IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existencia de otro mecanismo de defensa judicial / RECURSO DE REPOSICIÓN – Mecanismo judicial idóneo y eficaz contra auto que negó contrainterrogatorio a perito fuera de audiencia De la revisión del expediente, se tiene que efectivamente el 30 de julio de 2019 se llevó a cabo la audiencia de pruebas dentro del proceso de reparación directa objeto de estudio.

En el trámite de la misma, el perito del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses rindió el dictamen decretado de oficio por la juez ponente y fue interrogado tanto por el despacho como por las partes (…) Igualmente, se tiene que una vez finalizada su exposición, la juez le preguntó si tenía algo más que agregar a lo que contestó negativamente, sin que las partes manifestaran su intención de interrogar nuevamente al auxiliar de justicia. Así mismo, luego del receso decretado por el despacho sustanciador, el apoderado de la sociedad aquí accionante solicitó permiso para elevar nuevas preguntas al perito, así fuera de forma escrita por cuanto el auxiliar ya se había retirado del recinto, en atención a que surgieron nuevas inquietudes respecto de temas tratados en el dictamen.

En virtud de lo anterior, la juez ponente accedió a su solicitud y además concedió un término de tres días común a las partes, para que si lo consideraban necesario también formularan nuevas preguntas. Sin embargo, al día siguiente, esto es, el 31 de julio de 2019, el despacho revocó su decisión al considerar que la contradicción del dictamen debía hacerse únicamente en la audiencia de pruebas, etapa que ya había concluido pues ninguna de las partes había manifestado su intención de contrainterrogar al perito cuando finalizó su exposición. En criterio de la Sala, esta decisión es la fuente de la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, pues fue a partir de allí que la sociedad Sanofi Pasteur S.A. tuvo conocimiento de que la etapa de contradicción del dictamen había finalizado y que no podía realizar el contrainterrogatorio solicitado o presentar la objeción por error grave al dictamen.

En ese orden de ideas, la tutelante debió interponer el recurso de reposición correspondiente respecto de dicha decisión, el cual constituía el mecanismo idóneo para plantear la presunta irregularidad en que estaba incurriendo el juzgado demandado al no permitirle controvertir el dictamen pericial. (…) En tales condiciones, es claro que la sociedad accionante no agotó todos los mecanismos que tenía a su alcance dentro del proceso ordinario para procurar la defensa de sus intereses, así que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad que debe caracterizarla.

Conforme a lo anterior, el fallo del 25 de febrero de 2020 proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Magdalena, será confirmado bajo el entendido de que se declaró la improcedencia de la acción, pero por las razones expuestas en esta providencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 47001-23-33-000-2020-00069-01(AC) Actor: SANOFI PASTEUR S.A. Demandado:JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE SANTA MARTA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 25 de febrero de 2020, a través del cual el Tribunal Administrativo del Magdalena “rechazó por improcedente” la acción de tutela de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Mediante escrito radicado el 10 de febrero de 2020 en el Tribunal Administrativo del Magdalena, la sociedad Sanofi Pasteur S.A., por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela contra el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta, con el objeto de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Estimó quebrantadas tales garantías constitucionales con ocasión de los autos de 31 de julio y 24 de octubre de 2019 y 17 de enero de 2020, a través de los cuales la autoridad judicial, en su concepto, impidió controvertir un dictamen pericial presentado en el proceso de reparación directa con radicado 47001-33-33-001-2016-00203-00, promovido por la señora Susana Katherine Vargas González y otros en contra de la Nación, Ministerio de Salud y Protección Social, el Instituto Nacional de Salud, el Distrito de Santa Marta, Coomeva EPS, el Laboratorio Sanofi Pasteur S.A., la Clínica La Milagrosa y MAPFRE Seguros Generales de Colombia.

En concreto, solicitó a esta Corporación: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la justicia establecidos en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política, de que es titular Sanofi Pasteur S.A.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS los autos proferidos por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Santa Marta los días 31 de julio de 2019, 25 de octubre de 2019 y 17 de enero de 2020 en el proceso de Susana Katherine Vargas González en contra del Ministerio de Salud y Protección Social, Sanofi Pasteur S.A. y otros.

