MEDIDAS DE PREVENCIÓN Y CONTROL SANITARIO – Para evitar la propagación del CORONAVIRUS COVID 19 / MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – Resolución que prórroga la emergencia sanitaria por el nuevo Coronavirus que causa la COVID 19, modifica la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, modificada por las Resoluciones 407 y 450 de 2020 y se dictan otras disposiciones / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – De la Resolución 844 de 2020, acto general expedido por una autoridad del orden nacional en ejercicio de la función administrativa / IMPROCEDENCIA DE CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Porque su propósito no es reglamentar un decreto legislativo expedido con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretado por el Gobierno Nacional a través de los Decretos 417 del 17 de marzo y 637 del 6 de mayo de 2020 / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – No avoca conocimiento [E]l control inmediato de legalidad no es procedente respecto de la Resolución nro. 844 del 26 de mayo de 2020, por la razones que pasan a explicarse: (i) Aunque se trata de un acto de carácter general proferido en ejercicio de la función administrativa, su propósito no es reglamentar un decreto legislativo expedido con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretado por el Gobierno Nacional a través de los Decretos 417 del 17 de marzo de 2020 y 637 del 6 de mayo de 2020.

(ii) Por el contrario, dicho acto tiene como finalidad prorrogar hasta el 31 de agosto de 2020 la emergencia sanitaria que fue declarada mediante la Resolución nro. 385 del 12 de marzo de 2020 y modificar algunas de las medidas sanitarias ahí adoptadas. (iii) Las atribuciones legales con fundamento en las cuales se profirió la Resolución nro. 844 del 26 de mayo de 2020, como allí mismo se indica, son las previstas en el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, el artículo 2.8.8.1.4.2 del Decreto 780 de 2016 y en el artículo 2 del Decreto 4107 de 2011, disposiciones que precisan que el Ministerio de Salud y Protección Social está facultado para declarar el estado de emergencia sanitaria y para adoptar las medidas sanitarias que garanticen la protección de la salud pública.

(iv) Pese a que en la parte considerativa del acto se hizo alusión al Decreto Legislativo nro. 539 del 13 de abril de 2020, en el sentido que allí se facultó al Ministerio de Salud y Protección Social para “(…) determinar y expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, para mitigar, controlar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19”, se itera que el objetivo de la mencionada resolución fue prorrogar la emergencia sanitaria y no se observa que dentro de las medidas sanitarias se haya allí adoptado un protocolo de bioseguridad.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Supuestos para su procedencia [E]l control inmediato de legalidad asignado a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y en particular al Consejo de Estado, se efectúa respecto de los actos de carácter general dictados en ejercicio de la función administrativa que constituyan el desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción. En consecuencia y según lo previsto por el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, para la procedencia de este medio de control debe tratarse de: (i) actos generales expedidos en ejercicio de la función administrativa, y (ii) que desarrollen decretos legislativos, esto es, decretos con fuerza de ley expedidos por el Gobierno Nacional al amparo del decreto que declara el estado de excepción, sin que en ellos esté comprendido el mismo “decreto legislativo” que hace dicha declaratoria, pues el desarrollo inmediato de éste no se produce a través de actos administrativos generales.

Por ende, los actos que desarrollan la emergencia económica, social, y ecológica declarada con fundamento en el artículo 215 Superior, son los decretos legislativos, cuya finalidad exclusiva es “conjurar la crisis” e “impedir la extensión de sus efectos” y se deben referir “a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia”.

Mientras que los actos que desarrollan los decretos legislativos son expedidos en ejercicio de función administrativa, tienen como propósito reglamentarlos y sobre ellos recae el control inmediato de legalidad, en razón a que se profieren, no como expresión de una facultad administrativa ordinaria de reglamentación de leyes del Congreso de la República, sino para ejecutar actos dictados al amparo de una facultad legislativa excepcional del Presidente de la República.

FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 0000844 DE 2020 (26 de mayo) MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA 18 ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02349-00(CA)A Actor: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: RESOLUCIÓN 0000844 DEL 26 DE MAYO DE 2020 Asunto: Control inmediato de legalidad de la Resolución nro. 0000844 del 26 de mayo de 2020, “por la cual se prorroga la emergencia sanitaria por el nuevo Coronavirus que causa la COVID – 19, se modifica la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, modificada por las Resoluciones 407 y 450 de 2020 y se dictan otras disposiciones”, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social NO AVOCA CONOCIMIENTO Correspondió por reparto[1] a este Despacho el conocimiento de la Resolución nro. 0000844 del 26 de mayo de 2020, “por la cual se prorroga la emergencia sanitaria por el nuevo Coronavirus que causa la COVID – 19, se modifica la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, modificada por las Resoluciones 407 y 450 de 2020 y se dictan otras disposiciones”, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social.

