TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DEFECTO SUSTANTIVO / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE VEJEZ / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por “vía de excepción” los cuestionamientos que plantea el [accionante] contra la sentencia de 20 de agosto de 2019, que profirió el Tribunal Administrativo del Huila dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (…) El Tribunal Administrativo del Huila revocó la decisión que profirió el 4 de noviembre de 2015 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso el [actor], beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para el 1.º de abril de 1994, tenía más de cuarenta y cinco años de edad y le faltaban nueve años, cuatro meses y once días, para consolidar su estatus pensional.
(…) En este estado de cosas, se concluye por esta Sala que la sentencia impugnada se encuentra debidamente sustentada, conforme con la interpretación normativa fijada en el criterio jurisprudencial vigente sobre la forma de calcular el ingreso base de liquidación para calcular las pensiones de los servidores públicos, lo cual en modo alguno comporta una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales del pensionado, sino que corresponde al ejercicio de la autonomía e independencia judicial de las que está investido el juez de la causa.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00317-00(AC) Actor: JOSÉ FEDERMAN OROZCO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 1. La solicitud de tutela El señor José Federman Orozco, por medio de apoderado, promueve acción de tutela contra la providencia de 20 de agosto de 2019, que dictó el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la que revocó la sentencia de 4 de noviembre de 2015, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Neiva. 2.
Pretensiones El accionante formula las siguientes súplicas: 1. Que se ordene estudiar y desvirtuar cada uno de los derechos fundamentales citados como violados argumentando, en cada caso, por qué no se presentaría la violación. Lo anterior, debido a que en tutelas anteriores no se ha estudiado de fondo cada uno de los derechos vulnerados pues se centran en la no existencia de violación del precedente jurisprudencial, dejando de lado, y sin estudio, los demás argumentos esbozados situación que conlleva a la violación del derecho de defensa y debido proceso del accionante. 2.
Que se ordene Tutelar el derecho fundamental del acionante (sic) a la seguridad social, el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, derecho a la igualdad, derechos adquiridos, a la progrevisidad y no regresividad de los derechos laborales, la inescindibilidad de la norma, defecto fáctico, defecto sustantivo, violación del precedente constitucional vertical y por violación directa de la constitución Art. 1, 13, 29, 48, 53, 93 y 230 de la Constitución Política y las leyes 33 del 85 Art. 21 c.s.t. y demás normas citadas. 3.
Como consecuencia de lo anterior. Se ordene a la Accionada proferir nueva providencia judicial ordenando reliquidar la pensión de mi mandante de conformidad con sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Expediente No. 25000232500020060750901 Número Interno 0112-2009 Actor: Luis Mario Velandia Demandada: Caja Nacional de Previsión Social el cual ordenó tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación con la Ley 33 de 1985 el 75 %de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 4.
Que se ordene Tutelar el derecho fundamental del acionante (sic) a la (sic) principio de acceso a la justicia, gratuidad, legítimo derecho de acción y demás normas citadas en esta tutela y como consecuencia de esto se ordene proferir nuevo fallo, revocando las condenas en costas interpuestas en caso de (sic) existan. 3. Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, el apoderado del accionante señaló los siguientes: i) El señor José Federman Orozco nació el 12 de agosto de 1948, laboró al servicio del Estado por más de veinte años, desde el 2 de junio de 1972 hasta el 30 de octubre de 2004.
El 1.º de abril de 1994, tenía más de cuarenta años de edad; por consiguiente, se encuentra amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. ii) La Caja Nacional de Previsión Social, (cajanal), mediante Resolución 11976 de 15 de junio de 2004, le reconoció pensión de vejez, con una cuantía de $ 622.946.31, sin tener en cuenta la totalidad de factores que devengó en el último año de servicio.
El 22 de octubre de 2008, solicitó la reliquidación de la pensión, petición que fue resuelta por medio de la Resolución PAP 46451 de 131 de marzo de 2011, en el sentido de negarla. Contra esa decisión interpuso recurso de reposición, el cual se decidió a través de la Resolución PAP 54922 de 25 de mayo de 2011, confirmándola. iii) El 12 de junio de 2011, pidió nuevamente la reliquidación de su pensión, la cual se le negó por medio de la Resolución RDP 33258 de 23 de julio de 2011.