TERCERO: ORDENAR al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Santa Marta a señalar fecha y hora para continuar la diligencia de interrogatorio del perito médico abogado del Instituto de Medicina Legal y/o tener en cuenta la objeción por error grave presentada por Sanofi Pasteur S.A.”.[1] (Resaltado del texto original) 2. Hechos La parte actora expuso los siguientes hechos, que a juicio de la Sala resultan relevantes para la decisión que se va a adoptar en el presente asunto: Mencionó que en el año 2016 la señora Susana Katherine Vargas González formuló demanda de reparación directa en contra del Ministerio de Salud y Protección Social, Sanofi Pasteur S.A. y otros.

Explicó que en la demanda solicitó la indemnización por el presunto daño causado a su menor hija con ocasión de la aplicación de la vacuna antipoliomielítica, ya que adquirió la enfermedad luego de recibir dicha vacuna. Señaló que el conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta, autoridad que ordenó oficiosamente la práctica de un diagnóstico de la menor por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el que se estudiara el origen de su enfermedad denominada parálisis flácida aguda, así como la pérdida de su capacidad laboral.

Indicó que el perito Efraín Cabello Donado rindió el dictamen pericial por escrito el 1º de agosto de 2018 y el 30 de julio de 2019 se llevó a cabo la audiencia de pruebas, en las que pudo responder las preguntas realizadas por el despacho y las partes. Aseguró que la juez le preguntó al perito si tenía algo que agregar a su declaración, a lo cual contestó negativamente, y a continuación decretó un receso, sin preguntar a las partes si deseaban realizar preguntas adicionales y sin indicar que, al continuar la audiencia, el perito ya no estaría presente.

Sostuvo que durante el receso manifestó al juez su intención de contrainterrogar al perito, mediante la formulación de preguntas tendientes a aclarar o refutar su declaración, a lo que la autoridad judicial respondió que no era posible, debido a que el auxiliar de la justicia tenía un vuelo a la ciudad de Medellín y debía retirarse del recinto.

Advirtió que una vez se reanudó la audiencia, solicitó la autorización del despacho para realizar el contrainterrogatorio, así fuera por escrito, sobre un tema de la declaración del perito que había quedado inconcluso. Resaltó que la juez accedió a la solicitud pues consideró que era necesario garantizar su derecho de contradicción, para lo cual le concedió la posibilidad de presentar las preguntas mediante memorial una vez concluyera la audiencia. Mencionó que el apoderado de la parte demandante preguntó si la contradicción del dictamen del perito no había concluido cuando éste se retiró de la audiencia, a lo cual la juez le respondió que el auxiliar de la justicia había absuelto las preguntas que habían surgido hasta el momento, pero se había tenido que retirar sin absolver el contrainterrogatorio que deseaba hacer la sociedad Sanofi Pasteur S.A. Indicó que la apoderada de Coomeva EPS alegó que el apoderado de Sanofi Pasteur S.A. no realizó tal contrainterrogatorio dentro del término dispuesto para el efecto, frente a lo cual la juez determinó que ello no ocurrió así, pues el abogado realizó la solicitud de elevar nuevas preguntas en el desarrollo de la audiencia y la ley lo facultaba para tal efecto, pero ante la imposibilidad de realizarlas directamente al perito se le permitiría presentarlas por escrito.

Refirió que aunque no hubo oposición adicional de las partes, la juez hizo extensiva la posibilidad de contrainterrogar al perito a todos los intervinientes en el proceso, en aras de garantizar el derecho a la igualdad de los sujetos procesales. Agregó que, en virtud de lo anterior, concedió un término de tres días para quien quisiera formular nuevas preguntas al perito las radicara por escrito en la secretaría del despacho.

Comentó que al día siguiente, esto es, el 31 de julio de 2019, el juzgado profirió un nuevo auto en el que revocó la decisión de permitir a las partes formular preguntas adicionales. Recalcó que ante la imposibilidad de presentar las preguntas, dentro del término de ejecutoria de dicho auto radicó una objeción por error grave respecto del dictamen pericial.

