IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existencia de otro mecanismo de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Mecanismo idóneo y eficaz contra providencias que reconocen sumas periódicas a cargo del tesoro público / ABUSO DEL DERECHO – No se configura [L]a Sala, en primer término, evidencia que la providencia cuestionada fue proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 17 de octubre de 2018 y quedó ejecutoriada el 31 del mismo mes y año, por lo que la UGPP tiene hasta el 1º de noviembre de 2023, para interponer el recurso de revisión que establece el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, de conformidad con el término estipulado en el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011.

En segundo lugar, la Sala considera que la UGPP, claramente, cuenta con el mecanismo de defensa judicial, asociado al ejercicio del recurso extraordinario de revisión (…) conforme lo preceptúa el artículo 284 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) (…) [S]e pone de relieve que, en el caso que nos ocupa, no se configuró un evento de «abuso palmario del derecho», comoquiera que la vinculación de la señora [G.M.M.M] no fue precaria, pues acreditó haber cotizado un total de 8.675 días, al servicio del departamento del Cauca, desde el 12 de junio de 1964 al 30 de enero de 1965; al servicio del municipio del Quindío, desde el 21 de enero de 1969 al 1º de febrero de 1970; al servicio de la Rama Jurisdiccional, desde el 5 de febrero de 1974 al 19 de octubre de 1974, del 7 de marzo de 1975 hasta el 30 de agosto de 1977, y del 3 de septiembre de 1990 al 30 de noviembre de 2000; al servicio de la Registraduría Nacional del Estado Civil, desde el 20 de junio de 1983 al 2 de septiembre de 1990, como tampoco existe un incremento excesivo de la mesada pensional derivada del cumplimiento de la sentencia judicial, toda vez que esta, de acuerdo con la liquidación que presenta la UGPP genera una diferencia entre las dos liquidaciones de $1.786.687,5, suma que no viola el tope pensional de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes fijados constitucional y legalmente.

En ese orden de ideas, la Sala encuentra que, con fundamento en la jurisprudencia citada supra, existe en el caso sub examine otro mecanismo de control judicial para garantizar la protección de los derechos de la parte actora, como lo es el recurso extraordinario de revisión. En esa medida, la Sala declarará la improcedencia de la presente acción de tutela.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 284 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., trece (13) de febrero dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01027-01(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SALA DE CONJUECES y OTRO Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, mediante apoderado judicial[1], en contra de la sentencia de 18 de noviembre de 2019, proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia por inobservancia del requisito general atinente a la subsidiariedad.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La UGPP, por intermedio de su Subdirector de Defensa Judicial Pensional, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, cuya vulneración atribuyó a las sentencias de 16 de mayo de 2016 y de 17 de octubre de 2018, proferidas respectivamente por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala de Conjueces y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, las cuales accedieron a las pretensiones planteadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 63001-23-33-000- 2013-00197-00[2].

II.

HECHOS De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: II.1. Refirió que la señora Gloria Matilde Martínez Montoya nació el 21 de mayo de 1943. II.2. Manifestó que la señora Gloria Matilde Martínez Montoya acreditó en toda su vida laboral un total de 8.675 días, al servicio de las siguientes entidades: i) Al servicio del departamento del Cauca, desde el 12 de junio de 1964 al 30 de enero de 1965. ii) Al servicio del municipio del Quindío, desde el 21 de enero de 1969 al 1º de febrero de 1970. iii) Al servicio de la Rama Jurisdiccional, desde el 5 de febrero de 1974 al 19 de octubre de 1974, y de 7 de marzo de 1975 hasta el 30 de agosto de 1977. iv) Al servicio de la Registraduría Nacional del Estado Civil, desde el 20 de junio de 1983 al 2 de septiembre de 1990. v) Al servicio de la Rama Jurisdiccional, desde el 3 de septiembre de 1990 al 30 de noviembre de 2000.