Contra ese acto interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto mediante la Resolución RDP 37102 de 13 de agosto de 2013, confirmando la resolución recurrida. iv) El 4 de noviembre de 2015, el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva accedió a las pretensiones de la demanda que interpuso para que se declararan nulos los anteriores actos y, en su lugar, se ordenara la reliquidación de esa prestación con el 75 % de todos los factores que devengó en el último año de servicio de conformidad con la Ley 33 de 1985.
Contra esa decisión interpuso recurso de apelación la entidad demandada. v) El 20 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo del Huila revocó la sentencia de primera instancia, desconociendo la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010. 4. Fundamentos jurídicos El accionante alega la vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, a la igualdad, a los derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de los derechos laborales y a la inescindibilidad de la norma.
Además, aduce la configuración de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente vertical —sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, que dictó la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del expediente con radicación 25000-23-25-0000-2006-07509-01—, y la violación directa de los artículos 1.º, 13, 29, 48, 53, 93 y 230 de la Constitución Política, de la Ley 33 de 1985 y del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo. 5.
Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto de 6 de febrero de 2020, que se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Huila como demandados y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, (ugpp), que actuó como parte demandada dentro del medio de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 41001-33-33-003-2013-00505-01, como tercero interesado en las resultas de esta acción, para que dentro del término de tres días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 6.
Intervenciones De la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, (ugpp). La subdirectora jurídica de Defensa Judicial Pensional solicita se declare improcedente la acción interpuesta, porque en la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Huila no se incurrió en defecto material o sustantivo, sino que, por el contrario, se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que regula el tema, para determinar que al accionante no le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez.
Alega que la parte actora no puede pretender usar la acción de tutela como una tercera instancia para que se revisen las decisiones adoptadas por el juez competente de la causa, después de que se agotó un procedimiento establecido en la ley para el efecto. 1. Consideraciones de la Sala 1. Competencia De acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo 1.º del Decreto 1983 de 2017, que modifica el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, según el cual «las acciones de tutela dirigidas contra los jueces o tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», la Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea el señor José Federman Orozco contra la sentencia de 20 de agosto de 2019, que profirió el Tribunal Administrativo del Huila dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 41001-33-35-003-2013-00505-01. 2.3.
De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».
El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante, lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable».
Bajo este criterio, la jurisprudencia constitucional[1] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, las cuales, finalmente, convergieron en la sentencia C-590 de 2005[2], donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo.
Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración;
(iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.
A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas.
El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012,[3] unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse su estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014,[4] acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 4.
Hechos probados 2.4.1. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Neiva mediante providencia de 4 de noviembre de 2015, que profirió en audiencia inicial dentro del proceso de nulidad y restablecimiento que instauró el señor José Federman Orozco contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, (ugpp), resolvió lo siguiente: primero: declárese probada la excepción de prescripción, de las diferencias de las mesadas, anteriores al 12 de junio de 2010; conforme a la parte motiva, y no probadas las demás excepciones propuestas por la entidad demandada conforme a la parte motiva. segundo: declárase la nulidad de las resoluciones RDP033258 del 23 de Julio de 2013 y RDP 037101 de fecha 13 de agosto de 2013, mediante la cual, niega la reliquidación de la pensión de jubilación y resuelve un recurso de Apelación del señor josé federman orozco, conforme a la parte motiva. tercero: como restablecimiento del derecho se dispone: a) ordénase a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación del señor josé federman orozco […] con efectos a partir del 01 de noviembre de 2004, teniendo en cuenta todos los factores ya computados en la Resolución No. 20774 de 6 de marzo de 2006, y con la inclusión actual pertinente de los factores de prima de alimentación, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, prima semestral devengados en el último año de servicio período comprendido entre el 1 de noviembre de 2003 y el 31 de octubre de 2004, debiéndose pagar en consecuencia únicamente las diferencias de mesadas causadas a partir del 12 de junio de 2010 como consecuencia de la ocurrencia de la prescripción trienal. b) En relación con los reajustes de ley, únicamente se cancelaran las diferencias que resulten de la reliquidación con sus respectivos reajustes, con efectos a partir del 12 de junio de 2010. c) De igual manera se procederá a efectuar el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se hubiere efectuado deducción legal con destino al sistema de seguridad social en pensiones. […] cuarto: condenar en costas a la parte demandada, y así mismo por Secretaría procédase a su liquidación, para lo cual se fijan las agencias en derecho en la suma de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. quinto: negar las demás pretensiones de la demanda.