Mencionó que a través de providencia del 24 de octubre de 2019 se rechazó la referida objeción al considerar que había sido radicada de forma extemporánea, por cuanto debió presentarse en la audiencia de pruebas, la cual ya había culminado. Aseveró que presentó recurso de reposición en contra de tal decisión, en el que puso de presente que la audiencia de pruebas no había terminado, pues su objeto no había sido agotado en su totalidad, tal y como lo había reconocido el juzgado al otorgar una oportunidad adicional para controvertir el dictamen pericial.

Señaló que mediante auto del 17 de enero de 2020, el juzgado demandado reiteró que la audiencia sí había culminado y que por lo tanto la objeción por error grave había sido presentada de forma extemporánea. Agregó que en esa decisión, la juez precisó que aunque había otorgado un plazo adicional en el desarrollo de la audiencia y que posteriormente revocó dicha decisión, lo cierto es que las partes debían haber presentado la objeción por error grave en el transcurso de la diligencia. 3.

Sustento de la vulneración Según la parte actora, con las decisiones cuestionadas se desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. En su concepto, la autoridad judicial no permitió que Sanofi Pasteur S.A. finalizara el interrogatorio al perito e impidió que formulara la objeción por error grave respecto del dictamen pericial.

Refirió que si la juez había permitido realizar preguntas adicionales con posterioridad a la diligencia, ello había creado una convicción y confianza legítima en las partes de que tanto la audiencia de pruebas como la posibilidad de controvertir el dictamen no se habían agotado en su integridad. Por lo anterior, consideró que se incurrió en defecto procedimental en el caso concreto, pues la autoridad judicial pretermitió una etapa sustancial del procedimiento, lo cual vulneraba su derecho de defensa y contradicción. Específicamente, alegó que la juez eliminó la posibilidad de que las partes pudieran controvertir el dictamen pericial en los términos del artículo 220 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Expuso que para que se entienda controvertida la prueba, las partes deben haber podido formular todas las preguntas a que hubiere lugar, lo cual no sucedió en el caso objeto de estudio. Recalcó que aunque se aceptó su solicitud de contrainterrogar al perito bajo el entendido de que la audiencia no había finalizado, las decisiones posteriores del juzgado impidieron ejercer su derecho de defensa.

Advirtió que la juez revocó de manera sorpresiva lo ordenado en la audiencia, vulnerando así sus derechos fundamentales, pero resultaba aún más grave que posteriormente impidiera presentar la objeción por error grave frente al dictamen. Comentó que la autoridad judicial, olvidando su propia decisión donde indicaba que no se había terminado la audiencia, después determinó que sí había sucedido y de paso cercenó su derecho de objetar la referida prueba.

Expresó que la juez debió permitir la presentación de las pruebas solicitadas en el desarrollo de la audiencia, independientemente de si el perito debía retirarse o no del recinto. Agregó que también debió, si así lo consideraba, citar a una nueva audiencia para culminar la que había iniciado, pero no lo hizo así justamente porque consideró que si no había terminado entonces las partes podían presentar las preguntas por escrito.

Resaltó que, no obstante, al día siguiente la juez cambió de parecer y determinó que la diligencia sí había concluido, lo cual transgredió sus garantías constitucionales. Sostuvo que ante tal decisión, a Sanofi Pasteur S.A. no le quedó otra alternativa que presentar la objeción por error grave en el término de ejecutoria del auto que revocó la posibilidad de presentar las preguntas, pero tal actuación también fue rechazada por el juzgado demandado bajo el pretexto de que la oportunidad había fenecido, olvidando que tal circunstancia se presentó por su propio error.

Concluyó que la actuación inicial de la juez dio a entender que la audiencia de pruebas se encontraba abierta, pues de lo contrario no habría dado una oportunidad para hacer preguntas adicionales al perito; sin embargo, con su decisión sorpresiva desconoció la garantía de contradicción de la prueba al revocar su propia decisión y al rechazar la objeción por error grave. 4.

Trámite de la acción de tutela A través de auto del 10 de febrero de 2020, el Tribunal Administrativo del Magdalena admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la juez Primera Administrativa del Circuito Judicial de Santa Marta. Igualmente, se vinculó como terceros interesados a Coomeva EPS, al Distrito de Santa Marta, al Instituto Nacional de Salud, al Ministerio de Salud y Protección Social, a la Clínica La Milagrosa S.A., a MAPFRE Seguros Generales de Colombia S.A., así como a los demandantes dentro del proceso de reparación directa objeto de controversia.[2] 5.

