11001-03-15-000-2019-04836-01 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio de defensa judicial idóneo y eficaz para cuestionar la incongruencia y la nulidad originada en la sentencia [P]ara la Sala lo procedente es el recurso extraordinario de revisión, cuando se alega la falta de congruencia entre lo pedido y lo fallado, trámite en el cual se puede invocar la causal consagrada en el numeral 6° del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo (…) Para la Sala este argumento, así como los relativos al defecto sustantivo pueden ser cuestionados por el actor a través del aludido recurso extraordinario, ya que la acción de tutela no puede sustituir el mecanismo de defensa con el que cuenta la parte demandante para la defensa de su derecho fundamental al debido proceso, dada la naturaleza excepcional y subsidiaria de este medio constitucional.

De manera que, el recurso extraordinario de revisión es un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas cuando se logre demostrar inequívoca que tal decisión es injusta por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 188 NUMERAL 6 ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE –Se aplicó criterio establecido en la sentencia C - 402 de 2013 / BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS Y PRIMA DE SERVICIOS – No es posible reconocerlas a empleados del orden territorial / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Improcedencia En la providencia que se invocó como precedente se inaplicó la expresión «del orden nacional» del artículo 1° del decreto 1042 de 1978, para hacer extensivas la prima de servicios y la bonificación por servicios a los empleados del orden territorial, pese a que dicha norma se estableció para empleados del orden nacional.

De manera que, en aquella época el criterio que regía era el de hacer extensivas esas prestaciones que por norma era para los del orden nacional a empleados del orden territorial, como lo era el demandante, ello en virtud del derecho a la igualdad del artículo 13 superior, bajo el mandato de supremacía de la Constitución contenido en el artículo 4 ibidem, para inaplicar la expresión «del orden nacional» del mencionado decreto.

No obstante, lo que se advierte es que la providencia que se invoca data del 6 de agosto de 2008, fecha para la cual aún la Corte Constitucional no había expedido la sentencia C - 402 de 2013, que tuvo un efecto determinante en controversias como la presente, pues declaró exequible la expresión «del orden nacional», contenida en el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978 (…) Por tanto, si bien la sentencia del 6 de agosto de 2008 decidió un asunto de contornos similares al del accionante, ni este pronunciamiento ni el criterio allí expuesto resultan aplicables al caso concreto del demandante, ya que la Sección Segunda con posterioridad al pronunciamiento de constitucionalidad antes mencionado, rectificó su postura frente a tales asuntos, de conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C - 402 de 2013, antes mencionada.

De manera que, para la Sala con la sentencia demandada no se incurrió en un vicio de tal naturaleza, por lo que se confirmará el fallo impugnado que denegó la solicitud de tutela en cuanto a este defecto, en primer lugar, porque el criterio expuesto en la providencia invocada fue rectificado con posterioridad al año 2013 y, en segundo lugar, la autoridad judicial efectuó un análisis conforme a la postura imperante para la fecha en la que dictó la sentencia acusada.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D. C., dos (2) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04836-01(AC) Actor: GIOVANNI FRANCISCO PARDO CORTINA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora, en contra del fallo del 16 de enero de 2020, proferido por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que denegó la solicitud de tutela.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Por escrito radicado el 14 de noviembre de 2019, ante la Secretaría General de esta Corporación, el señor Giovanni Francisco Pardo Cortina, instauró acción de tutela contra la decisión del 30 de mayo de 2019 y su complementaria, dictadas por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 08001-23-31-000-2004-01066-01, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

Tales garantías las consideró vulneradas por la referida autoridad judicial porque con la providencia acusada incurrió en un defecto sustantivo y en el desconocimiento del precedente, ya que confirmó la decisión de primera instancia, salvo el numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia, el cual modificó, y con ello se pronunció sobre asuntos no cuestionados por las entidades apelantes, específicamente en que las prestaciones reconocidas y pagadas no se las podían revocar sin su consentimiento previo.

En consecuencia, la parte demandante pretende lo siguiente: «Primera: solicita amparar sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. Segunda: en consecuencia, dejar sin efectos la sentencia del 30 de mayo de 2019 y su complementaria que negó la solicitud de aclaración y corrección, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 08001-23-31-000-2004-01066-01.

