IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - En trámite Para la Sala una vez analizados los argumentos planteados en la impugnación, por el apoderado de la señora [P.D.], confirmará el fallo constitucional de primera instancia y la sentencia que la adicionó, proferidas el 20 de noviembre de 2019 y 6 de febrero de 2020, respectivamente, pues la presente acción no es el mecanismo judicial idóneo, para satisfacer las pretensiones segunda y tercera de la tutela, ni siquiera como mecanismo transitorio, pues las mismas buscan dejar sin efecto el acto administrativo proferido por el Ministerio de Trabajo, por medio del cual dio por terminado su vínculo en un cargo de carrera que ocupaba en provisionalidad, el cual fue suplido en periodo de prueba por una persona que superó las diferentes etapas de un concurso de méritos, y su respectivo reintegro.
(…) Como lo explicó el apoderado de la señora [P.D.], al impugnar, actualmente está en trámite el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (…), que aquella promovió contra el Ministerio de Trabajo, en el que se cuestionó legalidad de la Resolución No. 134 del 25 de enero de 2019, por medio del cual, dicho ministerio, nombró en periodo de prueba a varios ciudadanos que quedaron en lista de elegibles y dio por terminados las vinculaciones de diversos funcionarios en provisionalidad, entre ellos, el de la tutelante y será en dicho escenario judicial, en el cual, se definirá si hay lugar o no, a su nulidad y al respectivo reintegro reclamado.
NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Luis Alberto Álvarez Parra, sin medio magnético a la fecha. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01743-01(AC) Actor: MARTHA ISABEL PINZÓN DUEÑAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Y OTRO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado de la señora MARTHA ISABEL PINZÓN DUEÑAS contra el fallo del 20 de noviembre de 2019 y la sentencia que la adicionó del 6 de febrero de 2020, dictados por la Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección A, por medio del cual amparó los derechos deprecados por ésta, por su falta de vinculación a un trámite de tutela y declaró la improcedencia frente a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho.
I.
ANTECEDENTES 1. La tutela La señora PINZÓN DUEÑAS promovió acción de tutela, el 29 de abril de 2019[1], «por padecer discriminación laboral (afectación a la igualdad) en circunstancias de vulneración también a estos otros derechos fundamentales: al debido proceso, publicidad, contradicción, acceso a la justicia, confianza legítima, seguridad jurídica, estabilidad laboral reforzada, seguridad social, mínimo vital, trabajo», presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Santander, por su falta de vinculación en el trámite de la misma naturaleza, radicado con el No. 68001-33-33-011-2018- 00432; así como contra el Ministerio de Trabajo, por terminar su vinculación en provisionalidad como Inspectora de Trabajo y Seguridad Social. 1.1.
Hechos La señora PINZÓN DUEÑAS fue vinculada en provisionalidad como Inspectora de Trabajo y Seguridad Social del Ministerio del Trabajo, en la Dirección Territorial de Santander desde el 2 de enero de 2015. La provisión definitiva de ese y otros cargos quedó sujeta a los resultados de la convocatoria No. 428 de 2016, por medio de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil (en lo sucesivo CNSC) ofertó los empleos de carrera administrativa de un grupo de entidades del orden nacional, entre esas, del Ministerio del Trabajo.
La CNSC mediante Resolución 20182120081335 de 9 de agosto de 2018, conformó la lista de elegibles. Sin embargo, el día 23 de ese mes y año, la Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección A ordenó la suspensión provisional de la actuación administrativa que se estaba adelantando en dicho concurso de méritos. La señora Sandra Milena Mesa Flórez, en calidad de concursante de la convocatoria 428, interpuso acción de tutela, radicado con el No. 68001-33- 33-011-2018-00432, en la que solicitó que se adelantaran las actuaciones necesarias para efectuar su nombramiento y posesión en el cargo de Inspectora de Trabajo y Seguridad Social, de acuerdo con la lista de elegibles contenida en la mencionada resolución de la CNSC.
El Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, en primera instancia, con decisión del 5 de diciembre de 2018, negó las pretensiones del mecanismo constitucional; además, se advierte que omitió vincular a todos los que ocupaban los cargos en provisionalidad de los empleos ofertados en la mencionada convocatoria. Siendo impugnada por la señora Mesa Flórez.