Argumentos de defensa Realizadas las notificaciones de rigor[3], se dieron las siguientes intervenciones: 1. Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta La juez ponente de las decisiones cuestionadas relató el desarrollo de la audiencia de pruebas efectuada el 30 de julio de 2019, y afirmó que el apoderado de Sanofi Pasteur S.A hizo treinta y dos preguntas al perito durante la diligencia, terminadas las cuales manifestó no tener más preguntas para realizar al perito.

Agregó que el perito también fue interrogado por el despacho y por las demás partes, y que una vez terminado el interrogatorio le preguntó si tenía algo más por agregar, a lo cual contestó negativamente. Señaló que al momento del receso decretado ni el apoderado de Sanofi Pasteur S.A. ni las demás partes le solicitaron el uso de la palabra para contrainterrogar al perito, ni siquiera cuando el auxiliar de la justicia afirmó que no tenía nada que agregar a la exposición de su dictamen.

Refirió que el interés de Sanofi Pasteur S.A. de contrainterrogar al perito surgió después de finalizado el interrogatorio, concretamente durante el receso ordenado, y que así lo solicitó al reanudarse la diligencia. Precisó que para garantizar la igualdad de las partes, se le permitió a todos presentar por escrito las preguntas que desearan realizar al perito, ya que éste había tenido que retirarse del recinto.

Adujo que el 31 de julio de 2019, esto es, al día siguiente de la audiencia, el apoderado de Sanofi Pasteur S.A. presentó por escrito las preguntas que no estuvo en capacidad de formular claramente en forma oral durante la diligencia. Indicó que ese día, luego de analizar lo sucedido en la audiencia, profirió el auto de misma fecha mediante el cual dejó sin efecto, por ilegal, la decisión de permitir a las partes realizar nuevas preguntas al perito, al considerar que: • La contradicción al dictamen solo era posible en la audiencia. • La oportunidad para contrainterrogar al auxiliar de la justicia expiró en la misma diligencia cuando éste terminó su declaración y ninguno de los apoderados solicitó el uso de la palabra. • El apoderado de Sanofi Pasteur S.A. no solicitó el uso de la palabra para contrainterrogar al perito ni antes de finalizar el interrogatorio ni cuando se decretó el receso. • El perito no faltó a su compromiso de absolver las preguntas del contrainterrogatorio, como lo planteó el apoderado de la sociedad tutelante, pues ninguno de los apoderados lo solicitó dentro de la oportunidad que tenían para el efecto, esto es, antes de que finalizara la intervención del perito. • Permitir a los apoderados que volvieran a interrogar al perito cuando ya había vencido la oportunidad para hacerlo, implicaba desconocer las normas que rigen la materia así como los principios de preclusión procesal, concentración, inmediación y debido proceso. • La única contra pregunta que deseaba hacer el apoderado versaba sobre un tema frente al cual el perito había sido bastante ilustrativo, claro y categórico en las respuestas que emitió durante las más de cuatro horas que estuvo contestando las preguntas del despacho y de los demás apoderados. • Son deberes del juez dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas conducentes para impedir su dilación, procurar la mayor economía procesal, por lo que resultaba necesario enmendar el yerro cometido al conceder una oportunidad para contrainterrogar al perito cuando ésta ya había terminado.

Indicó que contra el auto del 31 de julio de 2019 no se presentó recurso alguno por las partes. Comentó que el apoderado de Sanofi Pasteur S.A. radicó la objeción por error grave el 6 de agosto siguiente, bajo el pretexto de que la audiencia de pruebas no finalizó el 30 de julio sino cuando quedó ejecutoriado el auto del 31 de julio de 2019.

Mencionó que a través de auto del 24 de octubre del mismo año, rechazó por extemporánea la objeción, pues en virtud del artículo 220 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo la misma debía presentarse en el desarrollo de la audiencia. Sostuvo que mediante providencia del 17 de enero de 2020, se resolvió el recurso de reposición presentado por Sanofi Pasteur S.A. en contra de la anterior decisión, en el sentido de no reponerla, con base en los mismos argumentos.

