ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS GENERADOS POR FUMIGACIONES / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Adecuada valoración probatoria de dictamen pericial / DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBA DE OFICIO - Potestad facultativa / CARGA DE LA PRUEBA - Incumbe a las partes [L]a interpretación del dictamen y de las demás pruebas valoradas dentro del mismo como lo son las cotizaciones sobre los costos de bienes y servicios destinados a la recuperación del predio del actor, en el cual se configuró el daño por fumigación realizada por la parte demandada en el proceso ordinario, lejos de ser arbitrarias y caprichosas estuvieron acorde con la razonabilidad y la sana crítica que en casos como este debe emplear el juez natural.

(…) Por consiguiente, más que configurarse el defecto fáctico de que se trata, se observa que se presenta un inconformismo de la parte actora con la valoración probatoria hecha por el juez natural (…) Dicha disparidad de criterios no conlleva a la arbitrariedad o irracionabilidad en la apreciación de la prueba, pues es claro que tanto el juzgado como el tribunal demandados ejercieron su autonomía judicial dentro del criterio de la sana crítica, al interpretar si se probó la generación de los perjuicios reclamados.

Bajo esa misma cuerda, también se planteó un defecto fáctico el cual se hizo consistir en que el juez de conocimiento no ejerció su facultad oficiosa para decretar los medios probatorios destinados a esclarecer puntos oscuros, pues tras advertirse que el dictamen pericial practicado en el proceso presentaba inconsistencias, tanto el juez como el magistrado ponente debieron pedir su aclaración, complementación o requerir otras pruebas para aclarar la cuantificación del perjuicio por el daño mencionado, con base en los poderes otorgados por el artículo 170 del CGP, de manera que debió decretarse oficiosamente un nuevo dictamen.

Frente a este punto, la Sala destaca que la potestad del juez para decretar pruebas de oficio es, en principio, facultativa y no imperativa, pues ello no puede sustituir la inactividad de las partes, en relación con la obligación procesal que tienen de probar los hechos que alegan conforme a lo dispuesto en artículo 167 del Código General del Proceso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 170 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 167 ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No hay identidad fáctica con el caso objeto de debate Para estudiar el defecto señalado, resulta indispensable que la parte actora indique la norma que se consideró indebidamente aplicada o que se dejó de aplicar, aspecto que en esta acción de tutela no se cumplió pues el tutelante se limitó a señalar que el defecto sustantivo se configuró por falta de aplicación sistemática de las normas que regulan el caso.

De esa manera, se presenta una dificultad para verificar si, en efecto, el juez natural desconoció el contenido de un conjunto de normas que debían ser aplicadas en el caso concreto. (…) se destaca que la parte actora cumplió con la carga argumentativa para estudiar el caso, pues identificó las providencias que alega como desconocidas, la ratio cuya aplicación pretende en el subjudice y la incidencia del mismo. [Sin embargo,] el caso del actor dista totalmente del precedente citado, puesto que tanto el origen del daño como el régimen de responsabilidad son distintos, siendo el presente a título de riesgo excepcional por actividad peligrosa del Estado.

Por consiguiente, no es posible equiparar el tratamiento que dio el juez natural a la reparación directa. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio de defensa judicial idóneo y eficaz para alegar incongruencia en la sentencia / RECURSO DE APELACIÓN - Mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para solicitar condena en abstracto Para la Sala lo procedente es el recurso extraordinario de revisión, cuando se alega la falta de congruencia entre lo pedido y lo fallado, trámite en el cual se puede invocar la causal consagrada en el numeral 6° del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo (…) Revisadas las razones de inconformismo expuestas en el recurso de apelación que la apoderada del demandante instauró (…) se advierte que no se esgrimió la omisión de condena en abstracto ni la procedencia de dicha figura en el caso bajo análisis (…) Por consiguiente, es forzoso concluir que el tutelante no cumplió con el requisito de subsidiariedad en ese sentido, al no exponer en su apelación la falta de condena en abstracto y la procedencia de dicha figura, con el fin de que en segunda instancia esta fuera reconocida.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 188 NUMERAL 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05021-01(AC) Actor: RÓMULO SÁNCHEZ CARDOZO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ Y OTRO Decide la Sala la impugnación presentada por la parte demandante contra el fallo de 23 de enero de 2020, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, a través del cual declaró improcedente la solicitud de tutela.