Posteriormente, el Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 16 de enero de 2019[2], revocó la citada decisión, accedió al amparo solicitado por la señora Mesa Flórez y ordenó su nombramiento en periodo de prueba. El Ministerio de Trabajo con la Resolución No. 131 de 24 de enero de 2019[3], en cumplimiento del anterior fallo de tutela, dispuso nombrar en periodo de prueba a la señora Sandra Milena Mesa Flórez, en el cargo de Inspectora del Trabajo y Seguridad Social, en la planta global del Ministerio de Trabajo en la Dirección Territorial de Santander.
Finalmente, mediante la Resolución No. 134 del 25 de enero de ese año[4], dicho ministerio, nombró en periodo de prueba a varios ciudadanos que quedaron en lista de elegibles y dio por terminadas las vinculaciones de varios funcionarios en provisionalidad, entre ellos, el de la señora MARTHA ISABEL PINZÓN DUEÑAS. 1.2. Fundamentos de la solicitud La tutelante consideró que la providencia cuestionada incurrió en los defectos i) procedimental, por no haber verificado si en la comunicación del auto admisorio de la tutela (Rad. 2018-00432) se había notificado a todas las personas determinadas que ocupaban en provisionalidad los cargos ofertados, en el concurso de méritos y, ii) sustantivo, porque se le dio a la lista de elegibles efectos distintos a los señalados por el legislador en el Decreto No. 1227 de 2005.
Por lo anterior, el Ministerio de Trabajo en la Resolución No. 131 de 24 de enero de 2019, en cumplimiento del fallo de tutela, dispuso nombrar en periodo de prueba a la señora Sandra Milena Mesa Flórez en el cargo de Inspectora del Trabajo y Seguridad Social, en la planta global del Ministerio de Trabajo en la Dirección Territorial de Santander, «…caprichosamente y sin acatamiento a algún criterio objetivo…», desconociendo, además, la Circular No. 53 de 2018, en la que se estableció el procedimiento de desvinculación de provisionales que ostentan los cargos ofertados en la convocatoria No. 428 de 2016. 1.3.
Pretensiones La tutelante en la presente acción, en protección a sus derechos, solicitó: «1. Deje sin efectos la sentencia y lo actuado en el proceso de Tutela Rad. 68001-33-33-011-2018-00432-00 desde su admisión en noviembre 28/18 disponiendo que se vincule y se dé término prudencial para que intervenga la acá accionante en tanto ocupaba uno de los empleos de Inspectora de Trabajo y Seguridad Social Código 2003 Grado 14 (antes 13) en la Dirección Territorial Santander. 2.
Deje sin efectos la Resolución 0134 de enero 25/19 expedida por el Ministerio del Trabajo al menos en lo que afecta a la acá accionante. 3. Disponga el reintegro de la accionante al empleo que ocupaba en la planta global del Ministerio del Trabajo antes de la terminación del nombramiento en provisionalidad o a uno de igual o superior jerarquía y el pago de lo que dejó de devengar, debidamente actualizado, sin solución de continuidad». 2.
Trámite en primera instancia La Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección A, con auto de 6 de mayo de 2019[5], requirió a la tutelante para que aportara el folio 13 de la tutela, que establece las pretensiones de esta. La señora PINZÓN DUEÑAS allegó lo requerido[6]. En vista de lo anterior, por un lado, con providencia del 17 de junio de 2019[7], Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección A admitió la tutela y ordenó notificar a los Magistrados de la Tribunal Administrativo de Santander y al Ministerio de Trabajo.