Con base en lo anterior, solicitó declarar la improcedencia de la acción debido a que la parte actora no agotó todos los medios de defensa judicial que tenía a su alcance, ya que no presentó recurso alguno en contra del auto del 31 de julio de 2019, que es la fuente de la supuesta violación de sus derechos fundamentales.[4] 2. MAPFRE Seguros Generales de Colombia S.A. La representante legal para asuntos judiciales, extrajudiciales y administrativos de la referida sociedad, solicitó que se declare la improcedencia de la acción al considerar que la empresa accionante contaba con otro mecanismo idóneo distinto a la tutela para procurar la protección de sus derechos fundamentales.

Al respecto, aseguró que la parte actora podía haber hecho uso de las nulidades procesales contempladas en el Código General del Proceso para alegar las presuntas irregularidades en que incurrió la autoridad judicial demandada. Adicionalmente, solicitó su desvinculación del presente trámite procesal por cuanto las peticiones de la solicitud de amparo no están dirigidas en su contra.[5] 3.

Alcaldía de Santa Marta La profesional universitaria de la Dirección Jurídica de la Alcaldía de Santa Marta solicitó la desvinculación del ente territorial al considerar que no vulneró derecho fundamental alguno de la parte actora.[6] 4. Instituto Nacional de Salud El jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad afirmó que las actuaciones presuntamente trasgresoras de los derechos de la sociedad accionante son ajenas al Instituto Nacional de Salud, por lo que solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional.[7] 5.

Susana Katherine Vargas González y otros La parte demandante dentro del proceso de reparación directa en el que se adoptaron las decisiones cuestionadas, por conducto de apoderado, indicó que las afirmaciones de la acción de tutela no tenían la entidad suficiente para cuestionar la validez de las actuaciones del juzgado demandado. Resaltó que el apoderado de Sanofi Pasteur S.A. solicitó autorización para presentar nuevas preguntas al perito, a sabiendas que la contradicción al dictamen ya había sido evacuada y, por lo tanto, los interrogantes debieron realizarse antes de la finalización de la intervención del auxiliar de la justicia. Por lo anterior, consideró que el amparo pretendido por la parte actora es un abuso del derecho.[8] 6.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 25 de febrero de 2020, “rechazó por improcedente” la acción de tutela. Al respecto, consideró que la solicitud no cumple el requisito de subsidiariedad, ya que tanto la parte actora como los demás intervinientes en el proceso de reparación directa contaron con la oportunidad para formular preguntas al perito en el trámite de la audiencia de pruebas.

Agregó que en el desarrollo de la diligencia ninguna de las partes manifestó la intención de objetar el dictamen pericial. Resaltó que el hecho de que la juez otorgara inicialmente un plazo para ampliar las preguntas al perito y luego revocara tal decisión, no impedía en manera alguna al apoderado de Sanofi Pasteur S.A. para interponer recursos, solicitar la ampliación del traslado del dictamen u objetarlo, acciones que no desplegó en el proceso ordinario y que no puede sustituir a través de la presente acción constitucional.

Precisó que no fue sino hasta después de finalizada la audiencia de pruebas que el apoderado de dicha sociedad objetó el dictamen, es decir, cuando ya había fenecido la oportunidad para hacerlo. Por lo anterior, concluyó que la parte actora no podía trasladar su negligencia a la solicitud de amparo, pues las presuntas irregularidades vislumbradas en el proceso debieron ser alegadas al interior de dicho trámite mediante los mecanismos de defensa pertinentes.[9] 7.

Impugnación Inconforme con la anterior decisión, la parte actora la impugnó mediante memorial del 2 de marzo de 2020[10], en el que aceptó que no solicitó ampliación del término de traslado del dictamen ni objeción al mismo en el trámite de la audiencia, precisamente porque la juez reconoció expresamente que el interrogatorio al perito no había concluido y por eso otorgó un término adicional para formular nuevas preguntas.

Indicó que si la juez no hubiera concedido ese término, Sanofi Pasteur S.A. habría tenido la oportunidad de presentar la objeción por error grave. Refirió que si en gracia de discusión se aceptara que la juez se equivocó al otorgar ese término, lo cierto es que tal decisión no podía cercenar su derecho a la legítima defensa al impedirle presentar dicha objeción. Consideró que no podía aducirse que la objeción fue presentada extemporáneamente porque se hizo en el momento en el que la juez determinó que no eran procedentes las preguntas adicionales.