I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Por escrito radicado el 28 de noviembre de 2019 ante la Secretaría General de esta Corporación, el señor Rómulo Sánchez Cardozo, quien actúa en nombre propio, instauró acción de tutela en contra del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Florencia y el Tribunal Administrativo de Caquetá, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y a la reparación integral.

Lo anterior, tras considerarlos vulnerados con ocasión de las providencias de 28 de marzo de 2017 y 18 de julio de 2019, proferidas dentro del medio de control de reparación directa 18001-33-31-002-2012-00210-00, a través de las cuales si bien se declaró responsable al Ministerio de Defensa- Policía Nacional por los daños generados con las fumigaciones sobre el predio de su propiedad, no reconocieron la reparación integral solicitada en la demanda.

La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 2. Hechos Informó que es propietario del predio denominado “El Carmen”, ubicado en la vereda “El Placer” del municipio de El Paujil, Caquetá, y que fue víctima de daños materiales generados con ocasión de la aspersión aérea sobre su terreno realizada el 14 de mayo de 2010 por la Policía Nacional.

Manifestó que por tal motivo presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra La Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional, la cual fue conocida en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Florencia, despacho que en sentencia de 28 de marzo de 2017 declaró la responsabilidad de la entidad demandada y ordenó el pago de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, pero denegó el reconocimiento de los demás daños, tras considerar que no fueron probados.

Indicó que tras haber sido apelada dicha decisión, el Tribunal Administrativo de Caquetá la confirmó en su integridad, con fundamento en que los perjuicios no reconocidos en primera instancia no fueron probados, en la medida en que no se incurrió en el gasto para restablecer el predio y por cuanto de las cotizaciones aportadas que fueron valoradas por el perito para elaborar el dictamen no se desprende que el actor haya sufragado los emolumentos necesarios tal efecto, al ser mero indicativo de los precios. 3.

Sustento de la petición Alegó la existencia de defecto fáctico, con fundamento en que el juez de conocimiento no ejerció su facultad oficiosa para decretar los medios probatorios destinados a esclarecer puntos oscuros, como era procedente en este caso, ya que al declararse la responsabilidad estatal debía reconocerse el perjuicio material en la modalidad de daño emergente comoquiera que se había deducido su existencia. Sostuvo que tras advertirse que el dictamen pericial practicado en el proceso presentaba inconsistencias, tanto el juez como el magistrado ponente debieron pedir su aclaración, complementación o requerir otras pruebas para aclarar la cuantificación del perjuicio por el daño mencionado, con base en los poderes otorgados por el artículo 170 del CGP, de manera que debió decretarse oficiosamente un nuevo dictamen.

Planteó que el dictamen existente debió ser analizado con base en la sana crítica, esto es, valorar lo que tenía congruencia con las pruebas existentes dentro de las que se encontraban las cotizaciones que, aunque no fueran de la fecha en que ocurrieron los hechos, daban fe de lo que la parte actora tendría que gastar para restablecer las plantaciones que tenía antes de ocurrido el daño. Consideró que se obvió la configuración de lo que denominó daño emergente futuro, puesto que el dictamen demostraba que para restablecer las cosas a su estado anterior al daño deberá incurrir en unos gastos que fijó claramente.

Frente a ese defecto, concluyó que este se encuentra configurado puesto que, pese a probarse el daño en las plantaciones de su propiedad, no se reconoció el perjuicio por daño emergente el cual consistió en los gastos en que incurrirá para restablecer su predio, que se encuentran probados en tanto el dictamen practicado permite corroborar los emolumentos en que el actor tendrá que incurrir para dejar su bien en el estado en que se encontraba antes de su fumigación; o bien, debió efectuarse una condena en abstracto que permitiera la indemnización adecuada a la que tiene derecho.

Invocó la existencia de defecto procedimental absoluto, con base en que el juez no aplicó el Código General del Proceso ni el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al dejar sin reparar le daño emergente al que se hizo referencia en el defecto fáctico, y al obviar la condena en abstracto que permitiera probar y cuantificar el perjuicio, lo que implicó una actuación al margen del procedimiento.

Propuso la configuración de un defecto sustantivo, por cuanto se desconocieron disposiciones normativas que reconocen la tipología del daño emergente futuro, figura que ha sido desarrollada a nivel jurisprudencial. Expuso que se presentó una contradicción dentro de la sentencia controvertida, comoquiera que los operadores judiciales manifestaron, en primer término, que se presentó un daño por la pérdida de las plantaciones, o sea, este quedó probado, pero luego indicaron que no se puede indemnizar por cuanto no fue acreditado, por lo que ahí procedía diferenciar entre la prueba del daño como elemento de la responsabilidad y la prueba de cuantificación del mismo.

