GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción / CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA En el caso sub examine, la Sala precisa que la providencia objeto de desacato concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social y, en consecuencia, se ordenó: i) la activación inmediata de los servicios de salud del actor, ii) el tratamiento integral de las patologías que padece y iii) la realización de los exámenes de retiro y Junta Médico Laboral.

En tal sentido, se estudiará si el funcionario sancionado fue renuente al cumplimiento de la orden que se le impuso. (…) [P]ara la Sala, en este caso, ya se dio cumplimiento al fallo de tutela del 11 de octubre de 2017, dado que obran pruebas que demuestran que se hicieron las gestiones pertinentes para al acatamiento de la orden y, en virtud de dichas gestiones, se determinó que las afecciones de salud del actor no derivaban del servicio prestado en la institución. (…) Como consecuencia de lo anterior, considera la Sala que no hay lugar a imponer la sanción al Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General [J.A.S.P.], dado que a la fecha se comprobó el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 63001-23-33-000-2017-00458-03(AC)A Actor: VÍCTOR ALFONSO OSORIO OSPINA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR Decide la Sala la consulta del auto del 10 de marzo de 2020, proferido por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo del Quindío, que le impuso sanción por desacato al señor Brigadier General John Arturo Sánchez Peña, Director de Sanidad del Ejército Nacional, consistente en multa equivalente de 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El señor Víctor Alfonso Osorio Ospina interpuso acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Dirección de Sanidad Militar, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud y a seguridad social. El Tribunal Administrativo del Quindío, en fallo de 11 de octubre de 2017, resolvió: “PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la salud y seguridad social del joven VÍCTOR ALFONSO OSORIO OSPINA, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3026 MAYOR FERNANDO ENRIQUE TELLEZ ORTIZ, o quien haga sus veces, que en un término de (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente providencia, active la prestación del servicio de salud al joven Víctor Alfonso Osorio Ospina y garantice sin más dilaciones la atención médica integral que requiere con ocasión de sus afecciones neurológicas y psiquiátricas derivadas del diagnóstico de “QUISTE DE DANDY WALKER-TRANSTORNO DE ANSIEDAD”:

TERCERO: ORDENAR al Brigadier General HERMÁN LÓPEZ GUERRERO o quien haga sus veces, en calidad de Director de Sanidad del Ejército nacional que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión: i) ordene y realice el examen de retiro al joven Víctor Alfonso Osorio Ospina, que permita determinar su actual estado de salud física y mental, así como las afecciones que padece.

Cumplido lo anterior, dentro de los diez (10) días siguientes ii) convoque a la Junta Médico Laboral para que realice una nueva valoración al actor, con el fin de calificar la pérdida de capacidad laboral, si es del caso, y aplicar las consecuencias jurídicas que se deriven de dicho resultado en cuanto a indemnizaciones o pensión de invalidez.

(…).” Dicha providencia fue impugnada y el Consejo de Estado, en auto del 22 de febrero de 2018, modificó el numeral segundo del fallo en el siguiente sentido: “PRIMERO: MODIFICA el numeral del fallo impugnado que quedará así: ORDENAR al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO o quien haga sus veces, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional que un término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente providencia, active la prestación del servicio de salud al joven Víctor Alfonso Osorio Ospina y garantice sin más dilaciones la atención médica integral que requiere con ocasión de sus afecciones neurológicas y psiquiátricas derivadas del diagnóstico.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás.” 2. Incidente de desacato Mediante escrito radicado el 27 de enero de 2020, el señor Víctor Alfonso Osorio Ospina promovió incidente de desacato en el que manifestó que, a la fecha, se encuentra sin recibir los servicios médicos pese a contar con la orden de tratamiento médico integral. 3. Trámite procesal El 28 de enero de 2020, el Tribunal Administrativo del Quindío, previo a iniciar el trámite incidental, requirió al Teniente Coronel Jaime Ricardo Velásquez Gómez, Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3026 del Quindío, para que, en el término de dos (2) días, acreditará el cumplimento del fallo de tutela[1].

Dicha providencia fue notificada el mismo día a los correos electrónicos tutelasbaser@gmail.com, juridicasan@ejercito.mil.co, ayudadisana@ejercito.mil.co, ayudantiabr08@ejercito.mil.co, mmcastro@procuraduria.gov.co y disanej@ejercito.mil.co. Pese a lo anterior, no hubo pronunciamiento del demandado y, por tal razón, en auto del 4 de febrero de 2020, el Tribunal Administrativo del Quindío dio inicio al incidente de desacato.

En consecuencia, ordenó oficiar al Teniente Coronel Jaime Ricardo Velázquez Gómez para que dentro de los 3 días siguientes se pronunciara sobre los motivos por los cuales no se había realizado la activación del servicio médico del señor Osorio Ospina, decisión que fue notificada por vía electrónica. En auto de 11 de febrero de 2020, se ordenó tener como pruebas los documentos allegados que reposan el expediente.