De igual manera, como terceros con interés dispuso vincular a la Comisión Nacional del Servicio Civil, así como a quienes se pudieron ver afectados, en virtud del concurso abierto de méritos, convocatoria No. 428 de 2016, entre ellos: Andrés Mauricio García Bolaños, Aaron Yoseph Rey Arenas, Mary Nelsy Vargas Olivares, Edward Alberto Guerrero Pineda, Yolanda Calderón Amaya, Cindy Lorena Toloza López, Rosa Milena Ávila Trujillo, Eva Johanna Anaya Hernández, Luis Marcial Rocha Toloza, William Orlando Pulido Cañón, Omar Fernando Manrique Cabrera, Diana Stella Miranda Ardila, Ligia Yaneth Guarín Sanabria, Mayuli Buenahora Rodríguez, Sandra Milena García Mesa, Yair Puello Díaz, Brenny Liliana Martínez, José Alexander Riofrio Bohórquez, Héctor Fabián Pérez Bohada, Ofelia Hernández Araque, Angélica María Mantilla Espinel, Liliana Vega Espinel, Shirley Paola López Contreras, Silvia Juliana Claro Sánchez, Laura Viviana Vesga Barrera, José Joaquín Rodríguez Calderón, Jacqueline Mejía Botello, Jenny Ximena Moreno Patiño, Martha Liliana Ortiz Reyes, Silvia Patricia Rojas Ardila, Fabián Enrique Gómez Rincón, Diana Carolina Cadena Ardila, Laura Cristina Jiménez Cortés, Manuel Gilberto Fajardo Patarroyo, Ingrid Rocío Acevedo Roa, Nelly Marcela Arias Muñoz y Andrés Felipe Jácome Mantilla.
Finalmente, ordenó publicar esta providencia en la página web de la Corporación, para notificar a posibles terceros indeterminados. Luego, con auto del 15 de octubre de 2019[8], dispuso la vinculación como tercera con interés de la señora Sandra Milena Mesa Flórez, quien promovió la acción de tutela que dio origen a la providencia cuestionada en el presente mecanismo constitucional. 3.
Intervenciones Remitidos los oficios de caso[9], se recibió lo siguiente: 3.1. El Ministerio de Trabajo[10] Al intervenir solicitó negar el amparo deprecado o, en su lugar, declarar la imposibilidad jurídica del Ministerio del Trabajo para cumplir lo solicitado, en razón a la prevalencia del principio del mérito y ante la no existencia de estabilidad laboral reforzada, toda vez que la tutelante no ostenta la calidad de madre cabeza de familia ni es prepensionada.
Finalmente, puso de presente que se encuentran ante la imposibilidad jurídica de realizar un reintegro, al no existir vacantes dentro de dicha entidad. 3.2. La señora Sandra Milena Mesa Flórez[11] La mencionada ciudadana allegó escrito de intervención con posterioridad del fallo de primera instancia y de la providencia que la adicionó. 3.3.
El Tribunal Administrativo de Santander y los terceros con interés vinculados, afectados con la convocatoria No. 428 de 2016 A pesar de haber sido notificados en debida forma no intervinieron en esta instancia. 4. Decisión de primera instancia La Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección A con providencia del 20 de noviembre de 2019[12], amparó los derechos fundamentales al debido proceso, a la contradicción y de acceso a la administración de justicia de la tutelante, por la falta de notificación y vinculación al trámite de la tutela, radicado con el No. 68001-33-33-011-2018-00432.
Como consecuencia de lo anterior, dejó sin efectos la sentencia de 16 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, para que, en el término de 20 días hábiles, contados a partir de la notificación de la providencia, emita un nuevo fallo, previo a habérsele dado la oportunidad a la señora PINZÓN DUEÑAS de ejercer su derecho de defensa y contradicción. 5.
Solicitud de adición de sentencia Mediante apoderado judicial, la tutelante, elevó solicitud de adición de sentencia, toda vez que no se pronunció sobre las pretensiones segunda y tercera, elevadas en el escrito con el que se inició este proceso[13]. 6. Adición de sentencia de primera instancia La Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección A con sentencia del 6 de febrero de 2020[14], accedió a la solicitud elevada y, adicionó el fallo, en el sentido de negar las demás pretensiones de la acción. Explicó que la tutela era improcedente para solicitar la nulidad del mencionado acto administrativo y, como restablecimiento, su reintegro, pues la Resolución No. 134 del 25 de enero de 2019, creó situaciones jurídicas particulares y concretas para las personas que se encuentran incluidas en él, de ahí que la vía judicial ordinaria es la que resulta procedente para controvertir su legalidad y el restablecimiento del derecho al que hubiera lugar. 7.