Adujo que el daño emergente no solo supone la salida de dinero líquido del peculio de una persona, sino que también lo es la pérdida que se tiene por la disminución del valor de una propiedad, lo que permite inferir que su predio tenía un valor determinado con todas las inversiones, trabajos, mejoras y plantaciones que tenía, pero cuando fueron fumigadas más de sesenta y dos hectáreas se vieron afectadas con las plantaciones destruidas y sin posibilidad de invertir, pues se llenó de plantas malezas, situación que disminuyó el valor de su predio.

Sobre el particular, citó las sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro de los expedientes 25000-23-26-000-2004-02010- 01 y 15001-23-31-000-2000-03838-01, en las cuales se estableció que el daño también existe como futuro y que el juez debe buscar que el demandante quede resarcido al punto de estar como antes de la ocurrencia del daño. 4.

Trámite en primera instancia Por auto de 3 de diciembre de 2019, la Sección Primera de esta Corporación admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó su notificación a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Caquetá y al juez Tercero Administrativo del Circuito de Florencia, operadores judiciales a quienes les otorgó el término de tres días para contestar.

De igual forma, ordenó la vinculación de La Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional, Ministerio de Justicia y del Derecho, y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados en las resultas del proceso. 5. Contestaciones 5.1. El Ministerio de Justicia y del Derecho manifestó que no intervino en los hechos y situaciones expuestos por la parte actora. 5.2.

El Ministerio de Defensa Nacional sostuvo que el tutelante contó con la oportunidad para solicitar la aclaración del dictamen pericial, por lo que no puede pretender revivir etapas procesales legalmente concluidas, lo que hace improcedente este amparo. 5.3. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, señaló que los hechos objeto de demanda no tienen que ver con las actuaciones ejercidas por la entidad, las cuales no vulneran derechos fundamentales de la parte actora.

Las demás partes e intervinientes guardaron silencio. 6. Sentencia de primera instancia La Sección Primera de esta Corporación, en providencia de 23 de enero de 2020, declaró improcedente la solicitud de tutela con fundamento en que no cumplió con el requisito de relevancia constitucional, en tanto se pretende revivir una instancia adicional para debatir lo expuesto en el proceso ordinario, lo cual no corresponde al juez de tutela en la medida en que está imposibilitado para efectuar una nueva valoración del material probatorio, so pena de invadir la esfera de la competencia del juez natural. 7.

Impugnación Por escrito radicado el 28 de febrero de 2020, la parte actora impugnó oportunamente el fallo de primera instancia[1], con fundamento en lo siguiente: Adujo que sí cumplió con el requisito de procedibilidad de relevancia constitucional, comoquiera que se trata de la vulneración de derechos fundamentales por la omisión del deber legal de emitir sentencias en abstracto cuando se haya probado el daño en el curso del proceso y no se logran cuantificar sus perjuicios, así como el deber de reconocer el daño emergente futuro para efectos de realizar la reparación integral, por lo que deben analizarse tales elementos, además de los demás argumentos planteados en la acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991[2], el artículo 2.2.3.1.2.4[3] del Decreto No. 1069 de 2015 (modificado por el Decreto 1983 de 2017) y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Cuestión previa El Ministerio de Justicia y del Derecho, en su escrito de contestación de la tutela, solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. Sobre el particular, se advierte que esta petición será negada en atención a que le asiste un interés en las resultas del presente trámite, debido a que actuó como parte demandada en el medio de control de reparación directa dentro del cual se profirió la controvertida planteada en la acción de tutela de la referencia. 3.

Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión de primera instancia, para lo cual deberá analizar si las autoridades judiciales accionadas lesionaron los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y a la reparación integral del tutelante, con ocasión de la expedición de las providencias de 28 de marzo de 2017 y 18 de julio de 2019, proferidas dentro del medio de control de reparación directa 18001-33-31-002-2012-00210-00, a través de las cuales si bien se declaró responsable al Ministerio de Defensa- Policía Nacional por los daños generados con las fumigaciones sobre el predio de su propiedad, no reconocieron la reparación integral solicitada en la demanda.

Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y ii) el caso concreto. 4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[4] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[5] y declaró su procedencia[6].

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 5. Relevancia constitucional Se advierte que los reparos contra las providencias bajo cuestionamiento pretenden poner de presente las presuntas irregularidades en que incurrieron las autoridades judiciales demandadas al dictarlas, en tanto comprometen garantías de orden superior, más allá del debate legal surtido en las instancias ordinarias, por lo que el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional.

