TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO - Configuración / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Configuración / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIA / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO A la Sala le corresponde determinar si, en el presente caso, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura incurrió en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente judicial en la decisión que dirimió el conflicto negativo de competencia y que le asignó el conocimiento de la demanda instaurada por la Central Hidroeléctrica de Caldas CHEC – S.A. E.S.P contra la Sociedad Ingeniería y Desarrollo Ltda. a la Jurisdicción Civil Ordinaria.

(…) A juicio de la sociedad demandante la decisión que resolvió el conflicto de competencia desconoció el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conoce de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos a derecho administrativo en los que estén involucradas las entidades públicas y los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.

(…) [E]n el numeral 2° del artículo 104 del CPACA quedaron incorporadas todas las entidades estatales, incluidas las que prestan servicios públicos domiciliarios, y en el numeral 3° las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, con la condición de que incorporen, o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes. Sin embargo, en el caso objeto de estudio, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura pasó por alto que la Central Hidroeléctrica de Caldas – CHEC S.A. E.S.P. es una empresa de servicios públicos domiciliarios, que, según se lee en la página web de la sociedad, tiene participación accionaria casi en su totalidad de entidades de naturaleza pública, como lo son EPM Inversiones S.A. en un 55,65 %, EPM en un 24,43 %, Inficaldas en el 16,51 %, Infimanizales en el 2,7 %, entre otros municipios, el departamento de Caldas, la Corporación Regional del Quindío y la Federación Nacional de Cafeteros.

De la anterior descripción de porcentajes de participación accionaria, es claro que el caso objeto de estudio se ubica en la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, no en virtud del numeral 3º, sino del numeral 2º del artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. De manera que la decisión cuestionada, no atendió los criterios interpretativos fijados por la Sección Tercera del Consejo de Estado respecto del entendimiento de los numerales 2º y 3º del artículo 104 del CPACA, luego, incurrió en el desconocimiento del precedente judicial invocado.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 104 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 104 NUMERAL

3. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00757-00(AC) Actor: CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CALDAS Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta, mediante apoderado, por la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017.

I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. promovió acción de tutela contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Declarar la vulneración del derecho al debido proceso por parte del Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria con el fallo mediante el cual resolvió el conflicto de competencias entre el Tribunal Contencioso de Caldas y el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Manizales.

SEGUNDO: Se deje sin efectos el fallo del Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria del 23 de octubre de 2019 del Magistrado Ponente: Dr Pedro Alonso Sanabria Buitrago y es (sic) su defecto se declare que el juez competente para dirimir los conflictos contractuales de las empresas de servicios públicos domiciliarios es la contenciosa.

TERCERO: Se deje sin efectos el interlocutorio 067 del 20 de febrero de 2019, mediante el cual el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, declaró la falta de jurisdicción para conocer el medio de control de controversias contractuales impuesto por Ingeniería y Desarrollo Ltda., mediante apoderado judicial, en contra de la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. – CHEC E.S.P.” 2.

Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: La sociedad Ingeniería y Desarrollo Ltda. presentó medio de control de controversias contractuales contra la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. (en adelante CHEC S.A. E.S.P.), cuyo conocimiento le correspondió al Tribunal Administrativo de Caldas bajo el radicado 2016-00480-00.

Que, concluida la etapa probatoria, en proveido del 20 de febrero de 2019, el tribunal declaró la falta de jurisdicción con fundamento en que el contrato atacado, a pesar de que contó con la intervención de una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, no es de aquellos cuyas controversias puedan ser definidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues no incluyen claúsulas exorbitantes ni es de aquellos casos en que debieron incluirse por exigencia de la Comisión de Regulación, conforme el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 y, por ende, la litis la debía conocer la Jurisdicción Ordinaria.

La CHEC S.A. E.S.P. interpuso recurso de reposición, en el que señaló que, con la expedición de la Ley 1437 de 2011, quedó establecido que la jurisdicción competente para resolver litigios de las empresas de servicios públicos domiciliarios es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y, por tanto, manifestó que, según lo previsto en el artículo 104 del CPACA, por la naturaleza de la CHEC S.A E.S.P., esto es, una entidad pública, la competencia le correspondía a dicha jurisdicción y no a la ordinaria.