Tercera: en su lugar, ordenar al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, proferir una nueva sentencia en la que se confirme en todas sus partes la sentencia del 4 de mayo de 2011, proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Atlántico.» La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 2. Hechos Sostuvo que prestó sus servicios en la Secretaría de Salud de la Gobernación del departamento del Atlántico, en el cargo de profesional universitario, código 34025, desde el 4 de agosto de 1998 al 15 de enero de 2001.

Indicó que, con posterioridad, laboró en la Contraloría General del Atlántico entre el 16 de enero de 2001 y el 12 de enero de 2004, por lo que una vez finalizado el vínculo laboral presentó una solicitud de liquidación y pago de sus cesantías y demás prestaciones sociales. Señaló que también pidió la incorporación al salario base para la liquidación de los valores solicitados del 8.75% de la vigencia del año 2001, así como las vigencias de 2002, 2003 y 2004, pues si bien en el año 2003 se le reconoció la primera vigencia, este incremento no fue incorporado al salario.

Manifestó que la Contraloría Departamental expidió la Resolución 000068 del 3 de febrero de 2004, con la cual reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas y prestaciones sociales, sin tener en cuenta el aludido incremento, además de desconocer su continuidad laboral y sus vacaciones proporcionales al periodo del 4 de agosto de 2003 al 12 de enero de 2004 y la debida liquidación de las mismas y no incluirle los factores de salario de sus cesantías y prestaciones sociales.

Adujo que la administración le concedió el recurso de reposición, el cual por no ser obligatorio no hizo uso del mismo; no obstante, presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del departamento del Atlántico, Contraloría, con la finalidad de desvirtuar parcialmente la legalidad del citado acto administrativo, entre otras pretensiones.

Señaló que dicho proceso se identificó con el radicado 08001-23-31-000-2004- 01066-00 (01) y correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo del Atlántico que, mediante sentencia del 4 de mayo de 2011, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda ordinaria, así: «PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de ‘inepta demanda por falta de agotamiento de vía gubernativa… SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución N° 000068 del 3 febrero de 2004…en tanto no reconoció el periodo proporcional de las vacaciones del actor correspondientes al periodo comprendido entre el 4 de agosto de 2003 y el 12 de enero de 2004 y dispuso deducir de la liquidación definitivas …los valores reconocidos por concepto de Bonificación por Servicios Prestados año 2001, prima de Servicio año 2001 y Prima de Navidad año 2001. … QUINTO: CONDÉNASE al Departamento del Atlántico, Contraloría General del Departamento del Atlántico, a reconocer y pagar al actor la compensación en dinero de las vacaciones causadas entre el 04 de agosto de 2003 y 12 de enero de 2004, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: En el evento de haber sido deducidas, al momento de pagar al actor el valor total liquidado en el artículo primero de la Resolución N° 0000678 del 3 de febrero de 2004, la suma de $607.789.00 por concepto de Bonificación por Servicios Prestados año 2001, la suma de $868.270.00 por concepto de Prima de Servicios año 2001, la suma de $156.084.00 por concepto de Prima de Navidad año 2001, CONDÉNASE al Departamento del Atlántico, Contraloría General del Departamento del Atlántico al reintegro a favor del actor de dichas sumas de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO: CONDÉNASE al Departamento del Atlántico, Contraloría…a que los factores salariales reconocidos a través del presente proveído, se reajusten teniendo en cuenta el incremento salarial dispuesto por el Gobierno Nacional para los años 2001, 2002 y 2003…» OCTAVO. (sic) NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda. …» Precisó que el departamento del Atlántico y la Contraloría General apelaron la decisión anterior, básicamente por considerar que había operado el fenómeno jurídico de la caducidad respecto de la resolución demandada, que era inoportuno que el demandante cuestionara otros actos, además de invocar cada una su falta de legitimación, atribuyéndosela a la otra.