Advirtió que no era posible saber con anterioridad que la juez iba a revocar su propia decisión. Sostuvo que antes de que se dejara sin efecto la decisión de permitir plantear nuevas preguntas, la posición del juzgado demandado era la de permitir contrainterrogar al perito, luego de lo cual se podría proceder a presentar la objeción, si era del caso.

Alegó que en la sentencia de primera instancia no se tuvo en cuenta que fue la propia juez la que llevó a las partes a la convicción de que la audiencia y la contradicción no habían finalizado. Precisó que sí reprochó la conducta de la juez al presentar el recurso de reposición en contra del auto que rechazó por extemporánea la objeción por error grave, pues fue el momento en el que entendió que la autoridad judicial se iba a sostener en desconocer que la contradicción del perito nunca finalizó. Aseguró que si se cumplió con el requisito de subsidiariedad en el caso concreto, pues ejerció de forma oportuna todos los mecanismos con los que contaba dentro del proceso para hacer valer sus derechos.

Con base en lo anterior, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y se conceda el amparo solicitado.[11] II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en primera instancia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017[12]. 2.

Cuestión previa En los escritos a través de los cuales MAPFRE, el distrito de Santa Marta y el Instituto Nacional de Salud contestaron la acción de tutela, solicitaron su desvinculación del presente trámite procesal al considerar que carecían de legitimación en la causa por pasiva. Sin embargo, se precisa que su vinculación se dio en calidad de terceros interesados en las resultas del proceso, en atención a que conformaron la parte demandada dentro del proceso de reparación directa en el que se profirieron las providencias cuestionadas.

Por lo anterior, no es posible acceder a su solicitud de desvinculación y así será declarado en la parte resolutiva de esta sentencia. 3. Problema jurídico Corresponde en este caso establecer si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia que “rechazó por improcedente” la acción de tutela presentada por Sanofi Pasteur S.A. Para el efecto, se deberá establecer si la solicitud de amparo cumple el requisito de procedencia adjetiva relativo a la subsidiariedad.

De superarse lo anterior, se deberá determinar si el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta vulneró las garantías de la parte accionante, presuntamente al impedirle controvertir el dictamen pericial rendido al interior del proceso de reparación directa objeto de controversia. Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y; ii) el fondo del asunto. 4.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[13], mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[14], conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»[15].

La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[16] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).

En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 5. Del caso concreto La parte actora controvierte las providencias del 31 de julio y 24 de octubre de 2019 y 17 de enero de 2020, a través de las cuales el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta, en su concepto, le impidió controvertir en debida forma el dictamen pericial rendido en el proceso de reparación directa objeto de controversia.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Magdalena rechazó por improcedente la acción de tutela al considerar que, contrario a lo afirmado por la parte actora, todos los intervinientes dentro del proceso ordinario tuvieron la oportunidad de formularle preguntas al perito y las mismas fueron absueltas por el auxiliar de la justicia. Agregó que en la audiencia se le preguntó al perito una vez finalizó su exposición si tenía algo más que añadir a su declaración, a lo cual contestó negativamente, sin que ninguna de las partes manifestara su intención de objetar el dictamen o de solicitar aclaraciones adicionales.

Precisó que no fue sino hasta después de finalizada la audiencia de pruebas que el apoderado de la sociedad accionante objetó el dictamen, es decir, cuando ya había fenecido la oportunidad para hacerlo. Por lo tanto, concluyó que no se habían ejercido los mecanismos pertinentes al interior del proceso y, por lo tanto, la acción no cumplía con el requisito de subsidiariedad.

Inconforme con lo anterior, la parte actora la impugnó, en resumen, indicando que no había objetado el dictamen precisamente porque la autoridad judicial había creado la convicción legítima de que ni la contradicción del dictamen ni la audiencia de pruebas había finalizado, al otorgar un término adicional para formular nuevas preguntas. Así mismo, aclaró que presentó la objeción al dictamen dentro del término de ejecutoria del auto que dejó sin efecto el plazo adicional que se había conferido, por lo que era claro que sí había ejercido todos los mecanismos con que contaba para procurar la defensa de sus derechos fundamentales.