Conforme a lo expuesto. […] 2.4.2. Esa decisión fue apelada por la parte demandada, recurso que desató el Tribunal Administrativo del Huila en sentencia de 20 de agosto de 2019, mediante la que dispuso lo siguiente: Revocar la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva el 4 de noviembre de 2015, la cual, quedará así: primero.- Denegar las súplicas de la demanda. segundo.- Se condena en costas en ambas instancias a josé federman ororzo (sic) y a favor de la entidad demanda.
Para tal efecto, se fijan como agencias en derecho el valor equivalente a 1 salario mínimo legal mensual vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia. Por Secretaría liquídense. […]. 5. Caso concreto. Análisis de la Sala 1. Examen de procedencia de la acción de tutela 2.5.1.1. El caso en estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la dignidad humana, al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad, los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, los derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de los derechos laborales. 2.5.1.2.
Se «cumple con el requisito de subsidiaridad» dado que la decisión que se cuestiona hace referencia a la sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión que se planteó dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 41001-33-33-003-2013- 00505-01. 2.5.1.3. Se «cumple con el requisito de inmediatez», por cuanto el fallo objeto de censura constitucional data del 20 de agosto de 2019,[5] y la presente acción de tutela se radicó en la Secretaría General del Consejo de Estado el 29 de enero de 2020,[6] es decir, dentro del término de los seis meses que señaló esta corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5.1.4.
En el caso «no se cuestiona una irregularidad procesal». 2.5.1.5. Dentro de la demanda de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos frente a los que se alega vulneración». Bajo este contexto, la Sala responde de manera afirmativa al interrogante que se presentó primigeniamente, en el sentido de señalar que en el asunto se cumplen las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir la providencia de 20 de agosto de 2019, que emitió el Tribunal Administrativo del Huila. 2.5.2.
Análisis de procedibilidad de la acción de tutela 2.5.2.1. Desarrollo jurisprudencial del defecto sustantivo La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, señala que el «defecto material o sustantivo» se presenta en casos en que se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional: 1) aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; 2) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, verbigracia porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; 3) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; 4) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o 5) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.[7] 2.5.2.2.
El defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial La Corte ha sostenido que se configura un defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial cuando se desconoce aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de 1) patrones fácticos y 2) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.
En la providencia T-794 de 2011, la Corte indicó los criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial, de la siguiente forma: 1) la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente; 2) se trata de un problema jurídico semejante o a una cuestión constitucional semejante y 3) los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.[8] La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes, en la que se tiene en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa, a saber, el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial y el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.[9] Para la mayoría de los asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción,[10] y en los casos en los que no son susceptibles de revisión por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.[11] Así las cosas, para los jueces es de obligatorio cumplimiento acoger las decisiones que profieren los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias sentencias en casos idénticos; regla que solo permite excepción, cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales.
En esa medida, las autoridades judiciales se pueden apartar de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se cumplan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia).
(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».[12] De esta forma, concluye la Corte que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios al debido proceso, a la igualdad y buena fe.[13] 2.5.2.3.
Fundamentos de la providencia objeto de la acción de tutela El Tribunal Administrativo del Huila revocó la decisión que profirió el 4 de noviembre de 2015 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso el señor José Federman Orozco, beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para el 1.º de abril de 1994, tenía más de cuarenta y cinco años de edad y le faltaban nueve años, cuatro meses y once días, para consolidar su estatus pensional.