Afirmó que el conocimiento de dichas alzadas lo asumió la Subsección B Sección Segunda del Consejo de Estado que por medio de sentencia del 30 de mayo de 2019 confirmó la sentencia, a excepción del numeral sexto, el cual se modificó así: «CONFIRMAR la sentencia proferida el 4 de mayo de 2011 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Giovanni Francisco Pardo Cortina contra el Departamento del Atlántico- Contraloría General del Departamento del Atlántico; salvo el numeral sexto que quedará así:

SEXTO: En el evento de haber sido deducida, al momento de pagar al actor el valor liquidado en el artículo segundo de la Resolución 000068 de 3 de febrero de 2004, la suma de $156.084.00 por concepto de prima de navidad año 2001, CONDÉNASE al Departamento del Atlántico- Contraloría General del Departamento del Atlántico al reintegro a favor del actor de dicha suma, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. …» Precisó que los argumentos que se esgrimieron en dicha sentencia, se resumen así: Descartó la caducidad alegada, toda vez que, si bien la Resolución 000068 de 3 de febrero de 2004 quedó en firme el 11 de febrero de 2004, fecha en la que se notificó el referido acto al señor Giovanni Francisco Pardo Cortina y en la que éste renunció expresamente al recurso de reposición que procedía en su contra, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia se presentó dentro del término de los 4 meses siguientes, esto es, el 10 de junio de 2004.

En cuanto al fondo del asunto efectuó las siguientes consideraciones: i) Del reconocimiento y pago de las vacaciones por el periodo comprendido entre el 4 de agosto de 2003 y el 12 de enero de 2004: Señaló que al haberse causado el derecho del actor al descanso remunerado por haber laborado entre el 4 de agosto de 2003 y el 12 de enero de 2004 (fecha en que se incluyó su retiro en nómina), sin que hubiera disfrutado las vacaciones causadas, era viable el reconocimiento solicitado, conforme lo definió el Tribunal Administrativo del Atlántico. ii) Del reintegro de la bonificación por servicios prestados, prima de servicios y prima de navidad, las cuales le fueron deducidas en el artículo segundo de la Resolución 000068 de 3 de febrero de 2004: Hizo referencia al contenido del acto acusado, así como de las deducciones efectuadas en la liquidación, a partir de lo cual, concluyó: a) Que no había lugar a ordenar tal descuento de la prima de navidad, pues «…de acuerdo con el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, los empleados públicos de las entidades a las que se les aplique dicho decreto, entre ellas, las contralorías territoriales, tendrán derecho a las prestaciones sociales consagradas para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, dentro de las que se encuentra la referida prima de navidad, prevista en el Decreto 1045 de 1978». b) Que sí había lugar a tales deducciones respecto de la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados, pues contrario a las consideraciones del Tribunal «… estos solo se reconocen a empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, calidad que no ostentaba el demandante pues sus servicios los prestó en la Contraloría General del Departamento del Atlántico.

Al respecto, se reitera que el Decreto 1919 de 2002 extendió exclusivamente el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional a los del orden territorial.» Afirmó, por tanto que, si bien procedía el pago de la prima de navidad, por ser esta una prestación social reconocida a empleados públicos del orden territorial; no ocurría lo mismo con respecto al reconocimiento de la prima de servicio y la bonificación por servicios prestados «… a las cuales no tiene derecho el demandante por cuanto se trata de factores salariales de índole territorial (sic)». iii) Del reajuste de los factores salariales reconocidos, teniendo en cuenta el incremento salarial de los años 2001, 2002 y 2003: Adujo que, por acreditarse el reconocimiento y pago del retroactivo de los incrementos salariales de los años «2011 (sic), 2002 y 2003», el actor tenía derecho, como lo determinó el a quo, a que se le reliquidaran las acreencias laborales que se reconocían, teniendo en cuenta las diferencias salariales y prestacionales correspondientes a los aumentos salariales de los años 2001, 2002 y 2003.

Manifestó que esta providencia se notificó por edicto del 7 al 11 de junio de 2019. Mencionó que presentó una solicitud de aclaración y corrección de la sentencia, principalmente porque debido a un error al indicar «territorial» en lugar de «nacional», en el fallo se daba a entender que no se podían reconocer la prima de servicios ni la bonificación por servicios prestados por tratarse de factores salariales de carácter «territorial», cuando en realidad son del orden «nacional» y, la corrección frente a una anualidad para el reajuste que no era de 2011 sino 2001.

