ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No existe criterio jurisprudencial unificado sobre el tema / LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DISTINTAS A LA PENSIÓN - Prima de riesgo como factor salarial para los empleados del DAS [T]al como lo concluyó el juez de tutela de primera instancia, el Tribunal demandado no incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente alegado, ya que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no era un precedente aplicable en el asunto bajo estudio, toda vez que en dicha sentencia se decidió una controversia distinta a la propuesta en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por el señor [O.J.M.] cuya pretensión era el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial.

(…) Debe recordarse que uno de los elementos para que se configure el defecto por desconocimiento del precedente, es la existencia de una o varias decisiones judiciales que guarden identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación. (…) Y valga destacar que en la sentencia del 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado se pronunció respecto de la forma de determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.

Aspecto completamente ajeno al sometido a la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”. (…) Adicionalmente, se debe precisar que la sentencia del 28 de agosto de 2018 no reconsideró la tesis adoptada en la sentencia del 1º de agosto de 2013, relativa a la prima de riesgo como factor salarial para efectos pensionales, como equivocadamente se trata de hacer ver en el escrito de tutela, pues se reitera, dichos pronunciamientos aluden a discusiones fácticas y jurídicas disímiles.

(…) Finalmente, la Sala estima pertinente precisar, que en torno a la naturaleza de la prima de riesgo como factor a tener en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales, no existe una posición unificada en la Sección Segunda del Consejo de Estado, por lo que no puede endilgarse el defecto invocado por la parte actora. (…) Así las cosas, en ejercicio de los principios de independencia y autonomía judicial, el Tribunal accionado estaba habilitado para acoger uno de los criterios interpretativos existentes en relación con la naturaleza de la prima de riesgo, acorde con la realidad probatoria del caso, y a partir de la debida sustentación de su decisión –como en efecto se hizo en la providencia cuestionada–.

(…) Por lo demás, cabe resaltar que la conclusión a la que arribó la autoridad judicial accionada fue razonable y suficientemente motivada en el hecho de que la prima de riesgo devengada por el señor [O.J. M.] cumplía con los requisitos constitutivos del salario, es decir, que fue devengada de forma periódica y como retribución directa del servicio, razón por la que era posible ser tenida en cuenta en la liquidación de las prestaciones sociales, decisión judicial que en consecuencia, se avizora suficientemente argumentada.

Máxime que se soportó no sólo en la realidad probatoria del caso, sino también en reglas constitucionales y legales en materia laboral, y en el alcance que la sentencia del 1º de agosto de 2013 le dio a la prima de riesgo, para considerarla como un factor salarial a tener en cuenta en la liquidación de prestaciones sociales. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (E) Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00364-01(AC) Actor: PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO PAP FIDUPREVISORA S.A. DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DAS Y SU FONDO ROTATORIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “C” La Sala decide la impugnación interpuesta por el Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo DAS y su Fondo Rotatorio y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, contra la sentencia del 28 de febrero de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, que en el trámite de la acción de la referencia, resolvió: “PRIMERO: Negar el amparo solicitado por la Fiduprevisora S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio a través de la tutela instaurada en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y del Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, de conformidad con lo aquí expuesto”.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 31 de enero de 2020, el Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo DAS y su Fondo Rotatorio, actuando por conducto de apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” y el Juzgado Dieciséis Administrativo de Bogotá, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad jurídica y acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones[1]: “Primera: Se tutele el derecho fundamental al debido proceso y el principio constitucional de la seguridad jurídica, consagrados en la Constitución Política y en su desarrollo jurisprudencial.

Segunda: Se DEJE SIN EFECTO el fallo de segunda instancia proferido el 13 de noviembre de 2019 por la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-3335-000-016-2014-00257-01 instaurada por el señor OSCAR JAVIER MOLANO contra la NACIÓN – DAS EN SUPRESIÓN y la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y en su reemplazo, en un término perentorio se emita la sentencia que remplace la descalificada, donde se acojan los parámetros expuestos por el H. Consejo de Estado en sus recientes sentencias de unificación, en consideración a que no se puede reconocer la prima de riesgo como factor salarial para efecto de la liquidación de prestaciones sociales, por considerar que se presenta defecto sustantivo por inaplicación de la norma y defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial”. 2.

Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El Señor Oscar Javier Molano laboró para el extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, desde el 16 de marzo de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2011, en el cargo de Detective Grado 06 del área operativa, y devengó la prima de riesgo en forma habitual y periódica. 2.2.

El 7 de noviembre de 2013, el señor Molano radicó petición solicitando que la prima de riesgo fuera tenida en cuenta como factor salarial para todos los efectos, y que en consecuencia, se reliquidaran sus prestaciones con la inclusión de dicho factor, a lo cual se dio respuesta negativa por parte de la entidad. 2.3. Por lo anterior, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demando al departamento Administrativo de Seguridad – DAS pretendiendo la nulidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para todos los efectos, y a título de restablecimiento del derecho, pidió que dicha prima fuera reconocida y la reliquidación de todas las prestaciones sociales causadas con dicho factor. 2.4.

En primera instancia, el Juzgado Dieciséis Administrativo de Bogotá, en audiencia inicial realizada el 22 de julio de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda. 2.4.1. Consideró el juez que debía darse una aplicación extensiva a la interpretación que se dio en relación con la prima de riesgo como factor salarial a tener en cuenta en la liquidación pensional, para ser aplicado también a la liquidación de prestaciones sociales. 2.4.2.

En ese orden de ideas, concluyó que se debía inaplicar para el caso del demandante el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, que establecía que la prima de riesgo no constituye factor salarial. 2.5. La anterior decisión fue apelada por el Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A. y su Fondo Rotatorio, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, que en sentencia del 13 de noviembre de 2019, confirmó parcialmente la decisión del juzgado. 2.5.1.

Explicó que la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 1º de agosto de 2013, era aplicable de manera extensiva a las solicitudes de liquidación de prestaciones sociales con inclusión de la prima de riesgo, ya que al ser percibida de manera habitual y periódica como contraprestación directa del servicio, hacía que fuera viable su inclusión en la reliquidación respectiva. 2.5.2.

Afirmó que si bien existía reciente pronunciamiento de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, lo cierto era que esa sentencia abordaba el tema pensional y la posibilidad de que los factores a tener en cuenta en la respectiva liquidación pensional fueran aquellos sobre los que se hubieran hecho los respectivos aportes, controversia diferente a la propuesta en el caso concreto. 3.

Fundamentos de la acción 3.1. Para la parte actora, al proferir la sentencia del 13 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, incurrió en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente al aplicar de manera equivocada el criterio establecido en la sentencia del 1º de agosto de 2013, en relación con la prima de riesgo a la que se le da la connotación de factor salarial para efectos de liquidar la pensión, haciéndolo extensivo a la liquidación de prestaciones sociales.

Agregó que en la providencia se indica erradamente que la sentencia del 28 de agosto de 2018 era solo aplicable a temas pensionales, y que no hizo un estudio concreto en relación con la prima de riesgo. Que el tribunal se apoyó en una sentencia de tutela de la Sección Segunda, Subsección “B” del 21 de agosto de 2019 sobre el carácter salarial que comporta la prima de riesgo y afirmó que se llega a la conclusión equivocada de que si ese factor es tenido en cuenta para la liquidación de la pensión, la misma suerte corre para la liquidación de prestaciones sociales.

Advirtió que el defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial también se configura, ya que no se debió aplicar el criterio jurisprudencial del 1º de agosto de 2013, para darle la connotación de factor salarial a la prima de riesgo, para la reliquidación de prestaciones sociales, y por dejar de aplicar la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, con el argumento de ser una decisión que se ocupó de establecer temas pensionales.

Además, se dejó de lado la sentencia de tutela del 30 de octubre de 2019, radicación No. 11001-03-15-000-2019-03376-01 proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado. 3.2. Se alegó la configuración del defecto por violación directa de la Constitución Política, reiterando los argumentos del defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, y citando apartes de la sentencia de tutela del 30 de octubre de 2019, la que pide sea tenida en cuenta para resolver la controversia.

Mencionó que de acuerdo con el planteamiento que se hace en esa decisión, debe revisarse la fecha de ingreso del señor Molano al DAS (16 de marzo de 2004), la cual fue posterior a la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994, razón por la que no podía aplicar la sentencia de unificación que se aplicó. 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1.