II.3. Indicó que, mediante la Resolución No. 001477 de 18 de abril de 2000, se le reconoció a la señora Gloria Matilde Martínez Montoya el pago de la pensión de jubilación solicitada, a partir de 21 de mayo de 1998, en cuantía inicial de $3.235.233,24. II.4. Señaló que, en cumplimiento de la sentencia proferida el 19 de mayo de 2000, por el Tribunal Administrativo de Risaralda, se expidió la Resolución No. 27317 del 21 de noviembre de 2000, en la que se reconoció la pensión de jubilación de la señora Martínez Montoya en cuantía de $3.424.227 efectiva a partir del 21 de mayo de 1998.

II.5. Sostuvo que, mediante resoluciones números 15099 de 7 de junio de 2001 y 4832 de 4 de octubre de 2001, se reliquidó la pensión de vejez por retiro definitivo del servicio oficial, en una cuantía definitiva de $5.202.000 efectiva a partir del 1º de diciembre del 2000. II.6. Esbozó que, en cumplimiento de la sentencia de 2 de junio de 2004, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, se expidió la Resolución No. 32963 de 31 de diciembre de 2004, en la que se aumentó la cuantía de la pensión de vejez a la suma de $6.121.398,37, efectiva a partir del 1° de diciembre de 2000.

II.7. El 9 de octubre de 2009, la señora Martínez Montoya presentó solicitud de reliquidación pensional, la cual fue negada por CAJANAL, hoy UGPP, mediante oficio UGM 014995 de 24 de octubre de 2011. II.8. Señaló que, mediante auto ADP 010031 de 8 de julio de 2013, se ordenó el archivo de la solicitud presentada el 20 de junio de 2013, por la señora Gloria Matilde Martínez Montoya, mediante la cual solicitó nuevamente la reliquidación de su pensión de jubilación. II.9.

Inconforme con lo anterior, la señora Gloria Matilde Martínez Montoya promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP. II.10. Indicó que la primera instancia del proceso ordinario fue conocida por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala de Conjueces, autoridad judicial que, mediante sentencia de 16 de mayo de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó reliquidar la pensión de la señora Martínez Montoya en cuantía equivalente al 75% del salario más alto devengado en el último año de servicios.

Tal decisión fue apelada. II.11. Expuso que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, al resolver la segunda instancia del proceso ordinario, mediante sentencia de 17 de octubre de 2018, confirmó en su integridad la providencia apelada. II.12. En criterio de la UGPP, los fallos proferidos por las autoridades judiciales accionadas, fueron expedidos contrariando los postulados del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, siendo clara la grave afectación de los principios de sostenibilidad financiera y solidaridad del Sistema General de Seguridad Social, así como del debido proceso.

II.13. Aseveró que las autoridades judiciales accionadas, al proferir las sentencias cuestionadas, incurrieron en desconocimiento del precedente, en tanto que desatendieron las providencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, auto 229 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, dictadas por la Corte Constitucional, y la de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

II.14. Finalmente, expone que las autoridades judiciales accionadas, incurrieron en defecto sustantivo y violación directa a la constitución, dado que interpretaron de forma errónea el alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. III. LAS PRETENSIONES Las pretensiones formuladas por la parte accionante fueron las siguientes: “[…] Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la constitución, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el artículo 36 de Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente constitucional preferente y vinculante proferido por la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencias C- 168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y SU-023 DE 2018 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del pasado 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a- Sírvase dejar sin efectos la sentencia proferida por el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, del 16 de mayo de 2016, dentro del proceso contencioso administrativo No. 63001-23-33-000- 2013-00197-00. b- Consecuentemente se sirva ordenar al CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA — SALA DE CONJUECES, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez de la señora GLORIA MATILDE MARTÍNEZ MONTOYA, aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de respetar el régimen anterior lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciera falta o de los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994.

Tercero. De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991. b. En consecuencia se sirva suspender los efectos de la sentencia proferida por el CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA — SALA DE CONJUECES, del 17 de octubre de 2018, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentara esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela […]”.

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA La Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, mediante auto de 7 de mayo de 2019, admitió la presente acción de tutela y dispuso notificar a la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al Tribunal Administrativo del Quindío, y a la señora Gloria Matilde Martínez Montoya, con el fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. Las notificaciones se efectuaron en debida forma, tal como obra a folios 67 a 73 del expediente de tutela.