El despacho, para decidir si corresponde avocar el conocimiento del asunto, estudiará lo siguiente: (i) supuestos que deben estar cumplidos para la procedencia del control inmediato de legalidad, y (ii) el caso concreto. 1. Supuestos para la procedencia del control inmediato de legalidad De conformidad con lo señalado por el artículo 215 de la Constitución Política, cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213  de la norma superior que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país o que constituyan grave calamidad pública, el Presidente, con la firma de todos los ministros, podrá declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta (30) días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa (90) días en el año calendario.

Mediante dicha declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos, los cuales deberán referirse a las materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia. La Corte Constitucional ha precisado que son decretos legislativos los que expide el Presidente de la República, tanto para declarar los estados de excepción, establecidos en los artículos 212 a 215 de la Constitución Política, como aquellos mediante los cuales hace uso de las atribuciones legislativas de que queda revestido por la declaratoria de dichos estados; así, en sentencia C-802 de 2002[2], refiriéndose al estado de conmoción interior, explicó: “c) No cabe duda, además, que el decreto declaratorio del estado de conmoción interior tiene la fuerza y el valor material de la ley, pues es un acto que produce innegables efectos jurídicos, toda vez que habilita al Presidente de la República para ejercer facultades legislativas excepcionales, para tomar medidas como legislador extraordinario bajo un régimen jurídico de anormalidad.

Es claro que en virtud del decreto declaratorio de la conmoción existe una competencia legislativa que se radica en el ejecutivo. El rango legislativo de este decreto no se deriva del hecho de que no suspenda ninguna ley, pues se pueden dictar decretos legislativos que no requieren suspender una ley, tal como ocurre con aquellos que, verbi gratia, decretan un impuesto.

En suma, debe concluir la Corte que la Constitución ha establecido dos tipos de decretos legislativos: Los declarativos del estado de conmoción, con fuerza de ley porque constituyen una auto habilitación para legislar y los decretos de desarrollo de esas facultades excepcionales.” (se destaca) En ese sentido, señaló que: “(…) e) La Corte es el juez constitucional de los estados de excepción. La Carta Política confía a la Corte Constitucional la competencia para decidir definitivamente sobre la constitucionalidad tanto de la declaratoria de la conmoción interior como de las medidas que el Gobierno expida a su amparo ( )”, y advirtió “(…) Otra es la situación referente a las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, cuyo control se confía a la Jurisdicción contencioso administrativa (arts. 237 de la C.P. y 20 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción.(…)”.

Así mismo, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994[3], “Por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia”, el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 previó que las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, que será ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia ahí establecidas, y que las respectivas autoridades enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes; de no efectuarse el envío, la autoridad judicial aprehenderá de oficio su conocimiento.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia de 5 de marzo de 2012, destacó: “El control inmediato de legalidad es el medio jurídico previsto en la Constitución Política para examinar los actos administrativos de carácter general que se expiden al amparo de los estados de excepción, esto es, actos administrativos que desarrollan o reglamentan un decreto legislativo.

El examen de legalidad se realiza mediante la confrontación del acto administrativo con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994) y los decretos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del estado de excepción”.

(Se subraya) En tal medida, el control inmediato de legalidad asignado a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y en particular al Consejo de Estado[4], se efectúa respecto de los actos de carácter general dictados en ejercicio de la función administrativa que constituyan el desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción. En consecuencia y según lo previsto por el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, para la procedencia de este medio de control debe tratarse de: (i) actos generales expedidos en ejercicio de la función administrativa, y (ii) que desarrollen decretos legislativos, esto es, decretos con fuerza de ley expedidos por el Gobierno Nacional al amparo del decreto que declara el estado de excepción, sin que en ellos esté comprendido el mismo “decreto legislativo” que hace dicha declaratoria, pues el desarrollo inmediato de éste no se produce a través de actos administrativos generales.

Po ende, los actos que desarrollan la emergencia económica, social, y ecológica declarada con fundamento en el artículo 215 Superior, son los decretos legislativos, cuya finalidad exclusiva es “conjurar la crisis” e “impedir la extensión de sus efectos” y se deben referir “a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia”.