La impugnación Mediante apoderado judicial de la tutelante, por un lado, impugnó la sentencia de primera instancia y, su adición, únicamente, en cuanto a la negativa de las pretensiones segunda y tercera de la acción de tutela[15]. Afirmó que este mecanismo constitucional, es procedente, ante el perjuicio irremediable, pues la señora PINZÓN DUEÑAS quedó privada de su mínimo vital como quiera que el sueldo que percibía del Ministerio del Trabajo era su única fuente de ingresos y mientras más dure el trámite ordinario más incierta resulta su situación. Por el otro, informó que ya presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado con el No. 68001-33-33-009-2019- 00239-00, en la que solicitó como media provisional la suspensión de la la Resolución No. 134 del 25 de enero de 2019, por medio de la cual, dicho ministerio dio por terminado la vinculación en provisionalidad en el cargo de inspectora del trabajo, que tenía la tutelante.
De igual manera, aportó copia del auto del 28 de noviembre de 2019[16], por medio del cual, el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga negó la media elevada en dicho medio de control. 8. Trámite en segunda instancia 8.1. El Despacho ponente de esta decisión, con auto del 6 de marzo de 2020[17], requirió a la tutelante y al abogado Ignacio Andrés Bohórquez Borda, para que, en el término de 3 días siguientes a la notificación de dicha providencia, aportaran el poder correspondiente, so pena de declarar desierta la impugnación. 8.2.
El doctor Bohórquez Borda, por un lado, allegó el poder otorgado por la tutelante[18]. 8.3. Por el otro, remitió memorial en el que explicó[19] que, en el trámite de tutela, con radicado No. 68001-33-33-011-2018-00432, el Tribunal Administrativo de Santander, con auto del 7 de febrero de 2020, en cumplimiento del fallo de tutela de primera instancia, declaró la nulidad de todo lo actuado en dicha acción y ordenó rehacer todo el trámite desde primera instancia. Informó y allegó copia del fallo de 18 de febrero de 2020[20], por medio del cual, el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, dio cumplimiento a lo anterior y luego de realizar las vinculaciones de todos los terceros interesados, resolvió: «PRIMERO. TENER como coadyuvantes de la parte actora a ANDRÉS FELIPE JACOME MANTILLA, AARON JOSEPH REY ARENAS, ROSA MILENA AVILA TRUJILLO y LAURA VIVIANA VESGA BARRERA.
Lo anterior, de conformidad con las consideraciones de la parte motiva.
SEGUNDO. TENER como coadyuvantes del MINISTERIO DE TRABAJO a YANETTE PADILLA, MARTHA ISABEL PINZÓN, JANNETH GODOY CACERES, LUZ SMITH PÁEZ RUBIANO y MEIBY JULIANA MUÑOZ CALDERÓN. Lo anterior, de conformidad con las consideraciones de la parte motiva.
TERCERO. NEGAR la solicitud de vinculación del Consejo de Estado como tercero con interés, realizada por la coadyuvante JANNETH GODOY CACERES. Lo anterior, de conformidad con las consideraciones de la parte motiva.
CUARTO. NEGAR la solicitud de práctica de pruebas, solicitada por los coadyuvantes del MINISTERIO DE TRABAJO. Lo anterior, de conformidad con las consideraciones de la parte motiva.
QUINTO. DECLARAR cesación de la actuación impugnada {sic}, de acuerdo con las consideraciones de la parte motiva.
SEXTO. RECONOCER personería para actuar en nombre de YANETH PADILLA DE PINZÓN y MARTHA ISABEL PINZÓN DUEÑAS al abogado IGNACIO BOHÓRQUEZ BORDA, en los términos y para los efectos de los poderes vistos a folios 8 y 19 del cuaderno de incidente de nulidad.
SÉPTIMO: NOTIFICAR este fallo a las partes por un medio expedito, cumpliéndose el propósito del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
OCTAVO: Si no fuere impugnado, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión»[21]. Ahora bien, cesó la actuación, toda vez que se demostró en el proceso que la señora Sandra Milena Mesa Flórez fue nombrada para realizar le periodo de prueba, por el Ministerio de Trabajo, mediante la Resolución No. 131 de 24 de enero de 2019, recibió calificación sobresaliente y, actualmente, está inscrita en carrera administrativa, y aquella había promovido la acción buscando que fuese nombrada en periodo de prueba, en el cargo para el cual concursó. II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No. 1983 de 2017 y el Acuerdo No. 80 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.
Asunto bajo análisis De conformidad con el fallo de primera instancia y la impugnación presentada, corresponde a la Sala determinar: i. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. ii. En caso de superarse lo anterior, se estudiará si el fallo de tutela de primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos dados en la impugnación. 3.