Por auto del 5 de febrero de 2020, se admitió la presente acción, se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y, se dispuso vincular como terceros con interés a la Nación – Fiscalía General de la Nación, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al señor Oscar Javier Molano. 4.2. El señor Oscar Javier Molano, por conducto de apoderado, manifestó que lo que busca la entidad accionante es reabrir el debate que ya fue definido en las instancias correspondientes.

Advirtió la existencia de otros mecanismos de defensa, tales como el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contemplado en los artículos 256 y siguientes del CPACA, e igualmente la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Hizo un extenso análisis en torno a la prima de riesgo y al significado de salario, para reiterar que es un factor salarial a tener en cuenta, apoyado además en los pronunciamientos jurisprudenciales, siendo el argumento principal, la aplicación extensiva a su caso, de la sentencia del 1º de agosto de 2013 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 4.3.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, allegó memorial en el que manifiesta que coadyuva las pretensiones de la tutela y acoge los argumentos que se plantearon en el escrito de tutela por parte del PAP Fiduprevisora S.A. – DAS. 4.4. La Fiscalía General de la Nación, se refirió a la improcedencia de la acción. Anunció que en providencia del 4 de mayo de 2017 se desvinculó a la entidad y se tuvo como sucesor procesal del DAS a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado.

Sostuvo que no está acreditado el perjuicio irremediable y que tampoco se explican las causales excepcionales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 4.5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, manifestó que si bien las normas que regularon la prima de riesgo determinaron que dicho emolumento no constituía factor salarial, lo cierto es que el mismo fue cancelado de manera habitual, periódica y como contraprestación directa del servicio, por lo que constituía salario.

Sostuvo que en su decisión se acogió a la tesis fijada por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 1.º de agosto de 2013, en la cual se reconoció y pagó al demandante la prima de riesgo como factor salarial y que explicó las razones por las que no era aplicable la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, ya que esta solo estaba referida a temas pensionales, concretamente que para la liquidación de la pensión sólo deben incluirse los factores sobre los cuales se realizó la respectiva cotización. Y consideró que en aquellos casos en que los exfuncionarios del DAS hayan devengado la prima de riesgo era procedente inaplicar el artículo 4.º del Decreto 2646 de 1994, por ser contrario a los principios constitucionales. 4.6.

El Juzgado Dieciséis Administrativo de Bogotá, no se pronunció. 5. Providencia impugnada Mediante providencia del 28 de febrero de 2020, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, negó el amparo solicitado. Luego de precisar que pese a citar los defectos sustantivo y por violación directa de la Constitución Política, lo que se cuestionaba era un defecto por desconocimiento del precedente, consideró que las Sentencias de Unificación del 1º de agosto de 2013 y del 28 de agosto de 2018 están vigentes y que en ellas se aborda el tema de la liquidación del IBL de la pensión y la inclusión de los factores.

Sin embargo, indicó que de acuerdo con los supuestos fácticos, la discusión giraba en torno al reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de otras prestaciones, bajo el argumento de los elementos constitutivos del salario y desarrollados en la Sentencia del 1.º de agosto de 2013 y acogidos por el Tribunal accionado, mas no sobre la reliquidación de la pensión y la inclusión de los factores salariales en la misma, de tal manera que no era posible aplicar la sentencia del 28 de agosto de 2018 al caso en el que se pretendía la declaratoria de la prima de riesgo como factor salarial en las demás prestaciones diferentes a la pensión. Que lo cierto es que no existe un criterio unificado por parte del tribunal de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en ese sentido, esto es, el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de las demás prestaciones diferentes a la pensión, motivo por el cual el Tribunal accionado adoptó el que consideró apropiado, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez y, optó por aplicar el precedente jurisprudencial contenido en la Sentencia del 1.º de agosto de 2013.

Finalmente, en relación con el fallo de tutela proferido por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 30 de octubre de 2019, afirmó que se trata de una decisión emitida dentro de una acción de tutela, la cual produce efectos inter partes, es decir, que las sentencias adoptadas por el juez constitucional no tienen un alcance general y abstracto, sino personal y concreto. 6.