V. INTERVENCIONES Dentro de la oportunidad procesal concedida para ello, tanto la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el Tribunal Administrativo del Quindío, y la señora Gloria Matilde Martínez Montoya, guardaron silencio. VI. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 18 de noviembre de 2019, declaró improcedente la acción de tutela presentada por la UGPP, al considerar que no se cumplía con el requisito general de subsidiariedad.

En ese sentido, el a quo consideró lo siguiente: “[…] la Sala después de estudiar las exigencias antes anotadas, encuentra en cuanto al requisito de subsidiaridad que cuando se trata del reconocimiento de pensiones, es menester tener presente que el artículo 48 de la Constitución Política fue adicionado por el Acto Legislativo No. 1 de 2005, incluyendo el siguiente inciso: "La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados". y hasta el momento no ha habido una regulación expresa en la ley sobre este mecanismo de revisión, por lo que la jurisprudencia constitucional ha entendido que debe acudirse a lo regulado por la Ley 797 de 2003 en su artículo 20, disposición que recoge el art. 251 de la Ley 1437 de 2011.

En consecuencia, debido a que en el presente caso la UGPP no demuestra que ha hecho uso del recurso antes mencionado la Sala, concluye que en el caso objeto de estudio no se encuentra cumplida la exigencia de la subsidiaridad de donde se deduce la improcedencia de la acción incoada […]”. (negrillas de la Sala) VII. LA IMPUGNACIÓN La UGPP, mediante apoderada judicial, impugnó la sentencia proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con miras a obtener su revocatoria y, en su lugar, el amparo de los derechos fundamentales que estima conculcados.

En ese orden de ideas, resaltó que la Corte Constitucional, mediante la sentencia SU-427 de 2016, precisó que ante la procedencia del recurso extraordinario de revisión, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP en contra de providencias judiciales, en las que presuntamente se incurrió en un abuso del derecho, resultan improcedentes, salvo, aquellos casos en los que de manera palmaria se evidencie la ocurrencia de dicha irregularidad.

Al respecto, el máximo órgano constitucional expuso: “[…] La Corte determinó que a pesar que existe otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión, no es procedente en los casos donde se genere un perjuicio irremediable al erario público frente a situaciones donde se impone el pago de prestaciones periódicas como es el caso de la señora GLORIA MATILDE MARTÍNEZ MONTOYA, que conllevaron a que la mesada pensional de la causante se incrementara generando así un perjuicio irremediable a las arcas del Estado que es de donde se pagan este tipo de prestaciones […]”[3].

Por lo anterior, considera que la presente acción de tutela cumple con el requisito atinente a la subsidiariedad, en razón a que se está frente a un abuso palmario del derecho, dado que “[…] la diferencia que se presenta en la mesada pensional, al proyectar el valor del ingreso base de liquidación ajustado a derecho, esto es, liquidándolo conforme lo establecen los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, arrojando la cuantía de $6.121.398,37 M/cte., frente al monto de la mesada liquidada con el promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, arrojando la cuantía de $7.908.085,87 M/cte., lo que equivale a un incremento del 29.18% de la mesada pensional […]”[4].

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por la UGPP, mediante apoderada judicial, en contra de la sentencia de 18 de noviembre de 2019, proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[5], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[6], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[7].

VIII.2. Problema Jurídico De acuerdo a la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela en segunda instancia verificar si el fallo impugnado carece de fundamento[8], la Sala debe establecer lo siguiente: A) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela en contra de una providencia judicial.

B) Si el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala de Conjueces y del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la parte actora, con ocasión de las sentencias de 16 de mayo de 2016 y de 17 de octubre de 2018, proferidas respectivamente por las citadas autoridades judiciales dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 63001-23-33-000-2013-00197-00.

Con el fin de resolver tales interrogantes resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) los requisitos generales y especiales de procedibilidad; y iii) resolver el caso concreto, adentrándose en el estudio de fondo siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales.