Refirió que tales peticiones se resolvieron de manera negativa con providencia del 18 de julio de 2019, por lo siguiente: a) Respecto de la adición: Sostuvo que si bien se incurrió en un error al cambiar la palabra «nacional» por «territorial» en el último párrafo del acápite denominado del «reintegro de la bonificación…», no había lugar a aclarar la sentencia en los solicitados pues tal yerro no se encontraba en la parte resolutiva de la sentencia, máxime cuando era claro que había lugar al descuento de la prima de servicios y de la bonificación por servicios prestados, ya que el demandante no ostentaba la condición de empleado del orden nacional como trabajador de la Contraloría General del Departamento del Atlántico. b) En cuanto a la corrección: Indicó que si bien incurrió en un error de digitación en el último acápite de la motiva denominado del «reajuste de los factores salariales reconocidos» al referenciar el año 2011, cuando era 2001, la solicitud de corrección no procedía en tanto que aquello no se encontraba en la parte resolutiva y tampoco influía en ella, pues de forma clara lo discutido versaba puntualmente sobre los años 2001, 2002 y 2003.

Precisó que esta decisión se notificó por estado que permaneció fijado el 1° de agosto de 2019. 3. Sustento de la petición Manifestó que con la decisión acusada se incurrió en lo siguiente: 3.1. Defecto sustantivo: Precisó que a pesar de que la administración no demandó sus propios actos, la autoridad judicial acusada juzgó los «… actos por medio de los cuales la Contraloría del Atlántico me reconoció y pagó la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados durante mi relación laboral con la entidad».

Manifestó que, si bien era cierto que los empleados territoriales no tenían derecho a la prima de servicio y a la bonificación por servicios prestados, la Subsección B demandada no podía ordenar su descuento, porque esos dineros ya habían ingresado a su patrimonio. Añadió que no había razón alguna para que le fueran revocados derechos particulares y concretos sin su consentimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 73 del entonces vigente Código Contencioso Administrativo.

Refirió que existe una contradicción entre los fundamentos y la decisión demandada, pues si ya la Contraloría Departamental le había reconocido y pagado unas prestaciones y esta no demandó los actos - ni por el tipo de prestaciones, es decir, si eran prestaciones del orden nacional o del orden territorial -, el debate jurídico debía suscribirse a que las prestaciones reconocidas y pagadas no se podían revocar, dada la prohibición de los artículos 73 y 74 ibidem, que indican que no se pueden revocar actos ni derechos particulares y concretos sin el consentimiento expreso y escrito del titular.

Manifestó que es falsa la afirmación según la cual no tenía el régimen de prestaciones sociales del orden nacional, pues según el artículo 30 de la Ley 10 de 1990, al ser empleado de la Secretaría de Salud del Departamento del Atlántico, su régimen prestacional era el nacional y no el territorial, siendo vinculado posteriormente a un ente departamental, que aplicaba a sus servidores normas nacionales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 5° del Decreto 1919 de 2002. 3.2.

Desconocimiento de precedente Señaló que la providencia acusada desconoció el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, contenido en la sentencia del 6 de agosto de 2008, dictada en el proceso 08001-23-31-000-2004-01018-01 (0507-2006), pues es un caso idéntico al suyo, ya que en aquel se decidió el asunto de un empleado que pasó de la Secretaría de Salud del Departamento del Atlántico a la Contraloría General del Departamento del Atlántico, sin solución de continuidad. 4.

Trámite en primera instancia Por auto del 21 de noviembre de 2019 se admitió la solicitud de amparo, por lo que se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, como demandados. De igual manera, se comunicó al departamento del Atlántico, a la Contraloría General del Atlántico y al Tribunal Administrativo del Atlántico. 5.

Contestaciones Surtidas las notificaciones correspondientes ninguna de las partes e intervinientes presentó su informe. 6. Sentencia de primera instancia A través de providencia del 16 de enero de 2020, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado «denegó» la protección invocada, por las razones que se exponen a continuación: Advirtió que se cumplían los requisitos generales de procedencia, entre los que precisó respecto de la subsidiariedad que este se encontraba cumplido «… toda vez que la decisión objeto de censura hace referencia a una sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión planteada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y de los hechos narrados, no se evidencia que el caso se adecúe a alguna de las causales de revisión previstas en el artículo 250 del CPACA».

Añadió en el acápite denominado «Cuestionamiento de irregularidades procesales» lo siguiente: «[e]n el caso bajo estudio no se discute ninguna vulneración de derechos fundamentales como consecuencia de una irregularidad procesal, sino del hecho de que el operador jurídico no realizó un debido análisis normativo y jurisprudencial.» Hizo referencia a que la finalidad del proceso ordinario consistió en que se declarara la nulidad del aparte de la Resolución 000068 del 3 de febrero de 2004, que ordenó descontar de la liquidación prestacional lo correspondiente a la prima de servicios y a la bonificación por servicios prestados, según interesa al caso.