Con fundamento en lo anterior, dispuso que, la pensión del accionante se debía calcular con los factores enlistados en el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales realizó aportes durante ese lapso, en atención a las reglas de interpretación fijadas por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.
Al respecto hizo el siguiente pronunciamiento: El 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del H. Consejo de Estado retomó el análisis del asunto, y en sentencia de unificación, concluyó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el ibl previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 […].
De otro lado, precisó que “…los factores salariales que se deben incluir en el ibl para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. […] La Sala acoge en su integridad el referido precedente, asumiendo que los factores que se deben tener en cuenta para liquidar la mesada pensional, son los ingresos sobre los cuales el interesado hubiera cotizado o aportado al sistema de pensiones. a. Descendiendo al asunto sub examine, está debidamente probado que el demandante nació el 12 de agosto de 1948; por lo tanto, es beneficiario del régimen de transición, porque en el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 en el nivel nacional (1º de abril de 1994), superaba los 45 años de edad.
De suerte que tiene derecho a que su pensión se liquide con base en la normatividad anterior. Teniendo en cuenta que a partir de la anterior fecha le faltaban le faltaban (sic) 9 años, 4 meses y 11 días para consolidar el estatus pensional (55 años); el ibl se debía integrar de acuerdo con lo establecido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los factores enlistados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, y sobre los cuales cotizó en dicho lapso. c.- Advierte la Sala, que la pensión del señor José Federman Orozco fue reconocida por conducto de la Resolución 11976 del 15 de junio de 2004 y posteriormente reliquidada a través de la Resolución 20774 del 30 de abril de 2006.
Y dado que el ibl se integró con los factores salariales establecidos en el artículo 1º del mencionado Decreto 1158 de 1994; es menester colegir, que la prestación se reconoció teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicio de la Ley 33 de 1985 y el monto regulado en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994 (en armonía con el precedente de la H. Corte Constitucional posteriormente compartido por el H. Consejo de Estado). d.- Ahora bien, en razón a que no se probó que el accionante aportara o cotizara factores salariales diferentes a los incluidos por la entidad demandada, no se advierte que los actos enjuiciados soslayaran el marco normativo superior; por lo tanto, se revocará la sentencia impugnada, y en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda.
El José Federman Orozco, como ya se dijo beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, alega que en la sentencia enjuiciada se incurrió en un defecto sustantivo, porque el Tribunal Administrativo del Huila al dar solución a la pretensión de reliquidación de su pensión desconoció el precedente judicial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 y, en su lugar, dio aplicación al criterio jurisprudencial que estableció la Sala Plena de esta corporación en el fallo de 28 de agosto de 2018.[14] Pues bien, el Consejo de Estado, en sentencia de 4 de agosto de 2010, dictada dentro del proceso 25000-23-25-000-2006-07509-01[15] con ocasión de las posiciones disímiles que existían respecto al alcance del artículo 3.º de la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 —que señala que el monto de la pensión corresponde al 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio—, adoptó, como criterio de unificación, que la liquidación de la pensión de jubilación de los beneficiarios de ese régimen debía calcularse no solo con fundamento en los factores salariales sobre los cuales se efectuó la deducción legal, sino también con aquellos frente a los cuales, teniendo carácter salarial, no se hicieron los respectivos aportes a la seguridad social.
Esta discusión fue retomada en sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018. Allí la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado al pronunciarse respecto del correcto entendimiento y debida aplicación de la transición prevista en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, presentó criterios de aplicación en materia de factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación. Concretamente se dijo: Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el dane. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el dane. […]. 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. […]. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
En esta providencia, el Consejo de Estado señaló como regla jurisprudencial, que el ingreso base de liquidación (ibl) contemplado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se aplica a los beneficiarios de la transición allí prevista; es decir, a aquellos que reúnan los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general establecido en la Ley 33 de 1985.