Procedencia de la acción de tutela contra el trámite de acciones de la misma naturaleza Como en el presente caso se está cuestionando, entre otras cosas, el procedimiento de notificación en el un proceso de tutela, el presente mecanismo constitucional es procedente, de conformidad con las reglas de procedencia fijadas por la Corte Constitucional, en la sentencia SU 627 de 2015[22], en los siguientes términos: «4.6.
Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia. 4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2.
Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional[23]. 4.6.2.2.
Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;
(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1.
Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.
Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional»[24].
Ahora bien, como lo explicó el a quo, en el presente caso se cumplieron los requisitos de procedencia excepcionalísima establecidos en la sentencia de unificación SU-627 de 2015, lo que motivó el amparo deprecado por la señora PINZÓN DUEÑAS, por su falta de vinculación como tercera con interés en el trámite de la acción de tutela, con radicado No. 68001-33-33-011-2018- 00432, que, en segunda instancia, definió el Tribunal Administrativo de Santander, acción que promovió la señora Sandra Milena Mesa Flórez, para ser nombrada en periodo de prueba al haber superado todas las etapas del concurso de mérito en el que participó, aspecto que no fue objeto de impugnación. 4.
Caso concreto Para la Sala una vez analizados los argumentos planteados en la impugnación, por el apoderado de la señora PINZÓN DUEÑAS, confirmará el fallo constitucional de primera instancia y la sentencia que la adicionó, proferidas el 20 de noviembre de 2019 y 6 de febrero de 2020, respectivamente, pues la presente acción no es el mecanismo judicial idóneo, para satisfacer las pretensiones segunda y tercera de la tutela, ni siquiera como mecanismo transitorio, pues las mismas buscan dejar sin efecto el acto administrativo proferido por el Ministerio de Trabajo, por medio del cual dio por terminado su vínculo en un cargo de carrera que ocupaba en provisionalidad, el cual fue suplido en periodo de prueba por una persona que superó las diferentes etapas de un concurso de méritos, y su respectivo reintegro.
Las mencionadas pretensiones, establecen: «2. Deje sin efectos la Resolución 0134 de enero 25/19 expedida por el Ministerio del Trabajo al menos en lo que afecta a la acá accionante. 3. Disponga el reintegro de la accionante al empleo que ocupaba en la planta global del Ministerio del Trabajo antes de la terminación del nombramiento en provisionalidad o a uno de igual o superior jerarquía y el pago de lo que dejó de devengar, debidamente actualizado, sin solución de continuidad».
Para este juez constitucional en el presente caso, no se supera el requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiariedad, sobre el cual la Corte Constitucional, en la sentencia SU-115 de 2018[25], reiteró, lo que sigue: «15. La protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado a la acción de tutela.
Con fundamento en la obligación que el artículo 2 de la Constitución impone a las autoridades de la República, de proteger a todas las personas en sus derechos y libertades, los distintos mecanismos judiciales previstos en la ley han sido establecidos para garantizar la vigencia de los derechos constitucionales, incluidos los de carácter fundamental.
De ahí que la Constitución defina la tutela como un mecanismo subsidiario frente a los demás medios de defensa judicial, los cuales son, entonces, los instrumentos preferentes a los que deben acudir las personas para lograr la protección de sus derechos, tal como disponen el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 1 del artículo 6 y el inciso 1° del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991[26]. 16.
De estas disposiciones se infieren los siguientes postulados, en relación con el carácter subsidiario de la acción de tutela: (i) la acción de tutela debe proceder de forma directa y definitiva cuando no exista otro medio o recurso de defensa judicial que garantice la protección de los derechos constitucionales fundamentales. De existir otro medio o recurso de defensa judicial (lo que supone un análisis formal de existencia[27]), es necesario determinar su eficacia, “atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”[28].
(ii) En caso de ineficacia, como consecuencia de la situación de vulnerabilidad del accionante, la tutela debe proceder de manera definitiva; esta le permite al juez de tutela determinar la eficacia en concreto (y no meramente formal o abstracta) de los otros medios o recursos de defensa, tal como dispone el apartado final del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991[29], en la medida en que el lenguaje constitucional apunta a valorar la efectividad del medio de defensa en relación con las condiciones del individuo.
