PROPIEDAD INDUSTRIAL / MARCA – Cancelación por no uso / RECURSO DE SÚPLICA – Respecto de decisión que negó el decreto y práctica de una prueba documental / RECURSO DE SÚPLICA – Es el que procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia / AUTO QUE NIEGA LA PRÁCTICA DE UNA PRUEBA – Es susceptible del recurso de súplica cuando es proferido en procesos de única instancia La Sala advierte, en primer lugar, que de conformidad con el 183 del Código Contencioso Administrativo – CCA, en concordancia con el artículo 363 del Código de Procedimiento Civil, “[e]l recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado sustanciador en el curso de la segunda o única instancia, o durante el trámite de la apelación de un auto […]”.

En ese sentido, es importante precisar que el artículo 181 del C.C.A. dispone cuáles son los autos susceptibles de apelación, entre los cuales incluye el que deniegue el decreto o la práctica de alguna prueba. […] Así las cosas, y toda vez que de acuerdo con el artículo 181 numeral 8 ibídem, el auto que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente es apelable, para la Sala es claro que el recurso procedente para cuestionar la decisión impugnada es el de súplica.

PROPIEDAD INDUSTRIAL / MARCA – Cancelación por no uso / RECURSO DE SÚPLICA – Respecto de decisión que negó el decreto y práctica de una prueba documental / DECRETO DE PRUEBA – Requisitos / DECRETO DE PRUEBA DOCUMENTAL – Se niega por innecesaria puesto que los antecedentes administrativos de los actos acusados están debidamente incorporados al proceso / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [E]s preciso poner de relieve que el consejero sustanciador del proceso decidió negar por innecesarias las solicitudes probatorias de las partes demandante y demandada, tendientes a que se decrete como prueba documental copia del expediente administrativo No. 92-343.086, correspondiente a los antecedentes de los actos acusados, en razón a que estos ya están incorporados en el plenario y serán valorados en la oportunidad procesal correspondiente. […] [A]l descender al caso concreto, la Sala observa que, tal como se afirmó en la providencia recurrida, la prueba solicitada por el recurrente, consistente en que se oficie a la entidad demandada para obtener copia de los antecedentes administrativos de los actos demandados, es innecesaria, en la medida de que los documentos que se pretenden obtener con su decreto ya fueron aportados por la entidad demandada y se encuentran debidamente incorporados al plenario, en virtud de lo ordenado en el numeral 5° del auto admisorio de la demanda.

En efecto, de la revisión del expediente se encuentra que por remisión que efectuó la Superintendencia de Industria y Comercio, dentro del expediente obra copia del expediente administrativo número 92-343.086, que contiene todo el trámite y pruebas referentes a la acción de cancelación total por no uso interpuesta por la sociedad HERBER PARTICIPAÇÕES S/A en contra de la marca “NEUTROCK” (Certificado No. 164.568), y aunque tales documentos no están autenticados, lo cierto es que, de acuerdo con el artículo 252 del CPC, modificado por el 26 de la Ley 794 de 2003 los documentos allegados por la parte demandada se presumen auténticos y serán valorados por esta Sala al momento de proferir la decisión de fondo.

Por tal razón, la Sala confirmará el auto de 19 de diciembre de 2019, proferido por el magistrado Hernando Sánchez Sánchez y, en consecuencia, se ordenará devolver el expediente al Despacho de origen para que continúe con el trámite que corresponda. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 181 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 183 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 178 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 363 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá D. C., dieciséis (16) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2011-00186-00 Actor: HERBER PARTICIPAÇÕES S.A Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC Referencia: NULIDAD Auto que resuelve el recurso de súplica La Sala procede a decidir el recurso ordinario de súplica interpuesto oportunamente por el apoderado judicial de la parte actora, en contra del auto de 19 de diciembre de 2019[1], proferido por el doctor Hernando Sánchez Sánchez, magistrado de la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante el cual se denegó el decreto y práctica de unas pruebas.

I.

ANTECEDENTES I.1. La sociedad Herber Participações S.A., a través de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo - CCA, con miras a obtener la declaratoria de nulidad de la Resoluciones números: 9530 de 19 de febrero de 2010 y 25316 de 14 de mayo de 2010, por medio de las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio negó la solicitud de cancelación de la marca mixta “NEUTROCK”, para distinguir productos comprendidos en la clase 3 del nomenclátor de la Clasificación Internacional de Niza.