Indicó que, dentro de los argumentos presentados en la demanda, el demandante puso de presente el hecho de que la Controlaría no podía ordenar descontar los mencionados factores, puesto que estos ya habían entrado a su presupuesto y en todo caso, porque de acuerdo con la prohibición de los artículos 73 y 74 del Decreto 01 de 1984, la administración no podía revocar actos ni derechos particulares y concretos sin el consentimiento expreso y escrito del titular.

Manifestó que la autoridad judicial demandada efectivamente procedió a analizar la procedencia del descuento de los factores salariales prima de servicios y bonificación por servicios prestados, bajo la óptica de ser prestaciones del orden nacional, pero nada dijo con respecto del planteamiento presentado en la demanda de que las prestaciones reconocidas y pagadas no se le podían revocar.

Advirtió que la falta de pronunciamiento con respecto de uno de los puntos de la Litis, bien podía haberse increpado dentro de la solicitud de adición de la sentencia, conforme lo prevé el artículo 287 del Código General del Proceso, en el que se señala de manera expresa, que la adición de las sentencias opera cuando «…se omite resolver sobre cualquiera de los extremos de la Litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley puede ser objeto de pronunciamiento».

Afirmó que el demandante podía increpar tal omisión en la solicitud de adición de la sentencia que oportunamente interpuso y en la que nada dijo sobre el asunto y, por tanto, ello impedía que el juez de tutela interviniera en el asunto, ya que la instancia constitucional no puede ser considerada como un medio para subsanar la falta de cuidado de las partes en acudir a los medios ordinarios dispuestos por el ordenamiento jurídico para hacer valer sus derechos.

Adujo, por otro lado, que el Tribunal Administrativo del Atlántico ordenó reintegrar los montos correspondientes a la «bonificación por servicios prestados y prima de servicios», que en el acto administrativo demandado se ordenaron descontar, pero que el ad quem resolvió revocar, al no encontrarla ajustada a la normatividad aplicable. Citó los razonamientos expuestos por la Subsección B demandada al evaluar lo correspondiente a la bonificación por servicios prestados y prima de servicios, a partir de lo cual arribó a la conclusión de que el descuento de estos, ordenado por la Contraloría General del departamento del Atlántico en el acto demandado, era adecuado, pues de acuerdo con lo previsto en los artículos 45 y 58 del Decreto 1042 de 1978, estas acreencias laborales solo fueron establecidas para empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

Precisó que en la sentencia acusada se citaron como sustento las siguientes providencias: «Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en las sentencias del 1º de marzo de 2018, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, expediente 08001-23-33-000-2014-00258-01 (0216-16), y del 5 de abril de 2018, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, expediente 08001-23-33-000-2014- 00250-01 (4550-15), que a su turno, remitieron a la sentencia del 17 de diciembre de 2017, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, expediente 54001-23- 31-000-2008-00179-02».

Manifestó que en dichos pronunciamientos se hizo referencia a que en oportunidades anteriores la Corporación había inaplicado la expresión «del orden nacional» y, en consecuencia, se reconoció los factores salariales contemplados en el Decreto 1042 de 1978 a empleados del «orden territorial». Aclaró que tales decisiones se profirieron con anterioridad a la sentencia C - 402 de 2013, en donde la Corte Constitucional declaró exequible la expresión «del orden nacional», contenida en el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, luego de encontrar que los factores salariales de los empleados públicos del nivel nacional y territorial no se encontraban en un mismo plano de igualdad.

Sostuvo que el juzgador se fundamentó en jurisprudencia previa, consolidada como criterio aplicado por la Corporación al resolver asuntos como el sub examine, para efecto de adoptar la decisión en el caso concreto; por lo que, descartó la existencia del defecto sustantivo invocado. Destacó que no podía realizar estudio alguno respecto del desconocimiento de precedente judicial invocado por el accionante, puesto que la sentencia del 6 de agosto de 2008, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso con radicación 08001-23-31-000- 2004-01018-01 (0507-2006), no obedecía a un precedente judicial con fuerza vinculante que obligue al operador jurídico.