Impugnación La parte actora y la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, impugnaron la decisión. Reiteraron la imposibilidad de extender el planteamiento de la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 a casos como el del señor Oscar Javier Molano, pues que lo que pretendía era la liquidación de sus prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo, cuando esa decisión se ocupó fue de temas pensionales y que, por buscar ser garantistas, lo que se hizo fue aplicar una decisión que no tenía relación con lo solicitado por el ciudadano – liquidación de prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo -.

Que era claro que en el fallo del tribunal accionado estaba configurado un defecto sustantivo por inadecuada interpretación de la norma –Decreto 1137 de 1994 y Decreto 2646 de 1994–, normas que consagran la prima de riesgo y que no puede ser considerada para ningún efecto factor salarial, desconociéndose además el precedente jurisprudencial de unificación del 28 de agosto de 2018.

Señalaron que para resolver el caso, debía tenerse en cuenta la sentencia de la Sección Segunda, Subsección “A” del 7 de diciembre de 2017, cuando al decidir una solicitud de extensión de la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, consideró que esa decisión solo era aplicable para los que se vincularon al DAS con anterioridad a la vigencia del Decreto 1835 de 1994 “y/o quienes estén cobijados por el régimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993” y que para el caso concreto, el señor Molano se vinculó al DAS el 16 de marzo de 2004, mucho después de la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales[2] y especiales[3] que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. 3.

Planteamiento del problema jurídico y delimitación del análisis 3.2. Teniendo en cuenta los antecedentes del caso, y los argumentos del escrito de impugnación, corresponde a la Sala determinar si al proferir la sentencia del 13 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” incurrió en defecto por desconocimiento del precedente, al dar aplicación a la sentencia del 1º de agosto de 2013, para considerar la prima de riesgo como factor salarial para reliquidar las prestaciones sociales del señor Oscar Javier Molano, y por dejar de aplicar –como se sugiere en la tutela–, la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018. 3.2.

En el escrito de impugnación, se plantea: i) la configuración de un defecto sustantivo por inadecuada interpretación de los Decretos 1137 de 1994 y 2646 de 1994 – y ii) la inobservancia de la sentencia de la Sección Segunda, Subsección “A” del 7 de diciembre de 2017, que decidió una solicitud de extensión de la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013.

Sin embargo, la Sala se abstendrá de examinar estos argumentos, considerando que los mismos no fueron planteados en el escrito de tutela inicial, a fin de garantizar el derecho de defensa de las autoridades, entidades y terceros vinculados al presente trámite, quienes edificaron su defensa con base en los argumentos presentados desde un inicio al juez constitucional.

Si se revisa la tutela presentada por accionante, al proponer el defecto por violación directa de la Constitución Política, lo que hizo fue insistir en los argumentos propios del defecto por desconocimiento del precedente –como lo advirtió el juez de tutela en primera instancia–, citando apartes de la sentencia de tutela del 30 de octubre de 2019, de la cual transcribió algunos apartes, pero sin hacer una exposición concreta de los mismos de cara al caso concreto.

De este modo, y en los términos planteados en el escrito inicial, el juez de tutela de primera instancia indicó que dicha sentencia no podía acusarse como desconocida por el Tribunal, dados sus efectos inter partes. 4. Defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial y su análisis en el caso concreto. 4.1. El precedente judicial alude a que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes.

Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha sostenido que la aplicación del precedente judicial implica que[4]: “…un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

Para la Sala, es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente).

En relación con este defecto, la Corte Constitucional ha dicho que el desconocimiento del precedente constitucional es causal autónoma y específica de procedibilidad, y se configura, entre otros motivos: (i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad[5] y/o (ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela[6], mucho más cuando se trata de sentencias de unificación. 4.2.

En el presente caso, el PAP Fiduprevisora DAS y su Fondo Rotatorio coadyuvado por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, insiste en afirmar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, incurrió en defecto por desconocimiento del precedente ya que al resolver la controversia propuesta por el señor Oscar Javier Molano, tuvo como fundamento de su decisión la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado[7], cuando a su juicio, debió tenerse en cuenta la sentencia de unificación de la Sala Plena del 28 de agosto de 2018, Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. 4.3.