A lo anterior, agregó que nada tenía que ver que el contrato incluyera o no cláusulas exorbitantes. El Tribunal Administrativo de Caldas no repuso la decisión y remitió el expediente a la Oficina de Apoyo Judicial para que fuera repartido a los Juzgados Civiles. El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Manizales, en auto del 7 de mayo de 2019, rechazó la demanda por falta de jurisdicción porque, en su criterio, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la que debe conocer de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos y operaciones sujetos al derecho administrativo en los que están involucradas las entidades públicas y que, por ende, le correspondía a los Tribunales Administrativos, en primera instancia, conocer de los asuntos relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen.

Como consecuencia de lo anterior, remitió el expediente al Consejo Superior de la Judicatura para que resolviera el conflicto de competencias suscitado. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en providencia del 23 de octubre de 2019, dirimió el conflicto negativo de competencias y le asignó el conocimiento de la controversia a la Jurisdicción Ordinaria Civil, para el caso, representada por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Manizales.

Como sustento de la decisión, manifestó que, revisadas las cláusulas del contrato 073-12 y de lo reconocido por el actor en ese asunto, se constató que las partes no incluyeron cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, ni que debían ser incluidas por exigencia de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, conforme lo dispone el parágrafo 8° del artículo 8° de la Ley 143 de 1994 y el artículo 31 de la Ley 142 de 1994.

Según la CHEC S.A. E.S.P., la anterior decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura no le fue notificada y solo tuvo conocimiento de la misma, en virtud del auto en el que el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Manizales asumió el conocimiento del proceso y citó para audiencia, el cual fue notificado en estado del 6 de febrero de 2020. 3.

Argumentos de la acción de tutela La sociedad actora considera que la decisión que resolvió el conflicto de competencia desconoció el parágrafo 4° del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conoce de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos a derecho administrativo en los que estén involucradas las entidades públicas y los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.

Que la decisión desconoce el debido proceso por la configuración de una irregularidad procesal que condujo a determinar una jurisdicción de conocimiento diferente a la que corresponde, es decir, desconoció el principio del juez natural. Citó como precedente desconocido la providencia del 21 de noviembre de 2012, de la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, en el proceso con radicado 76001233100020120000201, en la que se dispuso que el numeral 3° del artículo 104 del CPACA no resulta aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas como la CHEC S.A E.S.P. 4.

Trámite Previo El despacho sustanciador en auto del 4 de marzo de 2020, admirió la acción de tutela y ordenó notificar a la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. ESP., al Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria y al Tribunal Administrativo de Caldas, al Juzgado Cuarto Civil de Manizales y a la Sociedad Ingeniería y Desarrollo Ltda., como terceros interesados en el resultado del proceso. 5.

Oposición La Presidencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura solicitó que se negara el amparo solicitado y sostuvo que, en ejercicio de la competencia que le otorga el numeral del artículo 256 de la Constitución Política y el numeral 2 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, dirimió el conflicto suscitado mediante una providencia razonable y debidamente motivada, que atendió a los elementos allegados y a la naturaleza de las pretensiones esgrimidas y el fundamento fáctico descrito en la demanda.

Transcribió, en extenso, la providencia cuestionada y señaló que no se vulneraron derechos fundamentales a la parte actora. 6. Intervención de los terceros interesados El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Manizales indicó que no se advierte motivo de queja frente a las providencias proferidas por ese despacho y que, en todo caso, las mismas gozan de presunción de legalidad y se han dictado de conformidad con las ritualidades previstas en los artículos 368 y siguientes del Código General del Proceso.

Informó que, en auto del “7 de mayo de 2019”, el proceso de controversias contractuales fue admitido y tramitado por el Tribunal Administrativo de Caldas, que despúes de admitir y tramitar la acción desde el “22 de noviembre de 2016”, estando incluso al despacho para sentencia, se rechazó por falta de jurisdicción. El juzgado rechazó por falta de jurisdicción el conocimiento del litigio y provocó el conflicto negativo de jurisdicciones, que fue dirimido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en providencia del 23 de octubre de 2019, en la que concluyó que el conocimiento debía ser asumido por la Jurisdicción Ordinaria Civil.