(iii) Con independencia de la situación de vulnerabilidad del accionante, la tutela debe proceder de manera transitoria siempre que se acredite un supuesto de perjuicio irremediable. (iv) En caso de no acreditarse una situación de vulnerabilidad o un supuesto de perjuicio irremediable la acción de tutela debe declararse improcedente[30], dada la eficacia en concreto del medio judicial principal y la inexistencia de una situación inminente, urgente, grave e impostergable[31] que amerite su otorgamiento transitorio».
Como lo explicó el apoderado de la señora PINZÓN DUEÑAS, al impugnar, actualmente está en trámite el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado con el No. 68001-33-33-009-2019- 00239-00, que aquella promovió contra el Ministerio de Trabajo, en el que se cuestionó legalidad de la Resolución No. 134 del 25 de enero de 2019, por medio del cual, dicho ministerio, nombró en periodo de prueba a varios ciudadanos que quedaron en lista de elegibles y dio por terminados las vinculaciones de diversos funcionarios en provisionalidad, entre ellos, el de la tutelante y será en dicho escenario judicial, en el cual, se definirá si hay lugar o no, a su nulidad y al respectivo reintegro reclamado.
Por lo anterior, hacer cualquier pronunciamiento por este juez constitucional frente a las pretensiones segunda y tercera de la tutela, atrás transcritas, sería vaciar de competencia al Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, quien está conociendo en primera instancia el medio ordinario idóneo de defensa, sería desconocer los principios de autonomía e independencia de la que gozan los jueces de la República, para que resuelva la litis que se le ha sido planteada.
Ahora bien, esta Sala no desconoce que al terminar el vínculo en provisionalidad de la tutelante en el cargo que ocupaba como inspectora de trabajo, pudo perder el ingreso que de aquel generaba, pero lo cierto es que, la señora MARTHA ISABEL PINZÓN DUEÑAS, es una ciudadana con formación profesional y, la solicitud de nulidad del mencionado acto y su respectivo reintegro que pretende con esta tutela, hace que sus derechos choquen con los de otra persona que participó en un concurso de méritos, la cual quedó en lista de elegibles, superó el periodo de prueba y ya quedó inscrita en carrera administrativa, como se puso de presente al relacionar la copia del fallo de 18 de febrero de 2020, por medio del cual, el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, cesó la actuación de la tutela, con el radicado No. 68001-33-33-011-2018-00432, que fue aportada en esta instancia, por el apoderado de la tutelante.
Se debe reiterar que, en todo caso la acción de tutela no resulta procedente ni como mecanismo transitorio, para el caso concreto, en el que se alegó la afectación al mínimo vital, por un lado, la tutelante no demostró tal situación y, por el otro, como lo ha explicado[32] esta Sección del Consejo de Estado al resolver acciones de tutela como esta, ha indicado que no se desconocen los precedentes sobre la estabilidad laboral relativa de los empleos de carrera ocupados por provisionales, contenidos en las sentencias de unificación SU-556 de 2014 y SU-054 de 2015, cuando se termina el vínculo laboral, para nombrar en periodo de prueba a un ciudadano que cumplió las etapas de un concurso de méritos.
En consecuencia, este juez constitucional confirmará el fallo constitucional de primera instancia y la sentencia que la adicionó, proferidos por la Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: Confirmar el fallo de tutela de primera instancia y su adición, de fechas 20 de noviembre de 2019 y 6 de febrero de 2020, respectivamente, proferidos por la Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección A, por medio de los cuales accedió al amparo por la falta vinculación a un trámite constitucional (pretensión primera) y declaró la improcedencia respeto a las pretensiones segunda y tercera de la tutela promovida por la señora MARTHA ISABEL PINZÓN DUEÑAS, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.
SEGUNDO: Reconocer personería jurídica al doctor Ignacio Andrés Bohórquez Borda, como apoderado de la tutela, de conformidad con el poder visible a folios 347 y 348 del expediente.
TERCERO: Notificar a las partes según lo establecido por el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.
CUARTO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto No. 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente Aclara voto ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Fls. 1 a 14. [2] Fls. 39 a 41. En la parte resolutiva dispuso: «Primero. Revocar la sentencia de primera instancia proferida el cinco (05) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, y en su lugar: Segundo. Tutelar los derechos fundamentales al al {sic} acceso a la carrera administrativa por meritocracia, a la igualdad, al debido proceso y al trabajo en condiciones dignas de la señora Sandra Milena Mesa Flórez identificada con cc 28.352.746.