VIII.3. Los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y su análisis en el presente caso En sentencia de 31 de julio de 2012[9], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Al respecto, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[10], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[11].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[12] que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VIII.4. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. VIII.4.1 Subsidiariedad en el caso sub examine En el asunto sub examine, la Sala advierte que la acción de tutela cumple parcialmente con los requisitos generales de procedibilidad, antes mencionados, por las siguientes razones: i).

Es evidente que el tema objeto de estudio tiene relevancia constitucional, en tanto se reclama la protección de derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y al acceso a la justicia, toda vez que presuntamente las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa a la constitución, por indebida interpretación del alcance del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. ii).

Se identificaron los hechos que originaron la presunta afectación de las aludidas garantías constitucionales, en los que la Sala resalta que el objeto de censura lo constituye una decisión contenida en una providencia judicial. iii). Asimismo, se cumple el requisito de inmediatez, por cuanto la acción de tutela fue interpuesta el 11 de marzo de 2019 y la notificación de la sentencia cuestionada es de 26 de octubre de 2018. iv).

La parte accionante no alega la existencia de una irregularidad procesal, por lo que no es necesario efectuar un análisis al respecto. v). El fallo objeto de amparo no fue dictado en una acción de tutela. Ahora bien, en relación con el requisito de subsidiariedad, la Sala efectúa las siguientes consideraciones: En cuanto a la subsidiariedad que atañe a la acción de tutela, cabe reiterar que pese a tratarse de un medio de defensa preferente y sumario su carácter es eminentemente residual, lo que significa que procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se pretenda evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Al respecto, la jurisprudencia[13] constitucional ha sido reiterativa en señalar que la acción de tutela no puede ser utilizada como un medio alternativo, adicional o complementario para reemplazar los medios ordinarios o extraordinarios de defensa, ni para desconocer los mecanismos dispuestos para controvertir las decisiones que se adoptan durante su trámite.

Indica lo anterior que el interesado debe agotar todos los medios de defensa que prevé el ordenamiento legal para la protección de sus derechos fundamentales (acción, recurso, incidente u otro mecanismo de defensa judicial cualquiera que sea su naturaleza[14]), lo que incluye la interposición, en tiempo, de los recursos que determine la Ley, eventos en los que no se puede invocar el medio de amparo con la excusa de evitar un perjuicio irremediable, cuando el mismo afectado así lo ha permitido.

A manera de corolario, la acción de tutela es improcedente cuando se cuenta con otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos o cuando teniéndolo se omite o se ejerce tardíamente, lo que constituye una causal válida para declarar su improcedencia, salvo la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual, el amparo procederá de manera transitoria.

Frente a las acciones de tutela presentadas por la UGPP, la sentencia T-212 de 2018, proferida por la Corte Constitucional, estableció las siguientes reglas: i) Por regla general las acciones de tutela que pretendan controvertir providencias judiciales que ordenaron algún tipo de reconocimiento prestacional periódico con abuso del derecho, son improcedentes. ii) Esa improcedencia general del amparo obedece a la existencia del recurso extraordinario de revisión dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, siempre y cuando se interponga dentro de la oportunidad establecida en el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 (cinco años contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia judicial) o en la Sentencia SU-427 de 2016(cinco años contados a partir del 12 de junio de 2013, en caso de que sean providencias judiciales proferidas antes de la fecha de sucesión de la UGPP en la representación judicial de CAJANAL, o a partir de la fecha de ejecutoria). iii) La legitimación para interponer el recurso extraordinario de revisión por la configuración de un abuso del derecho recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular. iv) Excepcionalmente, las acciones de tutela interpuestas por las administradoras de pensiones para controvertir providencias judiciales por abuso del derecho, serán procedentes si tal abuso del derecho es de carácter palmario. v) Para la identificación de un abuso palmario del derecho en materia pensional debe realizar un análisis en conjunto de las diversas circunstancia presentes en los casos concretos y para el efecto se puede acudir a los criterios y pautas de interpretación fijados en las sentencias SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, relacionados con la existencias de incrementos pensionales desproporcionados, no correspondencia entre el monto de la pensión y la historia laboral, ventajas irrazonables como el desconocimiento de topes pensionales y/o vinculaciones precarias.

El accionante tiene la carga de aportar la información necesaria, pertinente y conducente para establecer la existencia del abuso palmario del derecho y, así, que en el caso concreto procede excepcionalmente la acción de tutela. En todo caso, la Corte Constitucional, sus distintas Salas de Revisión y los jueces de tutela, con base en los principios de autonomía e independencia judicial, se encuentran en libertad para establecer su convencimiento sobre el caso concreto y sobre si existe o no un abuso del derecho de carácter palmario. vi) En los casos en los que se acredite un abuso palmario del derecho y se decida de fondo el caso se adoptarán medidas para no afectar los derechos fundamentales de los implicados en la causa, tales como establecer un período de gracia de seis meses para hacer el reajuste pensional y/o no hacer exigible el reintegro de sumas ya canceladas.

En atención a lo anterior, la Sala, en primer término, evidencia que la providencia cuestionada fue proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 17 de octubre de 2018 y quedó ejecutoriada el 31 del mismo mes y año[15], por lo que la UGPP tiene hasta el 1º de noviembre de 2023, para interponer el recurso de revisión que establece el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, de conformidad con el término estipulado en el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011[16].

En segundo lugar, la Sala considera que la UGPP, claramente, cuenta con el mecanismo de defensa judicial, asociado al ejercicio del recurso extraordinario de revisión, el cual procede “[…] contra sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos”, conforme lo preceptúa el artículo 284 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

Sin embargo, la entidad accionante no ha hecho uso del mecanismo judicial, sino que acudió directamente al juez constitucional a presentar la acción de tutela el 11 de marzo de 2019. Dicha situación resulta inadmisible debido a que el mecanismo de amparo, como ya se advirtió, es un instrumento residual que no puede ser utilizado para suplantar la competencia de los jueces naturales, o para obviar los trámites ordinarios y extraordinarios que la legislación ha dispuesto para resolver casos como el presente.

Visto lo anterior, cabe concluir que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, habida cuenta que la UGPP no empleó los medios de defensa que tenía a su disposición. Cabe resaltar, sin embargo, que en atención a la pretensión subsidiaria que formula la UGPP en su escrito de tutela, en la cual se invoca la protección de sus derechos fundamentales como mecanismo transitorio y con miras a evitar un perjuicio irremediable, la Sala procede, a continuación, a pronunciarse al respecto.

La UGPP sustenta su pretensión en que la Corte Constitucional en su sentencia SU-427 de 2016, le facultó para iniciar este tipo de acciones cuando observe la existencia de un abuso del derecho. Arguye que “[…] La Corte determinó que a pesar que existe otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión, no es procedente en los casos donde se genere un perjuicio irremediable al erario público frente a situaciones donde se impone el pago de prestaciones periódicas como es el caso de la señora GLORIA MATILDE MARTÍNEZ MONTOYA, que conllevaron a que la mesada pensional de la causante se incrementara generando así un perjuicio irremediable a las arcas del Estado que es de donde se pagan este tipo de prestaciones […]”.

Afirma que el perjuicio en este caso consiste en que, al dar cumplimiento a la orden judicial, se incrementará la mesada pensional de la señora Gloria Matilde Martínez Montoya, en detrimento del sistema pensional, ya que el IBL ajustado a derecho[17] sería de “[…] $6.121.398,37 M/cte., frente al monto de la mesada liquidada con el promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, arrojando la cuantía de $7.908.085,87 M/cte., lo que equivale a un incremento del 29.18% de la mesada pensional […]”.

Ahora bien, el perjuicio irremediable debe ser probado[18] por quien lo alega y para su configuración deben concurrir las siguientes circunstancias específicas[19]: (i) que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental; (ii) que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a este derecho; (iii) que su ocurrencia sea inminente;

(iv) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; (v) que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. Se concluye, entonces, que si se reúnen los supuestos antes mencionados, es necesaria la intervención del juez constitucional, para el restablecimiento de los derechos fundamentales involucrados.

En este contexto se pone de relieve que esta Sala ha entendido que cuando se han reconocido pensiones irregularmente, bien por fraude a la Ley o abuso del derecho, le corresponde a la entidad administrativa responsable revocar sus actos y aplicar los correctivos pertinentes (artículo 19 de la Ley 797 de 2003); sin embargo, cuando de esta figura deviene de un fallo judicial ejecutoriado, la entidad está en la obligación de intervenir mediante el recurso extraordinario de revisión (artículo 20 ejusdem), para evitar que esto suceda o continúe sucediendo, tal como lo señaló la Corte Constitucional en su sentencia C-258 de 2013, en la que tomó medidas para conjurar este tipo de situaciones y concluyó: “[…] Cuando este tipo de pensiones u otras claramente ajenas a las condiciones del régimen especial previsto en el artículo 17 hayan sido reconocidas por vía de acto administrativo, lo procedente es aplicar el artículo 19 de la Ley 797 de 2003.

En cambio cuando dichas pensiones hayan sido reconocidas judicialmente el mecanismo apropiado es el artículo 20 de dicha ley. La Corte reconoce que estos mecanismos fueron diseñados para otros propósitos. No obstante sería contrario al principio de legalidad permitir reliquidaciones o revisiones de estas pensiones sin acudir a un procedimiento regulado en la ley, y, ante la ausencia de disposiciones legislativas al respecto, lo procedente es aplicar en lo pertinente el mecanismo legal existente.

De esta manera, se respeta lo establecido en el último inciso del Acto Legislativo 1 de 2005, según el cual “la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas (…)”. De esta manera, se garantiza también el derecho al debido proceso y se evitan determinaciones precipitadas motivadas por el ánimo de corregir afanosamente los problemas actuales sin hacer las distinciones cuidadosas que exige la atención de cada caso.

RESUELVE

Quinto.- En los demás casos de pensiones reconocidas de manera contraria a lo dispuesto en los numerales i, ii y iii del ordinal tercero, quienes tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones decretadas al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 deberán en el marco de su competencia tomar las medidas encaminadas para hacer efectivo el presente fallo, aplicando en lo pertinente, los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, en los términos del apartado de conclusiones de esta sentencia (Resalta la Sala) […]” En este sentido, la Corte Constitucional en la reciente sentencia SU-68 de 2018, reiteró la obligación que tiene, entre otras, la UGPP, de acudir al recurso extraordinario de revisión, de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, cuando pretenda enervar la cosa juzgada con base en un presunto «abuso palmario del derecho», el que únicamente es desplazado por la acción de amparo cuando se evidencien dos condiciones: i) la verificación en torno a que hubo vinculación precaria; y ii) el incremento excesivo de la mesada pensional producto de la sentencia cuestionada, tal como lo señaló en sus sentencias SU-631 de 2017 y SU-437 de 2016.

En este sentido se precisó: “[…] En cuanto a los recursos extraordinarios, esta Corte estima que la acción de tutela era improcedente, toda vez que incumplió el principio de subsidiariedad. La UGPP tenía a su disposición el recurso extraordinario de revisión para suprimir del mundo jurídico la sentencia atacada y restablecer sus derechos quebrantados.

El numeral 7 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, el artículo 20 de la Ley 796 de 2003 y el artículo 48 de la Constitución establecen que las providencias que hayan otorgado prestaciones periódicas bajo las siguientes hipótesis serán objeto del referido escrutinio: i) sin tener las aptitudes legales; ii) perder éstas con posterioridad a su reconocimiento; iii) en ausencia de requisitos legales; o iii) en abuso del derecho.

Para la Sala Plena, el debate sobre la inclusión o exclusión del IBL en el régimen de transición corresponde con una discusión de la existencia o no del abuso palmario del derecho. En Sentencias SU-631 de 2017 y SU- 437 de 2016, se precisó que la acción de tutela desplazaba el recurso extraordinario de revisión ante un abuso palmario del derecho, institución que se evidencia con dos condiciones: i) la verificación de que hubo vinculación precaria; y ii) el incremento excesivo de la mesada pensional producto de la sentencia cuestionada […]”.

Así las cosas, se pone de relieve que, en el caso que nos ocupa, no se configuró un evento de «abuso palmario del derecho», comoquiera que la vinculación de la señora Gloria Matilde Martínez Montoya no fue precaria, pues acreditó haber cotizado un total de 8.675 días, al servicio del departamento del Cauca, desde el 12 de junio de 1964 al 30 de enero de 1965; al servicio del municipio del Quindío, desde el 21 de enero de 1969 al 1º de febrero de 1970; al servicio de la Rama Jurisdiccional, desde el 5 de febrero de 1974 al 19 de octubre de 1974, del 7 de marzo de 1975 hasta el 30 de agosto de 1977, y del 3 de septiembre de 1990 al 30 de noviembre de 2000; al servicio de la Registraduría Nacional del Estado Civil, desde el 20 de junio de 1983 al 2 de septiembre de 1990, como tampoco existe un incremento excesivo de la mesada pensional derivada del cumplimiento de la sentencia judicial, toda vez que esta, de acuerdo con la liquidación que presenta la UGPP genera una diferencia entre las dos liquidaciones de $1.786.687,5, suma que no viola el tope pensional de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes fijados constitucional y legalmente[20].

En ese orden de ideas, la Sala encuentra que, con fundamento en la jurisprudencia citada supra, existe en el caso sub examine otro mecanismo de control judicial para garantizar la protección de los derechos de la parte actora, como lo es el recurso extraordinario de revisión[21]. En esa medida, la Sala declarará la improcedencia de la presente acción de tutela, como consecuencia de ello, se confirmará la decisión de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual se declaró improcedente la solicitud de amparo presentada por la UGPP, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 18 de noviembre de 2019, proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que declaró improcedente el amparo solicitado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: DEVOLVER al Tribunal Administrativo del Quindío, el expediente contentivo de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nro. 63001-23-33-000-2013-00197-00.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Presidente Ausente en Comisión HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Poder conferido mediante escritura pública 722 de 15 de junio de 2015 otorgada en la Notaría 10 del Círculo de Bogotá. Visible de folios 51 a 53 del cuaderno 1 del expediente de tutela. [2] Demandante: Gloria Matilde Martínez Montoya.

Demandado: UGPP. [3] Folio 196 del cuaderno número 2 del expediente de tutela. [4] Folio 196 vto. del cuaderno número 2 del expediente de tutela. [5] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [6] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [7] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [8] Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. [9] Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [10] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [11] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [12] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [13] Ver entre otras la sentencia T-480 de 2011 de la Corte Constitucional. [14] Corte Constitucional, auto 132 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [15] Tal como consta a folio 443 del expediente ordinario. [16] «[…]

ARTÍCULO 251. TÉRMINO PARA INTERPONER EL RECURSO. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. (…) En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio […]». [17] Liquidándolo conforme lo establecen los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. [18] Respecto de la carga de la prueba en el perjuicio irremediable la Corte Constitucional en el auto 164 de 21 de julio de 2011, M.P, María Victoria Calle Correa, señaló que «En materia de interposición de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable existe una carga probatoria más exigente por parte de quien lo invoca, a menos que sea manifiesta la existencia de un perjuicio irremediable, que debe ser cumplida por el accionante al momento de interponer la acción de tutela, carga que en todo caso no le compete a la Corte Constitucional satisfacer». [19] Sentencia T-896 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [20] Sentencia C-258 de 2013. [21] Frente al incumplimiento del requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se alega un defecto procedimental por violación del principio de congruencia y la parte actora cuenta con un mecanismo idóneo y eficaz para lograr la protección de sus derechos fundamentales, como lo es el recurso extraordinario de revisión, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de noviembre de 2018, C.P Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2018- 03664-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 10 de diciembre de 2018, C.P Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2018-03870-00.