En obedecimiento a lo dispuesto por la autoridad discipliaria, ese despacho profirió auto del 5 de febrero de 2020, en el que asumió el conocimiento del proceso y se advirtió que, de confomidad con los artículos 16 y 138 dde CGP, lo tramitado por el Tribunal Administrativo de Caldas conservaría validez. Además, se dispuso fijar hora y fecha para audiencia en la que se escucharán los alegatos de conclusión y se dictará sentencia de primera instancia. Solicitó declarar improcedente el amparo solicitado porque no se ha vulnerado algún derecho fundamental a la parte actora.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional[1], para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales[2] y específicas[3] de procedencia de la acción de tutela.

Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Problema jurídico A la Sala le corresponde determinar si, en el presente caso, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura incurrió en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente judicial en la decisión que dirimió el conflicto negativo de competencia y que le asignó el conocimiento de la demanda instaurada por la Central Hidroeléctrica de Caldas CHEC – S.A. E.S.P contra la Sociedad Ingeniería y Desarrollo Ltda. a la Jurisdicción Civil Ordinaria.

Del defecto sustantivo Como lo ha reiterado esta Sala, en los términos de la sentencia T – 1009 de 2000 de la Corte Constitucional, se presenta el denominado defecto sustantivo cuando la decisión judicial es proferida con fundamento en una norma claramente inaplicable al caso concreto, ya sea porque perdió vigencia, porque su aplicación resulta del todo inconstitucional o, porque su contenido no guarda relación de conexidad material con los presupuestos de hecho a los cuales se ha aplicado.

Sin embargo, para que se predique tal defecto es preciso tener en cuenta que la acción de tutela no puede interponerse para controvertir la razonable interpretación de una norma legal o reglamentaria, en razón de que los jueces son autónomos para escoger entre diversas interpretaciones de una disposición legal, la que consideren más acorde con el ordenamiento jurídico (art. 230 de la Constitución Política).

Del desconocimiento del precedente judicial Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso.

El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente.

Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en la violación al derecho a la igualdad. No obstante, la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial.

Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma y, por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad.

Caso concreto Lo primero que conviene decir es que la Sala encuentra acreditados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial, el requisito de relevancia constitucional, si se tiene en cuenta que se invoca el desconocimiento del derecho al debido proceso por la configuración de una irregularidad sustancial que condujo a determinar el conocimiento del asunto a una jurisdicción diferente a la que corresponde.

Lo anterior cobra importancia, si se tiene en cuenta que se trata de definir si se desconoció el principio del juez natural, como garantía inherente al derecho fundamental al debido proceso, conforme con el cual cada causa debe ser decidida por parte de un juez competente y que se cumplan las formas propias de cada juicio. En esa línea, no puede olvidarse que “(…) la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que ser juzgado por juez incompetente implica que no se dieron los presupuestos para el debido proceso, en otras palabras, que ‘se está ante un procedimiento viciado desde su origen, lo cual implica que no tuvo acceso a las garantías judiciales[4]’”[5].

Establecido lo anterior y de acuerdo con los defectos alegados por la sociedad actora, en los que se invoca el desconocimiento de un precedente judicial que, justamente, se ocupa de la interpretación de la norma que se considera desconocida o indebidamente aplicada, la Sala procederá a estudiar en conjunto los defectos alegados en la acción de tutela, en los siguientes términos. A juicio de la sociedad demandante la decisión que resolvió el conflicto de competencia desconoció el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conoce de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos a derecho administrativo en los que estén involucradas las entidades públicas y los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.

Al respecto, la Sala anticipa que, si bien, el inciso primero del artículo 104 del CPACA prevé que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas o los particulares cuando ejerzan función administrativa, es decir, prevé una regla general de competencia, lo cierto es que el numeral 3 ejusdem, regula de manera específica lo relacionado con contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios, en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.