Manifestó que, aunque la providencia traída de referente por el actor tenía similitud fáctica y jurídica a su caso, la Sección Segunda del Consejo de Estado en fallos posteriores, se ocupó de rectificar la posición asumida, de allí que no operara el estudio de dicho defecto en el asunto. 7. Impugnación Por escrito electrónico recibido el 1° de febrero de 2020[1], la parte actora impugnó el fallo de tutela de primera instancia[2], por lo siguiente: Sostuvo que, contrario a lo considerado por el juez de primera instancia, su asunto sí reviste una discusión acerca de la vulneración de sus derechos fundamentales, ya que en la providencia demandada se ordenó el descuento de lo pagado sin que mediara una demanda de lesividad por parte de la administración, con lo cual se violó el debido proceso.

Agregó que también se vulneró el derecho a la igualdad, porque la Subsección demandada no tuvo en cuenta los precedentes judiciales, máxime cuando identificó razonablemente los hechos y argumentos, en los cuales señaló adecuadamente las referidas garantías y los defectos específicos invocados. Resaltó que el a quo no podía exigirle que planteara sus argumentos a través de una adición de la sentencia, puesto que ello desconoce el principio también consagrado en el Código General del Proceso que indica que la sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Precisó que la adición de sentencia se debe proponer cuando dicha providencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la Litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley deba ser objeto de pronunciamiento.

Destacó que, por tanto, debe existir claridad de lo que debe entender por extremo de la Litis o punto que debe ser objeto de pronunciamiento para poder acudir a dicha adicción. Para ello, citó algunas consideraciones del libro de Hernán Fabio López Blanco, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Señaló que la figura jurídica de la adición solo procede para resolver pretensiones o asuntos en los que, aún de oficio o por mandato legal, debió el juez pronunciarse como, por ejemplo, la condena en costas, pero jamás podrá utilizarse para resolver un asunto como un argumento de ataque o de defensa.

Indicó que contrario a las consideraciones del a quo, no puede utilizarse la adición para pretender se revoque la decisión demandada, pues ello atenta en contra del mencionado principio de inmutabilidad de la sentencia. Afirmó que en el fallo impugnado también se consideró erradamente que para efectos del reconocimiento y pago de prestaciones sociales sí se tomó en cuenta la totalidad del tiempo servido oficialmente, pese a que siempre puso de presente que la liquidación final estuvo mal efectuada.

Esgrimió que, para resolver su derecho a la igualdad, no se tuvo en cuenta que más allá de que la postura de la sentencia invocada como precedente fuera rectificada con la providencia la C - 402 de 2013, su régimen prestacional era el del orden nacional, por tanto, sus derechos particulares y concretos ya reconocidos no se podían revocar sin su autorización, conforme a lo previsto en los artículos 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991[3], el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión de primera instancia conforme a los argumentos expuestos por la parte impugnante que considera que sí se vulneraron sus derechos fundamentales con la decisión acusada. Por tanto, se analizará si la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales de la parte actora al confirmar la decisión de primera instancia, salvo el numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia, el cual modificó, y con ello, pronunciarse sobre asuntos no cuestionados por las entidades apelantes, entre ellos, que no se tuvo en cuenta que las prestaciones reconocidas y pagadas no se las podían revocar sin su consentimiento previo y, si por tales motivos, incurrió en los defectos alegados.

Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) estudio sobre los requisitos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados los requisitos adjetivos de procedencia, se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente judicial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[4], mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[5], conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»[6] La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[7] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).

En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Por tanto, bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia, así: 4. Relevancia constitucional Para la Sala es necesario precisar que los reparos contra la providencia bajo cuestionamiento pretenden poner de presente las irregularidades en que incurrió la autoridad judicial demandada al dictarla, en tanto comprometen garantías de orden superior, más allá del debate legal surtido en las instancias ordinarias, por lo que el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional. 5.

Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Adicionalmente, la Sala precisa que el a quo encontró que se cumplían los presupuestos de que no se tratara de tutela contra sentencia de tutela, la inmediatez[8] y la «subsidiariedad» y, entre otros, mencionó que «[e]n el caso bajo estudio no se discute ninguna vulneración de derechos fundamentales como consecuencia de una irregularidad procesal, sino del hecho de que el operador jurídico no realizó un debido análisis normativo y jurisprudencial».