Tercero. Ordenar al Ministerio de Trabajo que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia y si aún no lo hubiere hecho, proceda a efectuar el nombramiento de la señora Mesa Flórez, conforme a las previsiones del art. 9 del Acuerdo 562 de 2016 proferido por la CNSC en concordancia con la Ley 909 de 2004, haciendo énfasis en que el nombramiento debe hacerse con estricto respeto al orden de mérito de la lista de elegibles.
Cuarto. Comunicar la presente decisión al Juzgado de origen y remitir por Secretaría en el término legal el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. Líbrense las comunicaciones pertinentes». Énfasis del original. [3] Fls. 44 a 48. [4] Fls. 49 a 60. [5] Fl. 84. [6] Fls. 92 a 99. [7] Fls. 148 y 149. [8] Fl. 186. [9] Fls 150 a 153, 181 a 193, 212 y 213. [10] Fls. 159 a 172. [11] Fls. 267 y 268. [12] Fls. 226 a 229. [13] Fl. 237. [14] Fls. 255 a 258. [15] Fls. 259 a 266.
El fallo de primera instancia se notificó por correo electrónico el 11 de febrero de 2020). La impugnación se radicó el día 12 de ese mes y año, es decir, dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991. [16] Fls. 283 y 284. [17] Fls. 324 y 325. [18] Fls. 347 y 348. [19] Fls. 352 y 353. [20] Fls. 354 a 360. [21] Énfasis de la Sala. [22] Corte Constitucional de Colombia.
(1º de octubre de 2015). Sentencia SU-627. Expediente No. expediente T- 4.496.402. [M. P. Mauricio González Cuervo]. [23] «Supra II, 4.3.5». [24] Negrilla con subrayado de la Sala. [25] Corte Constitucional. (8 de noviembre de 2018). Sentencia SU-115. Expediente No. T-6.544.363. [M. P. Carlos Bernal Pulido]. [26] «Los artículos citados, respectivamente, disponen: “Artículo 86. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”;
“Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante” y “Artículo 8.
La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (resalto fuera de texto)». [27] «El análisis de existencia formal del otro medio o recurso judicial supone considerar que el ordenamiento jurídico ha dispuesto de otros mecanismos para exigir la garantía o protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados.
Este análisis puede considerarse equivalente al de idoneidad, que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional desde sus primeras decisiones. En todo caso, se precisa que el concepto de idoneidad no encuentra un respaldo normativo en las disposiciones que se citaron, dado que estas únicamente hacen referencia al de inexistencia o de no disposición que se consideran equivalentes». [28] «La eficacia hace referencia a la capacidad, en concreto, del medio o recurso judicial para dar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebida la tutela, atendiendo, tal como lo dispone el último apartado del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, a “las circunstancias en que se encuentre el solicitante”». [29] «De conformidad con este apartado, al que ya se ha hecho referencia, “[…] La existencia de dichos medios [otros recursos o medios de defensa judiciales] será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”». [30] «Esta consecuencia se deriva del distinto alcance de las nociones de vulnerabilidad y perjuicio irremediable.
Si bien, nada obsta para que algunos de los elementos de vulnerabilidad del tutelante permitan valorar la existencia de un perjuicio irremediable, ambos conceptos son autónomos. En particular, la acreditación de un supuesto de perjuicio irremediable es una exigencia constitucional y reglamentaria, para efectos de valorar la procedencia transitoria de la acción de tutela, tal como se deriva de las disposiciones trascritas». [31] «La Corte Constitucional, a partir de la Sentencia T-225 de 1993, reiterada, entre otras, en las sentencias T-765 de 2010, T-293 de 2011, T- 814 de 2011 y T-370 de 2016, ha considerado estas cuatro características como determinantes de un supuesto de perjuicio irremediable». [32] Sobre el tema se puede ver los fallos del 9 de agosto de 2018, tutela No. 11001-03-15-000-2017-03174-01;
M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 13 de julio de 207, radicado No. 25000-23-37-000-2017-00722-01; M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 6 de abril de 2017, expediente No. 68001-23-33- 000-2017-00161-01; M. P. Rocío Araújo Oñate.