Dicho de otro modo, el legislador fijó una regla general de competencia cuando frente a controversias en las que estén involucradas entidades públicas o particulares cuando ejerzan función administrativa, sin embargo, para el caso de entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, estableció una regla especial consistente en que, cuando en el contrato se hayan incluido cláusulas exorbitantes o hayan debido incluirse, el asunto es del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En la providencia cuestionada, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura puso de presente que la CHEC S.A E.S.P es una sociedad comercial clasificada como empresa de servicios públicos mixta, por lo que, según el artículo 43 de la Ley 142 de 1994, se les aplica el régimen de derecho privado y, de acuerdo con el parágrafo del artículo 8° del artículo 76 de la Ley 143 de 1994, el régimen de contratación aplicable a estas empresas es el del derecho privado.

Precisó además que el mismo parágrafo del artículo 8 del artículo 76 de la Ley 143 de 1994 prevé que la Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los contratos que celebren tales entidades, cuando su inclusión sea forzosa. Sin embargo, tal como lo expuso ampliamente la autoridad judicial demandada en la providencia objeto de reproche, del análisis de los elementos allegados al proceso, concretamemente de la revisión del Contrato 073-12, se pudo establecer que el contrato que fue objeto de cuestionamiento no es de aquellos que incluyan o hayan debido incluir cláusulas exorbitantes, punto frente al cual no existe cuestionamiento alguno por parte de la sociedad actora en el escrito de tutela.

Ahora, en cuanto al presunto desconocimiento del auto del 21 de noviembre de 2012, de la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, en el proceso con radicado número 76001233100020120000201, en el que se refirió a la interpretación de los numerales 2º y 3° del artículo 104 del CPACA, la Sala sí encuentra configurados los defectos alegados por las razones que se pasan a exponer.

En esa oportunidad, la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, entre otros asuntos, se ocupó de aclarar el problema interpretativo que generó el numeral 3° del artículo 104 del CPACA, que consagra una regla especial de jurisdicción para los operadores de los servicios públicos domiciliarios. Lo anterior, porque de la lectura de la norma se seguían, por lo menos, dos interpretaciones posibles, en términos lógicos de la redacción de la norma.

Tal como se pasa a transcribir. “El problema interpretativo lo ofrece el numeral 3 de la misma norma, que consagra una regla especial de jurisdicción para los operadores de los servicios públicos domiciliarios -no para los prestadores de cualquier otro servicio público: salud, educación, transporte, etc.-, porque señala que la jurisdicción de lo contencioso administrativo también conoce de: “Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.” Una lectura muy rápida de la norma sugiere las siguientes dos interpretaciones posibles, por lo menos en términos lógicos de la redacción: i) Que sin importar si el operador de los SPD es estatal o privado, su juez es el administrativo, siempre que el contrato tenga o haya debido incluir cláusulas exorbitantes.

A contrario sensu, si el contrato no tiene ni debió tenerlas el juez es el ordinario. ii) Que sólo si el operador de los SPD es privado, su juez es el administrativo siempre que el contrato tenga o haya debido incluir cláusulas exorbitantes. Contrario sensu, si el contrato no tiene ni debió tener las cláusulas su juez será el ordinario.

Bajo este entendimiento, el numeral no aplica a los operadores de los SPD de naturaleza estatal –municipios, empresas oficiales y mixtas con participación igual o superior al 50%-, porque exclusivamente se dirige a las empresas privadas –por eso habla de “cualquier entidad prestadora de SPD-, porque las estatales ya están comprendidas en el numeral 2.

En medio del desconcierto que ofrece el numeral 3 -pues su lectura no apoya contundentemente alguna de las dos interpretaciones sugeridas-, para comprender su alcance conviene remitirse a los antecedentes legislativos y a las discusiones en la Comisión de Reforma, para encontrar luces que permitan entenderlo auténticamente. (….)”. Para aclarar esa situación, la Sala de decisión se remitió a los antecedentes legislativos y a las discusiones en la Comisión de Reforma, a efecto de hacer una interpretación auténtica de la disposición, sin embargo, advirtió que no fue fácil aclarar la intención que tuvo la Comisión de Reforma en relación con el alcance del numeral 3 –armonizado con el numeral 2-, pero que, de acuerdo con lo rastreado <<se insinúa con alguna fuerza que en el numeral 2 quedaron incorporadas todas las entidades estatales, incluidas las que prestan SPD, y en el numeral 3 las empresas privadas que prestan los mismos servicios, con la condición de que incorporen, o hayan debido hacerlo, cláusulas exorbitantes>>.