Frente a este punto, la parte actora manifestó su desacuerdo con la impugnación presentada, pues sostuvo que con la decisión acusada sí se dieron las vulneraciones a sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad y que, tan era así que el mismo a quo indicó que se habían identificado plenamente los hechos y los argumentos. Al respecto, la Sala considera que en el mencionado acápite el a quo no descartó que los hechos y los argumentos sobre los cuales se soportó la solicitud tuvieran origen en una providencia judicial en la que «no realizó un debido análisis normativo y jurisprudencial», sino que estos se produjeran como «consecuencia de una irregularidad procesal», lo cual son dos cuestiones distintas, una a nivel interpretativo y la otra relacionada con el trámite y las etapas del proceso.

Ahora, pese a que en el fallo impugnado se encontró acreditado el presupuesto de la subsidiariedad, ello a pesar de haber advertido la procedencia de la adición como medio de defensa, para la Sala este no se cumple frente al defecto sustantivo, por los motivos que se exponen a continuación: La parte actora consideró que sus derechos fundamentales se vulneraron porque con la providencia acusada se incurrió en un defecto sustantivo y en el desconocimiento del precedente, ya que confirmó la decisión de primera instancia, salvo el numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia, el cual modificó. Puntualmente, para el accionante, la sentencia acusada se pronunció sobre asuntos no cuestionados por las entidades apelantes, específicamente en que las prestaciones reconocidas y pagadas no se las podían revocar sin su consentimiento previo.

En efecto, se encuentra que la sentencia de primera instancia fue apelada por el departamento del Atlántico y por la Contraloría General del mencionado ente territorial, con argumentos en los que no se puso de presente el planteado por el actor en la demanda ordinaria relativo a que las prestaciones reconocidas y pagadas no se podían revocar sin que mediara su consentimiento expreso y escrito.

Al respecto, el a quo consideró que la parte accionante contaba con otro medio de defensa, la adición de la sentencia a voces del artículo 287 del Código General del Proceso y que, a pesar de haber hecho uso de ello, en esta no planteó lo que ahora pretendía con la acción de tutela. Por su parte, el actor con su impugnación cuestionó tal argumento, pues, a su juicio, la adición no puede utilizarse para desconocer el principio de inmutabilidad de la sentencia que dicta que esta estas no pueden ser revocadas ni reformadas por el juez que la pronunció. Entonces, en lo particular se encuentra que el demandante no fue quien apeló la sentencia ordinaria de primera instancia que le favoreció en tal aspecto y que, si bien solicitó una adición y corrección de la providencia de segunda instancia, en esta no manifestó lo relativo a que no se le podían descontar sin su consentimiento lo reconocido y pagado por la administración. No obstante, se observa que tal argumento cobró suma importancia para el demandante cuando en la sentencia de segunda instancia se modificó el numeral sexto de la providencia apelada, para disponer que tal orden de reintegro de lo descontado (de haberse hecho) solo procedía en relación con la prima de navidad, mas no respecto de la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados, esto es, contrario a como el a quo ordinario había establecido.

Es decir, el Tribunal Administrativo del Atlántico, ordenó reintegrar los montos correspondientes a la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios y la prima de navidad «en el evento de haber sido deducidas» (numeral sexto de la parte resolutiva del fallo), porque en el acto administrativo demandado se ordenaron descontar; sin embargo, la Subsección B demandada resolvió modificar tal orden para indicar que ello procedía «únicamente» para la prima de navidad año 2001.

Entonces, es allí cuando para el actor resulta relevante que no es posible que la administración efectué deducciones por concepto de la bonificación por servicios prestados y la prima de servicios y, que no haya lugar a que judicialmente se disponga su reintegro, porque para aquello -deducciones por lo reconocido y pagado- debe mediar el consentimiento expreso y escrito de él como «titular del derecho».

De manera previa, la Sala considera necesario aclarar que el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011[9], al establecer el contenido de la sentencia, indica que el silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. Al respecto, se encuentra que en el presente asunto la inconformidad del actor no encaja en el supuesto de la norma en cita, pues en este caso lo que cuestiona el accionante es el hecho de que en segunda instancia el Tribunal se pronunció sobre dos emolumentos para excluirlos cuando modificó el numeral sexto de la sentencia de primera instancia, pese a que las apelaciones de las entidades demandadas no se refirieron a tal asunto, mas no cuestiona que el ad quem del proceso ordinario hubiera declarado de oficio alguna excepción, como lo indica la norma.