En la sentencia de tutela de primera instancia, quedó explicado que la decisión de acoger el precedente del 1º de agosto de 2013, atendía a los principios de autonomía e independencia judicial, y que no era posible atender al pronunciamiento de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 ya que se trató de una decisión enmarcada a temas pensionales, concretamente el relacionado con la cotización de los respectivos factores para que sean incluidos en la respectiva liquidación de la pensión, sin que se abordara nada en relación con el carácter de factor salarial de la prima de riesgo. 4.4.

Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada consideró que para resolver la controversia propuesta por el señor Molano, debía aplicar de manera extensiva la interpretación contenida en la sentencia del 1º de agosto de 2013, respecto de la naturaleza de la prima de riesgo, para considerarla como un verdadero factor salarial atendiendo a la definición amplia de salario, y así concluir que era posible aplicar la tesis acogida en dicha sentencia a la liquidación de prestaciones sociales con dicho factor.

Es importante destacar que la decisión demandada reconoció la prima de riesgo como factor salarial para reliquidar las prestaciones sociales, de conformidad con las pruebas allegadas al expediente, con base en el principio de primacía de la realidad sobre las formas y un concepto amplio de salario, según el cual está constituido por toda remuneración en dinero o especie que el trabajador percibe o debe percibir de forma habitual como contraprestación del servicio proporcionado al empleador, a partir de lo cual concluyó que en el caso del demandante, la prima de riesgo debía considerarse como factor salarial, pues la percibió de manera continua, permanente y periódica.  4.5.

Visto lo anterior, tal como lo concluyó el juez de tutela de primera instancia, el Tribunal demandado no incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente alegado, ya que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no era un precedente aplicable en el asunto bajo estudio, toda vez que en dicha sentencia se decidió una controversia distinta a la propuesta en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por el señor Oscar Javier Molano cuya pretensión era el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial.

Debe recordarse que uno de los elementos para que se configure el defecto por desconocimiento del precedente, es la existencia de una o varias decisiones judiciales que guarden identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación. Y valga destacar que en la sentencia del 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado se pronunció respecto de la forma de determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.

Aspecto completamente ajeno al sometido a la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”. Adicionalmente, se debe precisar que la sentencia del 28 de agosto de 2018 no reconsideró la tesis adoptada en la sentencia del 1º de agosto de 2013, relativa a la prima de riesgo como factor salarial para efectos pensionales, como equivocadamente se trata de hacer ver en el escrito de tutela, pues se reitera, dichos pronunciamientos aluden a discusiones fácticas y jurídicas disímiles. 4.6.

Finalmente, la Sala estima pertinente precisar, que en torno a la naturaleza de la prima de riesgo como factor a tener en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales, no existe una posición unificada en la Sección Segunda del Consejo de Estado, por lo que no puede endilgarse el defecto invocado por la parte actora. Así las cosas, en ejercicio de los principios de independencia y autonomía judicial, el Tribunal accionado estaba habilitado para acoger uno de los criterios interpretativos existentes en relación con la naturaleza de la prima de riesgo, acorde con la realidad probatoria del caso, y a partir de la debida sustentación de su decisión –como en efecto se hizo en la providencia cuestionada–.

Por lo demás, cabe resaltar que la conclusión a la que arribó la autoridad judicial accionada fue razonable y suficientemente motivada en el hecho de que la prima de riesgo devengada por el señor Oscar Javier Molano cumplía con los requisitos constitutivos del salario, es decir, que fue devengada de forma periódica y como retribución directa del servicio, razón por la que era posible ser tenida en cuenta en la liquidación de las prestaciones sociales, decisión judicial que en consecuencia, se avizora suficientemente argumentada.

Máxime que se soportó no sólo en la realidad probatoria del caso, sino también en reglas constitucionales y legales en materia laboral, y en el alcance que la sentencia del 1º de agosto de 2013 le dio a la prima de riesgo, para considerarla como un factor salarial a tener en cuenta en la liquidación de prestaciones sociales. 5. Por las anteriores razones, la Sala confirmará la decisión impugnada, que negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, al no encontrar configurado el defecto alegado.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la decisión impugnada, proferida el 28 de febrero de 2020 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) | |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidenta de la Sala | | | | | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | |Consejero |Consejero | ----------------------- [1] Folio 1. [2] Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. [3] Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. [4] Corte Constitucional.

SU-573 de 2017. [5] Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. [6] Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. [7] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, exp.

Nº 4001-23-31-000-2008-00150-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.