I.2. En aras de demostrar las cuestiones fácticas reseñadas en la demanda, la sociedad actora solicitó el decreto y práctica de diversos medios de prueba; sin embargo, para efectos de resolver el tema que nos ocupa, la Sala se limitará a reseñar únicamente la prueba cuyo decreto fue denegado en el auto objeto de la presente decisión, a saber: “[…]

7.1. PRUEBAS QUE SE SOLICITAN Y APORTAN 7.1.1. Que se libre oficio a la Secretaría general de la Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de que se remita al presente proceso copia auténtica de todo el expediente Administrativo No. 92-343.086, que contiene todo el trámite y pruebas referentes a la acción de cancelación total por no uso interpuesta por la sociedad HERBER PARTICIPAÇÕES S/A contra la marca “NEUTROCK” (Mixta) Clase3 (Certificado No. 164.568) […]”[2].

I.3. La demanda fue admitida mediante auto de 16 de agosto de 2011[3]; una vez notificadas las partes, los terceros interesados y agotados los trámites previstos en el CCA, el magistrado a cargo de la sustanciación del proceso reanudó el trámite del proceso para efectos de resolver sobre el decreto y práctica de las pruebas aportadas y solicitadas por las partes.

II. LA PROVIDENCIA RECURRIDA El magistrado conductor del proceso, mediante auto de 19 de diciembre de 2019, al emitir pronunciamiento en relación con el decreto y práctica de las pruebas solicitadas por las partes, dispuso lo siguiente: “[…] Las partes demandante y demandada solicitaron que se decretara como prueba documental copia del expediente administrativo núm. 92- 343.086, dentro del cual se tramitó la solicitud de cancelación total por no uso de la marca mixta ´NEUTROCK´ para identificar productos comprendidos en la Clase 3 de la Clasificación Internacional de Niza.

Este Despacho RECHAZARÁ, por inútil, la solicitud probatoria supra: en primer lugar, por corresponder a los antecedentes administrativos de los actos acusados y, en segundo lugar, porque ya fueron aportados al expediente; los cuales serán apreciados en la oportunidad procesal correspondiente […]”[4]. En armonía con lo anterior, en el ordinal cuarto de la citada providencia resolvió rechazar las solicitudes probatorias de las partes demandante y demandada consistentes en tener como prueba documental la copia del expediente administrativo número 92-343086 correspondiente a la marca “NEUTROCK”.

III.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado judicial de parte actora, mediante memorial de 28 de enero de 2020[5], interpuso recurso de súplica en contra del proveído en mención, con base en los siguientes argumentos: “[…] Por medio del presente escrito y con el debido respeto me permito manifestar que presentó recurso de súplica contra el auto de enero de 2020 notificado mediante anotación de estado del 24 de enero de 2020 y concretamente contra el ARTÍCULO CUARTO del resuelve, que rechazó las solicitudes probatorias que tanto la parte demandante como demandada formularon, consistente en la copia del expediente administrativo # 92- 343086.

(…) En primer lugar, es mi deber señalar que la solicitud de pruebas rechazadas por inútil, no se refiere a los actos acusados, sino al trámite y pruebas referentes a la acción de cancelación total por no uso interpuesta por la sociedad HERBER PARTICIPACOES S/A contra la marca ´NEUTROCK´. Salvo mejor criterio de esta Honorable Corporación, las pruebas que se allegaron al expediente ante SIC (sic) por parte del titular del registro de la marca cuya cancelación pretendíamos, es de vital importancia, pues, como señalábamos anteriormente, la presente demandada se relaciona precisamente con ese material probatorio allegado en su momento a la Superintendencia de Industria y Comercio, y que nosotros hemos considerados insuficientes para probar un uso en las condiciones que señala la norma.

Sin dicho material probatorio, realmente no entendemos cómo se puede hacer una valoración de las mismas […]” (Negrillas y subrayas originales del texto). Es de anotar que del referido recurso se corrió traslado a los demás sujetos procesales por el término de tres (3) días, sin embargo, dentro de dicha oportunidad procesal aquellos guardaron silencio.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala advierte, en primer lugar, que de conformidad con el 183 del Código Contencioso Administrativo – CCA, en concordancia con el artículo 363 del Código de Procedimiento Civil, “[e]l recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado sustanciador en el curso de la segunda o única instancia, o durante el trámite de la apelación de un auto […]”.

En ese sentido, es importante precisar que el artículo 181 del C.C.A. dispone cuáles son los autos susceptibles de apelación, entre los cuales incluye el que deniegue el decreto o la práctica de alguna prueba. El siguiente es el texto de la norma: “ARTÍCULO 181. Modificado por el art. 57, Ley 446 de 1998. Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales, de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus secciones o subsecciones, según el caso; o por los jueces administrativos: (…) 8.