Por tal motivo, el requisito de relevancia constitucional se encuentra acreditado al señalarse la lesión de derechos fundamentales con ocasión de las providencias controvertidas, razón por la cual se entenderá superado. 6. Otros requisitos Sea esta la oportunidad para poner de presente que la solicitud de amparo (i) no se dirige contra una providencia dictada en el marco de una acción de tutela, (ii) se presentó dentro de un lapso razonable ya que la sentencia de segunda instancia, que confirmó el proveído objeto de controversia, fue emitida el 18 de julio de 2019, notificada mediante edicto desfijado el 31 de julio de 2019, quedando ejecutoriada el 5 de agosto del mismo año, según constancia secretarial visible a folio 411 del mencionado expediente, en tanto la acción de tutela se radicó el 28 de noviembre de 2019, esto es, dentro de un plazo razonable.

(iii) Ahora bien, respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que la acción de tutela incumple parcialmente dicho requisito, por las razones que pasan a exponerse. El tutelante expuso que se presentó una contradicción dentro de la sentencia controvertida, comoquiera que los operadores judiciales manifestaron, en primer término, que se presentó un daño por la pérdida de las plantaciones, o sea, este quedó probado, pero luego indicaron que no se puede indemnizar por cuanto no fue acreditado, por lo que ahí procedía diferenciar entre la prueba del daño como elemento de la responsabilidad y la prueba de cuantificación del mismo.

Dicha inconsistencia se puede enmarcar dentro de la incongruencia interna, la cual se presenta cuando no existe congruencia entre la parte motiva y la resolutiva[7], como lo es en este caso, comoquiera que el accionante alega que si bien se tuvo por probado el daño por la pérdida de plantaciones, no se reconoció la respectiva indemnización. Al respecto, para la Sala lo procedente es el recurso extraordinario de revisión, cuando se alega la falta de congruencia entre lo pedido y lo fallado, trámite en el cual se puede invocar la causal consagrada en el numeral 6° del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo (hoy numeral 5 del artículo 250 de Ley 1437 de 2011), es decir, «…existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación»[8].

En lo atinente a la procedencia del recurso extraordinario de revisión cuando existe una nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación, el reiterado derrotero jurisprudencial ha sido claro en establecer que pueden existir otros motivos no contemplados en los estatutos procesales como causales de nulidad, como es el caso de la violación al debido proceso constitucional en la sentencia, contemplado en el artículo 29 superior.

Asimismo, en relación con la nulidad originada en la sentencia como causal de revisión, jurisprudencialmente se han señalado unos requisitos, entre ellos, que el vicio se presente en la sentencia y no durante el trámite del proceso, salvo que «… ocurrida en momento anterior a la emisión del fallo definitivo no apelable, no pudo ser advertida por el recurrente durante el curso del proceso».

En relación con el desconocimiento del principio de congruencia como causal de nulidad de la sentencia, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, con ponencia del magistrado Alberto Yepes Barreiro, con providencia del 2 de febrero de 2016, dentro del expediente 11001-03-15-000-2015-02342-00, indicó: “(…) En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar.

Sobre este punto, basta señalar que la Corte Constitucional en relación con este principio y la violación del derecho al debido proceso ha considerado que: ‘…El principio de congruencia es uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, “en la medida que impide determinadas decisiones porque su justificación no surge del proceso por no responder en lo que en él se pidió, debatió, o probó” En este orden, se erige con tal importancia el principio de congruencia que su desconocimiento es constitutivo de las antes denominadas vías de hecho, hoy causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales’.

Fuerza concluir, entonces, que la sentencia debe ser objeto de revisión cuando falta al principio de congruencia, es decir, cuando aquella carece de la coherencia externa o interna, razón suficiente para calificar de inválida la decisión, porque el fallador excede su competencia, la que se repite está determinada por los cargos y pretensiones de la demanda.

Pues bien, estas reflexiones, con apoyo en jurisprudencia del Consejo de Estado y en la doctrina de la Corte Constitucional, ratifican la tesis según la cual la congruencia de los fallos es un elemento de validez de los mismos, cuya inobservancia configura la causal de revisión de nulidad originada en la sentencia, artículo 250, numeral 5 del CPACA.