Además, fijó dos subreglas para su aplicación: la primera, relativa al período para liquidar las pensiones y, la segunda, correspondiente a los factores salariales a incluir en el ibl. En la primera subregla, se estableció que el ibl se determinaría dependiendo de si a la persona le faltaban menos de diez años o más de diez años para adquirir el derecho a la pensión, pero advirtió expresamente que no podía ser aplicada a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio, (fomag), dada su exclusión del régimen general previsto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
En la segunda subregla, se resaltó la obligación de 1) cumplir el mandato previsto en el inciso sexto del artículo 1.º del Acto Legislativo 1 de 2005, incorporado en el artículo 48 de la Constitución Política, el cual prevé que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones» y 2) respetar el «querer del legislador» que enlistó los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, por lo que a estos se debe limitar aquella.
Ahora bien, en la providencia objeto de censura, el Tribunal Administrativo del Huila señaló en forma expresa que acogía la postura que la Sala Plena del Consejo de Estado fijó en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en cuanto en esa decisión se establecieron criterios interpretativos respecto a los factores salariales que se deben incluir para calcular el ingreso base de liquidación (ibl) para efectos de liquidar las pensiones de los beneficiarios de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como es el caso del accionante, que nació el 12 de agosto de 1948 y prestó sus servicios como técnico operativo 4080-09 en el Instituto Colombiano Agropecuario (ica), desde el 2 junio de 1972 hasta el 30 de octubre de 2004, y, quien para el 1.º de abril 1994, tenía más de cuarenta y cinco años de edad y más de veinte años de servicio.
Para la Sala la aplicación de tal criterio de interpretación no comporta una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales del accionante. En efecto, la interpretación efectuada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en materia de «factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación pensional», se realizó en atención a la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por consiguiente, está dirigida a aquellas personas que se jubilaron con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo de la Ley 33 de 1985.
Considera la Sala que el Tribunal expresó los argumentos necesarios por los cuales para definir la controversia que se sometió a su consideración adoptaba el criterio jurisprudencial que se plasmó en la sentencia de 28 de agosto de 2018, en la que la Sala Plena de esta Corporación resaltó la obligatoriedad de aplicar lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 1.º del Acto Legislativo 1 de 2005, en materia de factores salariales que deben incluirse en el ingreso base de liquidación pensional para el sector público.
En este estado de cosas, se concluye por esta Sala que la sentencia impugnada se encuentra debidamente sustentada, conforme con la interpretación normativa fijada en el criterio jurisprudencial vigente sobre la forma de calcular el ingreso base de liquidación para calcular las pensiones de los servidores públicos, lo cual en modo alguno comporta una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales del pensionado, sino que corresponde al ejercicio de la autonomía e independencia judicial de las que está investido el juez de la causa. 2.
Conclusión La Sala concluye que, en la sentencia de 20 de agosto de 2019, que profirió el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la que revocó la providencia de 4 de noviembre de 2015 del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Neiva no se incurrió en defecto sustantivo al acoger el precedente jurisprudencial fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado en el fallo de 28 de agosto de 2018.
En tal sentido, la Sala procederá a denegar el amparo de tutela que solicita el señor José Federman Orozco. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla: Negar el amparo de tutela que solicita el señor José Federman Orozco conforme a la parte considerativa que antecede.
Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. En caso de que no fuere impugnada la presente providencia, devolver al despacho de origen el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 41001-33-33-003-2013-00515-01, que se envió a esta corporación en calidad de préstamo y, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [2] Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [3] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [4] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [5] Folios 24 al 31. [6] Folio 1. [7] Corte Constitucional. Sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. [8] Corte Constitucional.
Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. [9] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. [10] Corte Constitucional. Sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. [11] Corte Constitucional. Sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. [12] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. [13] Corte Constitucional.
Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C-634 de 2011, entre otras. [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Magistrado ponente doctor César Palomino Cortés. Radicación 52001-23-33-000- 2012-00143-01. Actor: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social, (cajanal). [15] Consejo de Estado, Sección Segunda.
Magistrado ponente doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila. Actor: Luis Mario Velandia. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social (cajanal).