El que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida oportunamente o deniegue su práctica. (Resaltado de la Sala). Así las cosas, y toda vez que de acuerdo con el artículo 181 numeral 8º ibídem, el auto que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente es apelable, para la Sala es claro que el recurso procedente para cuestionar la decisión impugnada es el de súplica.

Por otro lado, la Sala resalta que la providencia impugnada fue notificada mediante estado de 24 de enero de 2020, lo que significa que el recurrente tenía hasta el 29 de enero del mismo año para interponer el recurso de alzada, de allí que, al haberse radicado el recurso el 28 del mismo mes y año[6], este fue presentado de manera oportuna.

Precisado lo anterior, la Sala pasa a decidir si, en efecto, la prueba documental denegada, resulta inútil para resolver la controversia planteada en el caso sub lite y, en consecuencia, determinar si la decisión apelada deber ser confirmada o revocada. En ese orden de ideas, es preciso poner de relieve que el consejero sustanciador del proceso decidió negar por innecesarias las solicitudes probatorias de las partes demandante y demandada, tendientes a que se decrete como prueba documental copia del expediente administrativo No. 92- 343.086, correspondiente a los antecedentes de los actos acusados, en razón a que estos ya están incorporados en el plenario y serán valorados en la oportunidad procesal correspondiente.

Por su parte, el recurrente manifestó que estaba en desacuerdo con la decisión impugnada, en tanto que el magistrado ponente decidió negar las solicitudes probatorias de las partes demandante y demandada, sin tener en cuenta que uno de los argumentos principales del demandante para atacar la legalidad de los actos acusados se centra en el hecho de que las pruebas aportadas por el tercero interesado dentro del referido trámite administrativo, no demuestran el uso de la marca “NEUTROCK”, como erróneamente lo consideró la entidad demandada.

Para efectos de resolver, resulta preciso destacar que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil – CPC[7], el juez, mediante providencia motivada, podrá rechazar las pruebas “legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas”.

Al respecto, esta corporación judicial ha indicado que existen unos requisitos generales para procedencia de todos los medios de prueba, los cuales deben ser verificados por el juez al momento determinar si la prueba debe ser de decretada o rechazada. Estos son: “[…] 1. Pertinencia. Alude a que el juez debe verificar si los hechos resultan relevantes para el proceso. 2.

Conducencia. Se refiere a que el medio de prueba debe ser el idóneo para demostrar determinado hecho. 3. Oportunidad. El juez no podrá tener en cuenta las pruebas solicitadas y aportadas por fuera de las oportunidades legales. 4. Utilidad. Indica que no se pueden decretar las pruebas manifiestamente superfluas, es decir, las que no tienen razón de ser, porque ya están probados los hechos o porque el hecho está exento de prueba. 5.

Licitud. Para valorar una prueba, ésta no debe contravenir derechos fundamentales constitucionales, de lo contrario será nula de pleno derecho[8] […]” (Destacado de la Sala). Ahora bien, al descender al caso concreto, la Sala observa que, tal como se afirmó en la providencia recurrida, la prueba solicitada por el recurrente, consistente en que se oficie a la entidad demandada para obtener copia de los antecedentes administrativos de los actos demandados, es innecesaria, en la medida de que los documentos que se pretenden obtener con su decreto ya fueron aportados por la entidad demandada y se encuentran debidamente incorporados al plenario, en virtud de lo ordenado en el numeral 5° del auto admisorio de la demanda[9].

En efecto, de la revisión del expediente se encuentra que por remisión que efectuó la Superintendencia de Industria y Comercio, dentro del expediente obra copia del expediente administrativo número 92-343.086, que contiene todo el trámite y pruebas referentes a la acción de cancelación total por no uso interpuesta por la sociedad HERBER PARTICIPAÇÕES S/A en contra de la marca “NEUTROCK” (Certificado No. 164.568), y aunque tales documentos no están autenticados, lo cierto es que, de acuerdo con el artículo 252 del CPC, modificado por el 26 de la Ley 794 de 2003 los documentos allegados por la parte demandada se presumen auténticos y serán valorados por esta Sala al momento de proferir la decisión de fondo.