Sin embargo, para la Sala es importante indicar que para que la incongruencia externa o interna pueda generar la invalidez de la decisión debe ser fundamental o radical, es decir, ha de ser de tal magnitud que no exista remedio distinto a su nulidad (…)”. En conclusión, el argumento bajo análisis puede ser cuestionado por el actor a través del aludido recurso extraordinario, ya que la acción de tutela no puede sustituir el mecanismo de defensa con el que cuenta la parte demandante para la defensa de su derecho fundamental al debido proceso, dada la naturaleza excepcional y subsidiaria de este medio constitucional.

De manera que, el recurso extraordinario de revisión es un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas cuando se logre demostrar inequívocamente que tal decisión es injusta por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley.

Finalmente, el tutelante invocó la existencia de defecto procedimental absoluto, con base en que el juez no aplicó el Código General del Proceso ni el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al dejar sin reparar el daño emergente al que se hizo referencia en el defecto fáctico, y al obviar la condena en abstracto que permitiera probar y cuantificar el perjuicio, lo que implicó una actuación al margen del procedimiento.

Revisadas las razones de inconformismo expuestas en el recurso de apelación que la apoderada del demandante instauró en contra del fallo de primera instancia, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Florencia el 28 de marzo de 2017, se advierte que no se esgrimió la omisión de condena en abstracto ni la procedencia de dicha figura en el caso bajo análisis, lo que impidió que el Tribunal Administrativo de Caquetá se pronunciara al respecto.

Cabe señalar que la competencia de dicha magistratura, en segunda instancia, se encontraba delimitada por los argumentos de los apelantes, razón por la cual resultaba natural que en el fallo de segunda instancia, objeto de controversia, no se tocara dicho punto. Por consiguiente, es forzoso concluir que el tutelante no cumplió con el requisito de subsidiariedad en ese sentido, al no exponer en su apelación la falta de condena en abstracto y la procedencia de dicha figura, con el fin de que en segunda instancia esta fuera reconocida.

No está de más insistir, como se dijo en precedencia, que el juez de tutela no es competente para pronunciarse sobre aspectos que debieron ser puestos en conocimiento del juez natural por vía de los recursos ordinarios, extraordinarios y de los otros mecanismos que la ley procesal establece para controvertir las actuaciones y/o omisiones judiciales, en ejercicio del derecho a la defensa y del debido proceso.

En síntesis, la petición de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad frente a los argumentos y defectos antes señalados, por lo que la Sala pasa a analizar aquellos frente a los cuales sí se acreditó el mismo. 7. Caso concreto Como viene de explicarse, la parte actora considera lesionados sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y a la reparación integral con ocasión de la expedición de las sentencias de 28 de marzo de 2017 y 18 de julio de 2019, proferidas dentro del medio de control de reparación directa 18001-33-31-002-2012-00210-00, a través de las cuales si bien se declaró responsable al Ministerio de Defensa- Policía Nacional por los daños generados con las fumigaciones sobre el predio de su propiedad, no reconocieron la reparación integral solicitada en la demanda.

Planteó que se configuró un defecto fáctico por cuanto el dictamen existente debió ser analizado con base en la sana crítica, esto es, valorar lo que tenía congruencia con las pruebas existentes dentro de las que se encontraban las cotizaciones que, aunque no fueran de la fecha en que ocurrieron los hechos, daban fe de lo que la parte actora tendrá que gastar para restablecer las plantaciones que tenía antes de ocurrido el daño. Frente a ese defecto, concluyó que este se encuentra acreditado puesto que, pese a probarse el daño en las plantaciones de su propiedad, no se reconoció el perjuicio por daño emergente el cual consistió en los gastos en que incurrirá para restablecer su predio.

En la sentencia de primera instancia, objeto de controversia, el juzgado a quo consideró que si bien la parte actora pidió el reconocimiento de la suma de alrededor siete millones de pesos por concepto de lucro cesante denominado “costos integrales de establecimiento”, esto es, eso que en sentir del actor tendría que destinar para reparar los daños que presenta el predio por la fumigación, consistentes en insumos y suministros para la recuperación de las hectáreas afectadas, tales emolumentos no corresponden con el concepto de “lucro cesante”.

Lo anterior, tras precisar que el perjuicio de que se trata no se circunscribe a la pérdida de la oportunidad, utilidad o ganancia que padeció la víctima como consecuencia del daño, sino que consistió en una fórmula hipotética de los gastos de recuperación del área afectada, razón por la cual denegó lo reclamado ante la ausencia de pruebas que permitieran cuantificar los perjuicios.