Sin embargo, la Sala considera que, tal y como lo estableció el a quo, la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, pero por las razones que se exponen a continuación. De la revisión del expediente, se tiene que efectivamente el 30 de julio de 2019 se llevó a cabo la audiencia de pruebas dentro del proceso de reparación directa objeto de estudio.

En el trámite de la misma, el perito del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses rindió el dictamen decretado de oficio por la juez ponente y fue interrogado tanto por el despacho como por las partes, según se evidencia del audio de la diligencia aportado con el escrito de tutela. Igualmente, se tiene que una vez finalizada su exposición, la juez le preguntó si tenía algo más que agregar a lo que contestó negativamente, sin que las partes manifestaran su intención de interrogar nuevamente al auxiliar de justicia. Así mismo, luego del receso decretado por el despacho sustanciador, el apoderado de la sociedad aquí accionante solicitó permiso para elevar nuevas preguntas al perito, así fuera de forma escrita por cuanto el auxiliar ya se había retirado del recinto, en atención a que surgieron nuevas inquietudes respecto de temas tratados en el dictamen.

En virtud de lo anterior, la juez ponente accedió a su solicitud y además concedió un término de tres días común a las partes, para que si lo consideraban necesario también formularan nuevas preguntas. Sin embargo, al día siguiente, esto es, el 31 de julio de 2019, el despacho revocó su decisión al considerar que la contradicción del dictamen debía hacerse únicamente en la audiencia de pruebas, etapa que ya había concluido pues ninguna de las partes había manifestado su intención de contrainterrogar al perito cuando finalizó su exposición. En criterio de la Sala, esta decisión es la fuente de la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, pues fue a partir de allí que la sociedad Sanofi Pasteur S.A. tuvo conocimiento de que la etapa de contradicción del dictamen había finalizado y que no podía realizar el contrainterrogatorio solicitado o presentar la objeción por error grave al dictamen.

En ese orden de ideas, la tutelante debió interponer el recurso de reposición correspondiente respecto de dicha decisión, el cual constituía el mecanismo idóneo para plantear la presunta irregularidad en que estaba incurriendo el juzgado demandado al no permitirle controvertir el dictamen pericial. Sin embargo, la parte actora optó por presentar la objeción por error grave en vez de acudir al mecanismo judicial previsto en la ley para controvertir la decisión que, en últimas, resultaba contraria a sus intereses.

Por lo tanto, independientemente de si con posterioridad ejerció los recursos contra el auto que rechazó por extemporánea la objeción, lo cierto es que no ocurrió lo mismo frente a la decisión de dejar sin efecto el plazo que fue concedido por la juez para presentar las preguntas adicionales y que declaró finalizada la audiencia de pruebas, pues, se reitera, fue a través de esa decisión que se materializó la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora.

En tales condiciones, es claro que la sociedad accionante no agotó todos los mecanismos que tenía a su alcance dentro del proceso ordinario para procurar la defensa de sus intereses, así que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad que debe caracterizarla. Conforme a lo anterior, el fallo del 25 de febrero de 2020 proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Magdalena, será confirmado bajo el entendido de que se declaró la improcedencia de la acción, pero por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: Deniéganse las solicitudes de desvinculación presentadas por MAPFRE Seguros Generales de Colombia S.A., el distrito de Santa Marta y el Instituto Nacional de Salud, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Confírmase la sentencia del 25 de febrero de 2020 dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Folios 14 y 15 del expediente. [2] Folio 65 del expediente. [3] Folios 67 a 100 del expediente. [4] Folios 102 a 108 del expediente. [5] Folios 116 a 119 del expediente. [6] Folios 136 a 142 del expediente. [7] Folios 148 a 149 vuelto del expediente. [8] Folios 159 a 161 del expediente. [9] Folios 162 a 181 vuelto del expediente. [10] La sentencia de primera instancia fue notificada electrónicamente el 26 de febrero de 2020, según consta a folio 182 y siguientes del expediente. [11] Folios 189 a 192 del expediente. [12] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” [13] Consejo de Estado.

Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [14] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [15] Ibidem. [16] Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional.