii) El medio de control de nulidad por inconstitucionalidad contra actos administrativos expedidos desde la declaratoria de la emergencia sanitaria. iii) El medio de control de nulidad contra los actos administrativos que se hayan expedido desde la declaratoria de la emergencia sanitaria. iv) La aprobación o improbación de las conciliaciones extrajudiciales que estuvieran pendientes de decisión en juzgados y tribunales administrativos al 16 de marzo de 2020, fecha a partir de la cual se dio inicio a la suspensión de términos. v) Todos los medios de control establecidos en la Ley 1437 de 2011 cuando los procesos se encuentren para dictar sentencia, en primera, segunda o única instancia, así como sus aclaraciones o adiciones.
Estas decisiones se notificarán electrónicamente, pero los términos para su control o impugnación seguirán suspendidos hasta tanto el Consejo Superior de la Judicatura lo disponga. vi) Las acciones previstas en el Decreto 01 de 1984, cuando los procesos se encuentren para dictar sentencia en primera, segunda o única instancia, así como sus aclaraciones o adiciones.
Estas decisiones se notificarán electrónicamente, pero los términos para su control o impugnación seguirán suspendidos hasta tanto el Consejo Superior de la Judicatura lo disponga. 2.12. Ahora bien, si la parte demandante consideraba que existía una afectación grave a sus derechos fundamentales que no pudiere dar espera a la terminación del proceso, resulta extraño para la Sala que desde la interposición de la demanda (2016) y hasta antes de iniciar la suspensión de términos judiciales (2020), no hubiera expuesto esa situación ante el juez natural, a través de la presentación de una medida cautelar[12] que, como ya se dijo, resulta ser un medio idóneo y eficaz al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho o, incluso, con una solicitud de prelación de fallo. 2.13.
Por otro lado, al igual que el a quo, la Sala no encuentra probada la existencia de un perjuicio irremediable que hiciere procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Aunque la parte actora alega la afectación en su mínimo vital por carecer de ingresos económicos y como consecuencia del aislamiento obligatorio ordenado con ocasión del estado de emergencia por COVID -19, lo cierto es que no aportó prueba siquiera sumaria de sus afirmaciones. 2.14.
En este punto, la Sala resalta que si bien uno de los rasgos características de la acción de tutela es la informalidad, la Corte Constitucional ha señalado que «el juez tiene el deber de corroborar los hechos que dan cuenta de la violación de un derecho fundamental, para lo cual ha de ejercer las facultades que le permiten constatar la veracidad de las afirmaciones, cuando sea del caso»[13].
Al respecto, en la sentencia T- 571 de 2015, la Corte dijo: Un juez no puede conceder una tutela si en el respectivo proceso no existe prueba, al menos sumaria, de la violación concreta de un derecho fundamental, pues el objetivo de la acción constitucional es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, cuya trasgresión o amenaza opone la intervención del juez dentro de un procedimiento preferente y sumario“[14].
Así las cosas, los hechos afirmados por el accionante en el trámite de una acción de tutela, deben ser probados siquiera sumariamente, a fin de que el juez pueda inferir con plena certeza la verdad material que subyace con la solicitud de amparo constitucional. Por otra parte, la Corte en Sentencia T-131 de 2007 se pronunció sobre el tema de la carga de la prueba en sede de tutela, afirmando el principio “onus probandi incumbit actori” que rige en esta materia, y según el cual, la carga de la prueba incumbe al actor.
Así, quien pretenda el amparo de un derecho fundamental debe demostrar los hechos en que se funda su pretensión, a fin de que la determinación del juez, obedezca a la certeza y convicción de que se ha violado o amenazado el derecho. No obstante lo anterior, la Corte ha señalado que existen situaciones excepcionales en las que se invierte la carga de la prueba, en virtud de las circunstancias especiales de indefensión en las que se encuentra el peticionario, teniendo la autoridad pública accionada o el particular demandado, el deber de desvirtuarla.
Así, se presumen ciertos los hechos alegados por el accionante hasta tanto no se demuestre lo contrario. Esto sucede por ejemplo en el caso de personas víctimas del desplazamiento forzado[15], en el que la Corte ha determinado presumir la buena fe e invertir la carga de la prueba en aras de brindarle protección a la persona desplazada.