Dicha decisión fue confirmada, en su totalidad, por el Tribunal Administrativo de Caquetá, que en sentencia de 18 de julio de 2019 precisó lo siguiente en relación con el reclamo de reconocimiento del lucro cesante por el mismo concepto señalado en precedencia: “(…) la Sala comparte los argumentos expuestos por el a quo para negar su reconocimiento, toda vez que el experticio rendido por la Ingeniera Agroecologa (…) se observa el valor (…) que costaría el establecimiento de una hectárea para el año 2011, según cotización No. 00000003103, y lo que multiplicado con 7.4 hectáreas, arroja un total de $7.727.080.

Destaca la Sala, que lo anterior se trata de una mera cotización, es decir, valores que no han sido sufragados o asistidos por la parte actora, puesto que solo se basa en valores hipotéticos o no causados, lo cual hace improcedente su reconocimiento, pues de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, solo se indemnizan los valores que efectivamente empobrecieron a la víctima o que debieron sufragarse como consecuencia de la ocurrencia del hecho dañoso y del daño mismo, lo cual no ocurre en el presente caso, dado que todo queda en el dicho, sin que se logre acreditar que en efecto los insumos y suministros se compraron y que los jornales se pagaron.

Aunado a lo anterior, es de resaltar que tampoco se acreditó en el plenario el valor de las semillas, jornales, fertilizantes, gasolina, que se emplearon para la siembra inicial del cultivo que fue afectado, lo que imposibilita más aún el reconocimiento solicitado (…). Destacado es del texto original Como se puede observar, la interpretación del dictamen y de las demás pruebas valoradas dentro del mismo como lo son las cotizaciones sobre los costos de bienes y servicios destinados a la recuperación del predio del actor, en el cual se configuró el daño por fumigación realizada por la parte demandada en el proceso ordinario, lejos de ser arbitrarias y caprichosas estuvieron acorde con la razonabilidad y la sana crítica que en casos como este debe emplear el juez natural.

En efecto, tanto en primera como en segunda instancia los operadores judiciales aclararon que los perjuicios reclamados por el actor no corresponden al concepto de lucro cesante; de hecho, el tribunal accionado le dio el tratamiento de daño emergente como aquella pérdida económica imputable a la entidad demandada, que efectivamente empobreció a la víctima.

Y, teniendo en cuenta dicha noción de “daño emergente”, concluyó que no había lugar a reconocerlo pues en el dictamen se hizo un cálculo de presuntos perjuicios basado en cotizaciones y no en valores sufragados o asistidos por la parte actora, tesis que no se sale del parámetro de razonabilidad en la valoración probatoria, pues el juez, en ejercicio de su autonomía judicial, apreció la prueba de cara a verificar si se generó el daño emergente o el lucro cesante.

Por consiguiente, más que configurarse el defecto fáctico de que se trata, se observa que se presenta un inconformismo de la parte actora con la valoración probatoria hecha por el juez natural pues, por un lado afirmó que sí se probaron los perjuicios con el dictamen en mención, al constatarse los valores en los que debe incurrir para recuperar su predio, y por otro, el operador judicial descartó tal teoría en tanto las cotizaciones no probaban los perjuicios, al no corroborarse que, en efecto, el demandante sí incurrió en los gastos que señalaba.

Dicha disparidad de criterios no conlleva a la arbitrariedad o irracionabilidad en la apreciación de la prueba, pues es claro que tanto el juzgado como el tribunal demandados ejercieron su autonomía judicial dentro del criterio de la sana crítica, al interpretar si se probó la generación de los perjuicios reclamados. Bajo esa misma cuerda, también se planteó un defecto fáctico el cual se hizo consistir en que el juez de conocimiento no ejerció su facultad oficiosa para decretar los medios probatorios destinados a esclarecer puntos oscuros, pues tras advertirse que el dictamen pericial practicado en el proceso presentaba inconsistencias, tanto el juez como el magistrado ponente debieron pedir su aclaración, complementación o requerir otras pruebas para aclarar la cuantificación del perjuicio por el daño mencionado, con base en los poderes otorgados por el artículo 170 del CGP, de manera que debió decretarse oficiosamente un nuevo dictamen.

Frente a este punto, la Sala destaca que la potestad del juez para decretar pruebas de oficio es, en principio, facultativa y no imperativa, pues ello no puede sustituir la inactividad de las partes, en relación con la obligación procesal que tienen de probar los hechos que alegan conforme a lo dispuesto en artículo 167 del Código General del Proceso[9].