Mientras que los actos que desarrollan los decretos legislativos son expedidos en ejercicio de función administrativa, tienen como propósito reglamentarlos y sobre ellos recae el control inmediato de legalidad, en razón a que se profieren, no como expresión de una facultad administrativa ordinaria de reglamentación de leyes del Congreso de la República, sino para ejecutar actos dictados al amparo de una facultad legislativa excepcional del Presidente de la República. 2.

El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de esta Sala Unitaria es posible concluir que el control inmediato de legalidad no es procedente respecto de la Resolución nro. 844 del 26 de mayo de 2020, por la razones que pasan a explicarse: (i) Aunque se trata de un acto de carácter general proferido en ejercicio de la función administrativa, su propósito no es reglamentar un decreto legislativo expedido con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretado por el Gobierno Nacional a través de los Decretos 417 del 17 de marzo de 2020 y 637 del 6 de mayo de 2020.

(ii) Por el contrario, dicho acto tiene como finalidad prorrogar hasta el 31 de agosto de 2020 la emergencia sanitaria que fue declarada mediante la Resolución nro. 385 del 12 de marzo de 2020[5] y modificar algunas de las medidas sanitarias ahí adoptadas. (iii) Las atribuciones legales con fundamento en las cuales se profirió la Resolución nro. 844 del 26 de mayo de 2020, como allí mismo se indica, son las previstas en el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015[6], el artículo 2.8.8.1.4.2 del Decreto 780 de 2016[7] y en el artículo 2 del Decreto 4107 de 2011[8], disposiciones que precisan que el Ministerio de Salud y Protección Social está facultado para declarar el estado de emergencia sanitaria y para adoptar las medidas sanitarias que garanticen la protección de la salud pública.

(iv) Pese a que en la parte considerativa del acto se hizo alusión al Decreto Legislativo nro. 539 del 13 de abril de 2020[9], en el sentido que allí se facultó al Ministerio de Salud y Protección Social para “(…) determinar y expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, para mitigar, controlar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19”, se itera que el objetivo de la mencionada resolución fue prorrogar la emergencia sanitaria y no se observa que dentro de las medidas sanitarias se haya allí adoptado un protocolo de bioseguridad.

(v) Por último, el despacho advierte que, por auto del 24 de abril de 2020[10], la Sala Especial de Decisión nro. 8 de esta Corporación resolvió no avocar el conocimiento del control inmediato de legalidad de la Resolución nro. 385 del 12 de marzo de 2020, que declaró el estado de emergencia sanitaria. Por los motivos explicados, no es procedente el control inmediato de legalidad de la Resolución nro. 844 del 26 de mayo de 2020 y por ello no se avocará conocimiento de este asunto.

En mérito de lo expuesto, el despacho, en Sala Unitaria,

RESUELVE

PRIMERO. - NO AVOCAR EL CONOCIMIENTO del control inmediato de legalidad de la Resolución nro. 0000844 del 26 de mayo de 2020, “por la cual se prorroga la emergencia sanitaria por el nuevo Coronavirus que causa la COVID – 19, se modifica la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, modificada por las Resoluciones 407 y 450 de 2020 y se dictan otras disposiciones”, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, de conformidad con las razones señaladas en la parte motiva.

SEGUNDO. - NOTIFICAR este auto, personalmente o a través de los medios virtuales que estén a disposición de la Secretaría General del Consejo de Estado, al Ministro de Salud y Protección Social.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Reparto efectuado por la Secretaría General de la Corporación el 3 de junio de 2020. [2] M.P. Jaime Córdoba Triviño. [3] “Artículo 20. Control de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales. // Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición.” [4] Ley 1437 de 2011, artículo 111 numeral 8. [5] “Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus”. [6] “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”.

El artículo 69 se refiere a la facultad del Ministerio de Salud y Protección Social para declarar el estado de emergencia sanitaria en las situaciones ahí descritas. [7] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”. El artículo 2.8.8.1.4.2 señala que el Ministerio de Salud y Protección Social es una de las autoridades sanitarias del sistema de vigilancia en salud pública, el cual está autorizado para tomar medidas que la garanticen. [8] “Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social”.

El artículo 2 se refiere a las funciones del citado ministerio. [9] “Por el cual se adoptan medidas de bioseguridad para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”. [10] Expediente nro. 11001 0315 000 2020 01272 00.

C.P.: Nubia Margoth Peña Garzón.