Igual sucede en materia de salud[16] para el suministro de medicamentos excluidos del POS, en los que se han establecido algunas reglas probatorias, como por ejemplo cuando se afirma carecer de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), situación en la que “se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario”. 2.15.
Bajo este contexto, la Sala advierte que los aquí demandantes no acreditaron las circunstancias de vulnerabilidad que alegan. Para acceder a la protección de derechos fundamentales, resultaba necesario demostrar los hechos en que fundan su pretensión. 2.16. Para la Sala tampoco es de recibo el argumento referente a que el fallo de primera instancia, dictado por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia es suficiente para conceder el amparo en esta instancia, pues lo cierto es que esa decisión no se encuentra en firme y deberá ser el superior jerárquico de ese juzgado el que determine si la parte actora tiene o no derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada. 2.17.
Finalmente, conviene indicar a la parte actora que, si a bien lo tiene, puede solicitar ante el juez ordinario la medida cautelar en procura de la protección de derechos fundamentales y aportar las pruebas que pretenda hacer valer, pues, como se dijo, puede presentarse en cualquier etapa del proceso. Así, por ejemplo, en la providencia del 22 de agosto de 2017, dictada en la segunda instancia del proceso 76001-23-33-000-2013- 00543-01, la Sección Segunda del Consejo de Estado concedió una medida cautelar justamente en un caso de reconocimiento y pago de pensión de sobreviviente, por cuanto encontró el perjuicio irremediable y la calidad de sujeto de especial protección. De hecho, según lo informó la parte actora, ya solicitó ante el juez natural del proceso el decreto de la medida cautelar. 2.18.
Inclusive, una vez el proceso se encuentre para dictar sentencia de segunda instancia, podría pedir la prelación de turno, con fundamento en los argumentos que aquí expone[17], para que sea el magistrado de conocimiento, el que decida acerca de su procedencia. 2.19. Siendo así, estima la Sala que corresponde al juez natural del proceso definir la discusión sobre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y no al juez de tutela, que, como se sabe, tiene una competencia restringida y solo puede intervenir en pos de proteger los derechos fundamentales en situación de amenaza. 2.20.
Queda resuelto, entonces, el problema jurídico: la Sala coincide con el a quo en que la tutela no cumple el requisito de subsidiariedad y, en consecuencia, confirmará la decisión de primera instancia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo y devolver el expediente remitido en calidad de préstamo.
(Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Magistrado ----------------------- [1]
ARTÍCULO 21. Muerte en simple actividad. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en actividad, con un (1) año o más de haber ingresado al escalafón o de haber sido dado de alta, según el caso, por causas diferentes a las enumeradas en los dos artículos anteriores, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.
(…) [2] 3.6. El derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del servicio.
En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior. Solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicio que no sea superior a un (1) año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública. [3] El Acuerdo PCSJA20-11517 del 15 de marzo de 2020, suspendió los términos judiciales en todo el país a partir del 16 y hasta el 20 de marzo de 2020.
La suspensión de términos judiciales ha sido prorrogada mediante los Acuerdos PCSJA20-11518, PCSJA20-11519, PCSJA20-11521, PCSJA20-11526, PCSJA20-11527, PCSJA20-11528, PCSJA20-11529, PCSJA20-11532, último acuerdo extendió la suspensión hasta el 11 de mayo de 2020 (expedido para el momento de presentación de la presente solicitud de amparo). [4] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [5] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [6] Sentencia C-543 de 1992.
Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. [7] Sentencia T-315 de 2017. [8] Sentencia T-009 de 2019. [9] Ver Sentencias T-1069 de 2012, T-315 de 2017 y T-320 de 2017. [10] Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. [11] Que desde el Acuerdo PCSJA20-11517 (que dio inicio a la suspensión de términos judiciales) se incluyeron, junto con los despachos judiciales que cumplen función de control de garantías y los despachos penales de conocimiento que tuvieren programadas audiencias con persona privada de la libertad. [12] Así lo constató la Sala en el sistema judicial de la Rama Judicial. [13] Corte Constitucional, sentencias T-760 de 2008 (MP.
Mauricio González Cuervo), T-819 de 2003 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-846 de 2006 (MP. Jaime Córdoba Triviño). [14] Sentencia T-327 de 2001 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra) [15] De conformidad con las sentencias T-1069 de 2012, T-315 de 2017 y T- 320 de 2017.