Frente al tema, la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-768 del 16 de octubre de 2014 indicó que “la decisión de recaudar oficiosamente información útil para el proceso judicial no constituye un acto de mera liberalidad del juez, sino un deber funcional, cuando los medios de prueba llevarían a adoptar una decisión sustancialmente distinta”.

En ese contexto, se tiene que dicha facultad se concreta cuando, con el fin de alcanzar la veracidad de los hechos que se discuten, el juez advierte la necesidad de solicitar nuevos medios probatorios en cuanto advierta puntos oscuros, pues los que obran en el expediente son insuficientes a efectos de tomar la decisión correcta, lo cual, en todo caso, es facultativo del operador judicial valorar si existen o no dudas que den lugar al decreto oficioso de pruebas.

Por ende, no se configura el defecto alegado. Por otro lado, la parte actora propuso la configuración de un defecto sustantivo, por cuanto se desconocieron disposiciones normativas que reconocen la tipología del daño emergente futuro, figura que ha sido desarrollada a nivel jurisprudencial; no obstante, no señaló las normas desconocidas. En relación con el defecto sustantivo, la Corte Constitucional ha analizado su alcance y configuración, bajo los siguientes términos[10]: “(…) Esta Corporación ha reconocido que se configura un defecto sustantivo cuando se decide con base en normas inexistentes, inconstitucionales o que claramente son inaplicables al caso concreto.

Cabe recordar que la autonomía e independencia de las autoridades judiciales no es absoluta, puesto que la tarea de interpretar y aplicar las normas jurídicas se encuentra limitada por el respeto a los derechos fundamentales de las partes en el proceso y por lo previsto en nuestro ordenamiento jurídico. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación, y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, no les es dable en esta labor, apartarse de las disposiciones de la Constitución o de la ley” [18]. 6.1.2.

En virtud de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el defecto sustantivo se estructura cuando “una decisión judicial desborda el ámbito de actuación que la Constitución y la ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, por lo siguiente: (i) derogación o declaración de inexequibilidad;

(ii) inconstitucionalidad manifiesta y omisión de aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, (iii) inconstitucionalidad de su aplicación al caso concreto, (iv) inadecuación de la norma a la circunstancia fáctica a la cual se aplica; (v) reconocimiento de efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. (…).”.

Conforme a los parámetros establecidos por la Corte Constitucional, debe tenerse en cuenta que para analizar si en cada caso se configura el defecto sustantivo, debe evaluarse lo siguiente: a). Si la norma aplicada es inexistente por haber sido derogada. b). Si ésta es manifiestamente inconstitucional, o hay lugar a aplicar la excepción de inconstitucionalidad en el caso concreto. c).

Si la norma no se adecúa al caso. d). Si se le están reconociendo efectos distintos a la voluntad del Legislador. Para estudiar el defecto señalado, resulta indispensable que la parte actora indique la norma que se consideró indebidamente aplicada o que se dejó de aplicar, aspecto que en esta acción de tutela no se cumplió pues el tutelante se limitó a señalar que el defecto sustantivo se configuró por falta de aplicación sistemática de las normas que regulan el caso.

De esa manera, se presenta una dificultad para verificar si, en efecto, el juez natural desconoció el contenido de un conjunto de normas que debían ser aplicadas en el caso concreto. Finalmente, de los argumentos invocados en la petición de tutela se advierte que se adujo el desconocimiento del precedente contenido en las sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro de los expedientes 25000-23-26-000-2004-02010-01 y 15001-23-31-000-2000- 03838-01, en las cuales se estableció que el daño también existe como futuro y que el juez debe buscar que el demandante quede resarcido al punto de estar como antes de la ocurrencia del daño. Frente a este defecto, se destaca que la parte actora cumplió con la carga argumentativa para estudiar el caso, pues identificó las providencias que alega como desconocidas, la ratio cuya aplicación pretende en el subjudice y la incidencia del mismo.

En el primero de los pronunciamientos citados, la Alta Corporación analizó un caso de reparación directa por daño generado a una menor de edad consistente en las secuelas y enfermedad adquirida con posterioridad a la aplicación de una vacuna por parte de agentes del Estado. El daño fue estudiado, en su oportunidad, bajo el régimen objetivo de responsabilidad, y se reconocieron perjuicios materiales y morales; entre otros, también se reconoció el daño a la salud por la cuadraplejia permanente derivada de la infección adquirida en el proceso de vacunación, y daños futuros por la afectación al desempeño de vida de la menor en la etapa de la adultez, según criterios preestablecidos por la jurisprudencia. Como se puede observar, el caso del actor dista totalmente del precedente citado, puesto que tanto el origen del daño como el régimen de responsabilidad son distintos, siendo el presente a título de riesgo excepcional por actividad peligrosa del Estado.