Por tal razón, la Sala confirmará el auto de 19 de diciembre de 2019, proferido por el magistrado Hernando Sánchez Sánchez y, en consecuencia, se ordenará devolver el expediente al Despacho de origen para que continúe con el trámite que corresponda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto suplicado de fecha 19 de diciembre de 2019, conforme con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: En firme esta decisión, DEVOLVER el expediente al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Presidenta Aclara Voto ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado P: (17). CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA ACLARACIÓN DE VOTO DE OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2011-00186-00 Actor: HERBER PARTICIPACOES S.A. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - SIC Referencia: NULIDAD Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ACLARACIÓN DE VOTO Si bien comparto la decisión adoptada en la providencia de 16 de abril de 2020, mediante la cual la Sala confirmó el auto suplicado de 19 de diciembre de 2019, en el que se denegó el decreto y práctica de unas pruebas, estimo pertinente aclarar mi voto en el siguiente sentido: La sociedad HERBER PARTICIPACOES S.A., por intermedio de apoderada judicial, interpuso demanda en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, con miras a obtener la declaratoria de nulidad de las resoluciones números 9530 de 19 de febrero de 2010 y 25316 de 14 de mayo de 2010, por medio de las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio negó la solicitud de cancelación de la marca mixta “NEUTROCK”, para distinguir productos comprendidos en la clase 3 del nomenclátor de la Clasificación Internacional de Niza.

Mediante auto de 19 de diciembre de 2019, el Despacho del Consejero de Estado sustanciador del proceso, al emitir pronunciamiento en relación con el decreto y práctica de las pruebas solicitadas por las partes, rechazó por inútil la solicitud elevada por la parte actora consistente en que se decretara como prueba documental la copia del expediente administrativo núm. 92-343.086, dentro del cual se tramitó la solicitud de cancelación total por no uso de la marca mixta “NEUTROCK”.

Lo anterior, al considerar que tales documentos corresponden a los antecedentes administrativos de los actos acusados y ya fueron aportados al expediente. Inconforme con la anterior decisión la demandante interpuso recurso de súplica, alegando que ”[…] la solicitud de pruebas rechazadas por inútil, no se refiere a los actos acusados, sino al trámite y pruebas referentes a la acción de cancelación total por no uso interpuesta por la sociedad HERBER PARTICIPACOES S.A. contra la marca ´NEUTROCK´ […]”, y que “[…] la presente demandada se relaciona precisamente con ese material probatorio allegado en su momento a la Superintendencia de Industria y Comercio, y que nosotros hemos considerado insuficientes para probar un uso en las condiciones que señala la norma […]”.

La Sala resolvió el citado recurso en providencia de 16 de abril de 2020 y confirmó la decisión impugnada, con fundamento en que la prueba solicitada por el recurrente, consistente en que se oficie a la entidad demandada para obtener copia de los antecedentes administrativos de los actos demandados, es innecesaria, en la medida de que los documentos que se pretenden obtener con su decreto ya fueron aportados por la entidad demandada y se encuentran debidamente incorporados al plenario.

Aunque comparto esta apreciación, estimo que la citada prueba debió haber sido denegada con fundamento en lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 173 del Código General del Proceso, conforme al cual el juez se debe abstener de ordenar la práctica de pruebas que, directamente o por medio del derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente.

En este caso, los documentos a que alude la petición probatoria de la demanda bien pudieron obtenerse por la parte actora a través del derecho de petición presentado ante la dependencia competente de la Superintendencia de Industria y Comercio. Sin embargo, no se acredita en la actuación que se haya procedido en dicha forma por la interesada y que, pese a ello, se hubieran negado los documentos solicitados, de suerte que la prueba debió haberse denegado por esta circunstancia. En esos términos me permito con todo respeto dejar sentada mi aclaración de voto, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 204 a 209. [2] Folio 21. [3] Folios 105 a 106. [4] Folio 206. [5] Visible de folios 211 a 214. [6] Tal como consta en la constancia secretarial de recibido, visible a folio 211 del expediente. [7] Normatividad aplicable al presente asunto por remisión expresa del artículo 211 del CPACA, el cual dispone: “ARTÍCULO 211.

RÉGIMEN PROBATORIO. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil (Hoy Código General del Proceso). [8] Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 3 de marzo de 2016;

Expediente No. 11001-03-25-000-2015-00018-00; C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. [9] “[…] 5. Solicítese a la Superintendencia de Industria y Comercio el envío de los antecedentes administrativos de los actos acusados, dentro del término de los quince (15) días siguientes a la recepción del correspondiente oficio […]” (Documentos que fueron aportados por la entidad demandada, los cuales conforman el anexo número 1 del expediente).