Concluyó la Sala <<Esto significa que para las entidades estatales prestadoras de SPD el criterio que define la jurisdicción es el orgánico del numeral 2 –salvo lo previsto en el art. 105.1 para las instituciones financieras, en el giro ordinario de sus negocios-, no el material –ni el régimen jurídico ni la función administrativa-; y para las empresas privadas prestadoras de SPD el criterio que define la jurisdicción es la inclusión de cláusulas exorbitantes -numeral 3-, no el orgánico ni el material –régimen jurídico o función administrativa->>.

Al respecto, la Sala se permite transcribir las conclusiones a las que llegó la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado: “(…) Finalmente, ii) la segunda conclusión a que llega la Sala –más breve que la anterior-, indica que el numeral 3 del art. 104 añade que esta jurisdicción también conoce de las controversias contractuales cuando se trate de empresas totalmente privadas o de aquellas estatales en las que la participación del Estado es inferior al 50%, en la medida en que en ellos se incluyan o deban incluirse cláusulas exorbitantes.

Añádase que en este evento no sólo los problemas que atañen a las cláusulas exorbitantes corresponden a esta jurisdicción, sino cualquiera otro litigio que surja del contrato. 7. Conclusión sobre el análisis y alcance de los numerales 2 y 3 del art. 104. De conformidad con lo analizado, los numerales 2 y 3 del inciso primero del art. 104 de la Ley 1437 de 2011 –concordados con el numeral 1 del art. 105- significan lo siguiente, armonizado su contenido, en términos del objeto de la jurisdicción: a. De conformidad con el numeral 2, las controversias o litigios relacionados con cualquier clase de contrato, regido por el derecho administrativo o por cualquier otro derecho, donde sea parte una entidad estatal –criterio orgánico-, de aquellas a que se refiere el parágrafo del art. 104, quedan bajo la jurisdicción de lo contencioso administrativo; salvo las instituciones financieras públicas, cuando contraten objetos que hacen parte del giro ordinario de su negocio.

En otras palabras, en este supuesto quedan comprendidas casi todas las entidades estatales excluidas de la Ley 80 de 1993, que actualmente aplican como régimen jurídico una mezcla de derecho privado con principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, además del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, lo que cada entidad pública traduce en un reglamento o manual de contratación, cuya naturaleza de derecho administrativo queda así insinuada, porque el reglamento interno produce normas de contratación especial –distintas al derecho privado- para cada entidad.

Por tanto, en este numeral quedan comprendidas las todas entidades estatales que prestan SPD, por el sólo hecho de ser públicas: i) municipios, ii) empresas oficiales y iii) empresas mixtas con capital del Estado igual o superior al 50%, iv) prestadores marginales, independientes o para uso particular, cuando tengan naturaleza pública, v) entidades estatales del régimen de transición de la Ley 142 –arts. 180 y 182-, vi) empresas industriales y comerciales del Estado regidas por la Ley 489 de 1998 que prestan SPD, vii) empresas de naturaleza estatal que ejecuten actuaciones urbanísticas y deban aplicar la Ley 142 de 1994 –art. 36[6]-, viii) las entidades de naturaleza estatal que actúen como operadores de SPD en el marco de los Planes Departamentales de Agua o Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento, y ix) las demás entidades que en los términos de la Ley 142 tengan naturaleza pública.