Por consiguiente, no es posible equiparar el tratamiento que dio el juez natural del precedente a la reparación directa que por salud instauró la madre de la menor, al caso bajo análisis, toda vez que tanto el daño como el perjuicio analizado en esa oportunidad son diferentes al presente caso y la regla de derecho establecida frente al daño a la salud a futuro no es aplicable a este asunto en que se debate el daño emergente.

En cuanto al segundo pronunciamiento citado, se observa que tampoco constituye precedente en este caso, pues, de igual forma, el daño y el perjuicio son distintos, en tanto en la sentencia citada se definió una controversia de reparación directa por muerte de una persona en accidente de tránsito en el que intervino agente del Estado; en esa oportunidad, se reconocieron perjuicios materiales y morales, así como la existencia de un daño futuro y su consecuente reparación integral, debido a la pérdida de la vida y a la expectativa de lo que la víctima pudo realizar de no haberse generado el daño. Por ende, el régimen probatorio y la prueba del daño futuro difieren en casos en los que se genera daño a la salud y la muerte, por cuanto la jurisprudencia ha dado un tratamiento especial y una tarifa para tasar las indemnizaciones por concepto de lo que eventualmente se dejó de percibir por fallecimiento o lesión permanente, dentro de la expectativa de vida promedio, tarifa que no puede hacerse extensible al caso bajo análisis.

En síntesis, comoquiera que no se configuraron los defectos analizados, la Sala modificará el fallo impugnado, que declaró improcedente el amparo por falta de relevancia constitucional para, en su lugar, declararlo parcialmente improcedente y denegar la solicitud de tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Niégase la solicitud de desvinculación elevada por el Ministerio de Justicia y del Derecho.

SEGUNDO: Modifícase el fallo impugnado, en cuanto declaró improcedente la presente acción por falta de relevancia constitucional y, en su lugar, declárase parcialmente improcedente la petición de tutela por falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad, respecto de los argumentos señalados en el numeral 6º, “Otros Requisitos”, literal iii), de la parte motiva de esta providencia, por las razones anotadas en precedencia.

TERCERO: Deniégase el amparo frente a los demás argumentos analizados de fondo.

CUARTO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

SEXTO: Devuélvase al despacho de origen el expediente ordinario remitido en calidad de préstamo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] El fallo de primera instancia fue notificado el 25 de febrero de 2020. [2] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. [3] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”. [4]Ref.: Exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P: María Elizabeth García González. [5] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [6] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [7] “(…) En relación con el principio de congruencia de las sentencias y los fallos ultra y extra petita, esta corporación ha señalado lo siguiente: “( ) el principio de congruencia de la sentencia, en sus dos acepciones: como armonía entre la parte motiva y la resolutiva del fallo (congruencia interna), y como conformidad entre la decisión y lo pedido por las partes en la demanda y en la contestación (congruencia externa).

(…)”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 31 de mayo de 2018, radicación 25000-23 37 000 2012-00162-01 (20779). [8] En ese sentido se ha pronunciado la Sala en antecedentes que se citan a continuación: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencias del 1º de diciembre de 2016. Exp. 11001-03-15-000-2016-03224-00.

M.P. Rocío Araújo Oñate, 1º de marzo de 2018. Exp. 11001-03-15-000-2017-02843-01. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, 14 de febrero de 2019. Exp. 11001-03-15-000-2018-04760-00. M.P. Rocío Araújo Oñate, 24 de agosto de 2017. Exp. 11001-03-15-000-2017-00827-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 16 de mayo de 2019. Exp. 11001-03-15- 000-2018-04082-01.

M.P. Rocío Araújo Oñate, 14 de noviembre de 2019. Exp. 11001-03-15-000-2019-04416-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, 30 de enero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-05167-00, M.P. Rocío Araújo Oñate 6 de febrero de 2020. Exp. 11001-03-15-000-2019-05224-00. M.P. Luis Albero Álvarez Parra, 20 de febrero de 2020. Exp. 11001-03-15-000-2019-04509-01.

M.P. Rocío Araújo Oñate, 27 de febrero de 2020. Exp. 11001-03-15-000-2020- 00136-00. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. [9] “Artículo 167. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (…)”. [10] Sentencia T-360 de 2015.