Mediante escrito del 10 de febrero de 2020, el Teniente Coronel Jaime Ricardo Velásquez Gómez indicó que, en el caso del actor, ya se realizó la junta médico laboral en la que se determinó una pérdida de la capacidad laboral del 11 %, por lo que afirmó que ya se cumplió la orden judicial y que se está en presencia de un hecho superado. En virtud de lo anterior, solicitó que se declare impróspero el incidente de desacato.

En auto del 13 de febrero de 2020, el Tribunal dispuso no sancionar al Teniente Coronel Jaime Ricardo Velásquez Gómez por desacato, al considerar que no es responsable de garantizarle los derechos amparados al actor y requirió al Brigadier General John Arturo Sánchez Peña, Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que, en el término de 2 días, acreditara el cumplimiento de la orden de tutela.

El requerimiento al Brigadier General John Arturo Sánchez Peña no fue atendido pese a que fue notificado y, por tanto, en providencia del 26 de febrero de 2020, el tribunal inició incidente de desacato en su contra. En oficio allegado al tribunal, el Oficial de Gestión jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional explicó el trámite de la Junta Médico Laboral y solicitó que declarara improcedente el incidente de desacato porque no han sido vulnerados los derechos invocados por el actor.

Afirmó que el trámite de retiro se está cumpliendo con todas y cada una de las garantías que la misma legislación prevé y que la activación del servicio médico no es posible porque que en la Junta Médico Laboral se determinó que la afección psiquiátrica es de origen común y no como consecuencia del servicio por el tiempo que estuvo vinculado en la institución. Adicional a lo anterior, solicitó que se exhortara al señor Osorio Ospina para que se inscriba en el Sistema General de Seguridad Social en Salud pues la institución ya calificó la pérdida de capacidad laboral y determinó que la misma no se dio con ocasión al servicio.

Mediante providencia del 3 de marzo de 2020 se resolvió tener como pruebas los documentos allegados al trámite de desacato. Finalmente, en escrito radicado el 6 de marzo de 2020, el actor afirmó que, a la fecha, no cuenta con ningún tipo de servicio médico y que requiere de valoración médica ya que tiene afecciones de salud. 4. Decisión objeto de consulta En auto de 10 de marzo de 2020, el Tribunal Administrativo del Quindío resolvió: “PRIMERO: DECLÁRESE PROBADO el desacato del fallo de tutela proferido por este Tribunal el 11 de octubre de 2017 y modificado por el Consejo de Estado en providencia del 22 de febrero de 2018, por parte del Brigadier General John Arturo Sánchez Peña como Director de Sanidad del Ejército.

SEGUNDO: como consecuencia del desacato, sancionar al Brigadier General John Arturo Sánchez Peña en calidad de Director de Sanidad del Ejército con multa de tres (3) Salarios Mínimos Mensuales Vigentes, sin que se sustraiga de la obligación de adoptar las medidas correspondientes para asegurar el cumplimiento efectivo del fallo.

TERCERO: Comuníquese por el medio más expedito esta decisión al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño (sic) en calidad de Director General de Sanidad Militar, entréguesele copia de este Auto. (…)". El Tribunal consideró que, pese a que hubo pronunciamiento por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional sobre la práctica de la junta médico laboral, no existe prueba de haber acatado la orden de tutela en lo relacionado con la activación de los servicios de salud al actor y tampoco se vislumbra ningún tipo de trámite en procura de ello.

II. PARA RESOLVER SE CONSIDERA El artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispone que, una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que si no lo hace dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece igualmente que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato hacen relación a la responsabilidad jurídica.

Sin embargo, el primero se refiere a la constatación de un hecho objetivo, el simple incumplimiento, mientras que el segundo, implica comprobar una responsabilidad subjetiva, lo que diferencia la facultad de hacer cumplir el fallo de tutela, del poder sancionatorio que recae sobre el allanado a cumplirlo. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: 1) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta con verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando.

En este punto es relevante tomar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor. 2) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, donde se acude al régimen sancionatorio para determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta.

El desacato implica el ejercicio de la potestad sancionatoria en cabeza del juez de tutela, razón por la cual se hace imperioso el respeto al debido proceso y al derecho de defensa de la autoridad o del particular, en los casos establecidos en la ley, por cuya culpa se haya omitido el cumplimiento de una sentencia. En el presente asunto, el señor Víctor Alfonso Osorio Ospina promovió incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional porque consideró que no se ha dado cumplimiento a la orden del 11 de octubre de 2017, proferida por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo del Quindío porque, a la fecha, no ha sido activada la prestación de los servicios de salud.

En el caso sub examine, la Sala precisa que la providencia objeto de desacato concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social y, en consecuencia, se ordenó: i) la activación inmediata de los servicios de salud del actor, ii) el tratamiento integral de las patologías que padece y iii) la realización de los exámenes de retiro y Junta Médico Laboral.

En tal sentido, se estudiará si el funcionario sancionado fue renuente al cumplimiento de la orden que se le impuso. En el trámite del incidente, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional rindió informe de cumplimiento en el que explicó que, como consecuencia de los exámenes de retiro realizados, la Junta Médico Laboral concluyó que las patologías que padece el actor no son consecuencia del servicio prestado sino de origen común, razón por la que le solicitó al actor que se afiliara al Sistema General de Salud dado que no ve viable la activación por sanidad militar.

Para verificar el cumplimiento de la orden la Sala reitera que el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del actor condujo a que se le ordenara al Director de Sanidad del Ejército Nacional que: i) activara la prestación de los servicios de salud al señor Osorio Ospina y que se garantizara sin más dilaciones la atención médica integral con ocasión de sus afecciones neurológicas y psiquiátricas derivadas del diagnóstico y ii) que realizara el examen de retiro y la respectiva Junta Médico Laboral con el fin de calificar la pérdida de capacidad laboral y, de ser el caso, aplicar las consecuencias jurídicas de dicho resultado en cuanto a indemnizaciones o pensión de invalidez.

La Sala considera que la decisión de amparo se encuentra satisfecha porque al actor se le brindó la atención médica integral que requirió y se practicó el examen de retiro y la Junta Médico Laboral en la que se determinó que la patología es de origen común y no consecuencia del servicio. En efecto, de lo aportado al proceso se evidencia que, a la fecha, tal como se ordenó en el fallo de tutela, ya fueron realizados los exámenes de retiro y, se repite, en Junta Médico Laboral del 1º de octubre de 2019 se profirió el Acta 110993 que concluyó que las afecciones de salud padecidas por el actor son de origen común no vinculadas al servicio prestado en la institución. Ahora, una vez cumplida la segunda orden de amparo, es decir, la práctica del examen de retiro y la práctica de la junta médico laboral, la Sala advierte que, en este caso, cesó la obligación para la demandada de mantener activos los servicios de salud, justamente, porque se determinó que los padecimientos no se dieron por la prestación del servicio, sino que fueron de origen común. En tal sentido, como lo pretendido por el actor es la prestación de los servicios de salud, que se prestaron por Sanidad Militar mientras se definía la situación médica por la Junta Médico Laboral, lo que le corresponde en adelante es afiliarse al sistema general de seguridad social, tal y como lo manifestó la demandada.

Por lo anterior, para la Sala, en este caso, ya se dio cumplimiento al fallo de tutela del 11 de octubre de 2017, dado que obran pruebas que demuestran que se hicieron las gestiones pertinentes para al acatamiento de la orden y, en virtud de dichas gestiones, se determinó que las afecciones de salud del actor no derivaban del servicio prestado en la institución. Bajo ese contexto, debe tenerse en cuenta que el objetivo esencial del incidente de desacato es el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela para efectivizar la protección del derecho tutelado y no solo un mecanismo sancionatorio, como lo ha previsto la Corte Constitucional en la sentencia C-367 de 2014, así: “A pesar de ser una sanción, el objeto del desacato no es la sanción en sí misma, sino propiciar que se cumpla el fallo de tutela.

Cumplir con la orden serviría para evitar la sanción, valga decir, evitar que se imponga el arresto y la multa previstos en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. En la medida en que el desacato puede hacer que se cumpla con el fallo en comento, es un instrumento procesal que puede garantizar de manera adecuada el acceso a la administración de justicia.” (Destaca la Sala) De igual forma, el Tribunal constitucional en la sentencia T-421 de 2003, señaló: “(….) la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las forma de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando.

Tercero, y último, el incidente de desacato es un instrumento procesal para garantizar plenamente el derecho constitucional a la administración de justicia del accionante (art. 229 C.P.). No sólo se protege éste cuando se permite que se acuda a la tutela, se reconozca la vulneración de los derechos fundamentales en el fallo, y se establezca la respectiva orden para su protección. Se necesita ir más allá y poner en marcha todas las medidas procesales para que la materialización de la protección sea un hecho.” (Se destaca) Como consecuencia de lo anterior, considera la Sala que no hay lugar a imponer la sanción al Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General John Arturo Sánchez Peña, dado que a la fecha se comprobó el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío. En ese entendido la Sala revocará la providencia objeto de consulta y, en su lugar, declarará el cumplimiento de la orden de tutela.

En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE 1. REVOCAR el auto del 10 de marzo de 2020, proferido por la Sección Segunda, del Tribunal Administrativo del Quindío. En su lugar DECLARAR el cumplimiento de la orden de tutela del 11 de octubre de 2017. 2. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Con firma electrónica STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección | | | | | | | | | |Con firma electrónica |Con firma electrónica | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] Folios 9 a 12 cuaderno principal