En sentido contrario, las empresas privadas, las empresas privadas con participación pública –en los términos que las definió la sentencia C-736 de 2007, es decir, aquellas donde existe participación estatal inferior al 50%- y las demás que en los términos de la Ley 142 tengan esa naturaleza, no quedan incluidas en este numeral. b. De conformidad con el numeral 3, las controversias o litigios relacionados con cualquier otra entidad prestadora de SPD -es decir, excluidas las estatales, esto es, las que no están comprendidas en el numeral 2-, o lo que es igual: i) las empresas privadas, ii) las empresas privadas con participación pública –en los términos que las definió la sentencia C-736 de 2007, es decir, aquellas donde existe participación estatal inferior al 50%-, iii) los prestadores marginales, independientes o para uso particular -cuando tengan naturaleza privada-, iv) las empresas de naturaleza privada que ejecuten actuaciones urbanísticas y deban aplicar la Ley 142 de 1994 –art. 36- y v) las demás que en los términos de la Ley 142 tengan naturaleza privada, siempre que en sus contratos tengan o hayan debido tener cláusulas exorbitantes, quedarán bajo la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En todo caso -se insiste-, en este evento no sólo los problemas que atañen a las cláusulas exorbitantes corresponde dirimirlos a esta jurisdicción, sino cualquiera otra diferencia que surja del mismo contrato, aunque no se refiera a los poderes exorbitantes. En sentido contrario, los contratos de estas mismas empresas privadas, pero que no tengan ni hayan debido tener cláusulas exorbitantes, quedarán bajo la jurisdicción ordinaria”.

De acuerdo con la motivación anterior, resulta evidente que en el numeral 2° del artículo 104 del CPACA quedaron incorporadas todas las entidades estatales, incluidas las que prestan servicios públicos domiciliarios, y en el numeral 3° las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, con la condición de que incorporen, o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.

Sin embargo, en el caso objeto de estudio, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura pasó por alto que la Central Hidroeléctrica de Caldas – CHEC S.A. E.S.P. es una empresa de servicios públicos domiciliarios, que, según se lee en la página web de la sociedad, tiene participación accionaria casi en su totalidad de entidades de naturaleza pública, como lo son EPM Inversiones S.A. en un 55,65 %, EPM en un 24,43 %, Inficaldas en el 16,51 %, Infimanizales en el 2,7 %, entre otros municipios, el departamento de Caldas, la Corporación Regional del Quindío y la Federación Nacional de Cafeteros.

De la anterior descripción de porcentajes de participación accionaria, es claro que el caso objeto de estudio se ubica en la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, no en virtud del numeral 3º, sino del numeral 2º del artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. De manera que la decisión cuestionada, no atendió los criterios interpretativos fijados por la Sección Tercera del Consejo de Estado respecto del entendimiento de los numerales 2º y 3º del artículo 104 del CPACA, luego, incurrió en el desconocimiento del precedente judicial invocado.

En suma, se encuentran acreditados los defectos alegados por la parte actora y, esa medida, se impone acceder al amparo solicitado por la Central Hidroeléctrica de Caldas CHEC S.A. E.S.P., dejar sin valor y efecto la providencia del 23 de octubre de 2019, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y, en consecuencia, ordenarle que, dentro del término de diez (10) días siguientes a la notificación de la presente decisión, dicte una nueva decisión en la que atienda las consideraciones aquí expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Acceder al amparo del derecho fundamental al debido proceso de la Central Hidroeléctrica de Caldas CHEC S.A. E.S.P. 2.

Dejar sin valor y efecto la providencia del 23 de octubre de 2019, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. En consecuencia: 3. Ordenar a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que, dentro del término de diez (10) días siguientes a la notificación de la presente decisión, dicte una nueva decisión en la que atienda las consideraciones aquí expuestas. 4.

En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 5. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 6. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección | | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) [2] Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. [3] La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. [4] CIDH, caso Cantoral Benavides vs Perú, sentencia del 18 de agosto de 2000, fondo, Serie C, n. 69, párr. 115. [5] Corte Constitucional, sentencia C-537-16 [6] Dispone el inciso 4 del art. 36 de la Ley 388 de 1997: “(…) “En el evento de programas, proyectos y obras que deban ejecutar las entidades públicas, como consecuencia de actuaciones urbanísticas que le sean previstas en los planes de ordenamiento o en los instrumentos que los desarrollen, las entidades municipales y distritales competentes sin perjuicio de su realización material por particulares, podrán crear entidades especiales de carácter público o mixto para la ejecución de tales actuaciones, de conformidad con las normas legales generales y con las especiales contenidas en la presente ley y en la Ley 142 de 1994.”