Es decir, el caso concreto no se trata de un asunto frente a los cuales la autoridad judicial está habilitada para pronunciarse de oficio a la luz del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, sino que el argumento del tutelante radica en que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al modificar el numeral sexto de la parte resolutiva del fallo apelado, no ordenó el reintegro de los montos correspondientes a la bonificación por servicios y la prima de servicios -como sí lo hizo el Tribunal en primera instancia «en el evento de haber sido deducidas» (numeral sexto de la parte resolutiva del fallo) -, cuestiones que hacen referencia al fondo del asunto y no a alguna excepción. Frente a ello, la Sala considera que, en sede de apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 320 del Código General del Proceso, la obligación consiste en examinar la sentencia apelada «…únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión».

A su vez, lo anterior se acompasa con lo dispuesto en el artículo 328 que al regular la competencia del superior, señala que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley, como se indicó en precedencia; salvo que ambas partes -demandante y demandados- hayan apelado toda la «… sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones».

De manera que, en primer lugar, la Subsección B demandada debía restringirse a los cuestionamientos que sobre la condena efectuaron las entidades demandadas al apelar la providencia condenatoria de primera instancia. En segundo lugar, la adición no era el medio judicial de defensa que, a juicio del juez de tutela de primera instancia, correspondía mecanismo para que el ad quem ordinario pudiera resolver lo relativo a que no mediaba consentimiento expreso y escrito del titular para que se le revocaran las prestaciones reconocidas y pagadas.

Ello, por cuanto, no se trataba de un extremo de la Litis planteado por las entidades apelantes, las cuales, se reitera, no cuestionaron el argumento que alega ahora la parte accionante. Y cierto es que la sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció[10], máxima que no es posible desconocer ni siquiera con las figuras de aclaración, corrección y adición de la decisión. No obstante, para la Sala la omisión en la que presuntamente incurrió la autoridad judicial demandada, consistente en no resolver un cargo de la demanda – consistente en que las prestaciones reconocidas y pagadas no se le podían revocar en razón de la prohibición de los artículos 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo-, constituye una violación del debido proceso que da lugar a que se configure la causal de nulidad originada en la sentencia, lo cual hace procedente el recurso extraordinario de revisión. Tan es así que, lo anterior se corrobora con lo planteado por la parte actora cuando señaló que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo debido a la contradicción entre los fundamentos y la decisión que dictó, pues si la Contraloría ya había reconocido y pagado unas prestaciones y, esta no demandó su propio acto (por lesividad), el debate debía circunscribirse a la exigencia relativa a su consentimiento para revocarlas.

Entonces, lo que se encuentra es que la parte demandante con su solicitud de amparo de forma clara indicó que el motivo de su inconformidad radicaba en la incongruencia entre lo solicitado y lo decidido en sede ordinaria, pues la Subsección B demandada debía circunscribir el debate jurídico a que las prestaciones ya reconocidas y pagadas por la administración no podían revocarse sin su consentimiento, conforme lo establecían los artículos 73 y 74 del Decreto 01 de 1984.

Al respecto, para la Sala lo procedente es el recurso extraordinario de revisión, cuando se alega la falta de congruencia entre lo pedido y lo fallado, trámite en el cual se puede invocar la causal consagrada en el numeral 6° del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo (hoy numeral 5 del artículo 250 de Ley 1437 de 2011), es decir, «…existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación».

En lo atinente a la procedencia del recurso extraordinario de revisión cuando existe una nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación, el reiterado derrotero jurisprudencial[11] ha sido claro en establecer que pueden existir otros motivos no contemplados en los estatutos procesales como causales de nulidad, como es el caso de la violación al debido proceso constitucional en la sentencia, contemplado en el artículo 29 superior.

Asimismo, en relación con la nulidad originada en la sentencia como causal de revisión, jurisprudencialmente se han señalado unos requisitos, entre ellos, que el vicio se presente en la sentencia y no durante el trámite del proceso, salvo que «… ocurrida en momento anterior a la emisión del fallo definitivo no apelable, no pudo ser advertida por el recurrente durante el curso del proceso»[12].

En relación con el desconocimiento del principio de congruencia como causal de nulidad de la sentencia, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, con ponencia del magistrado Alberto Yepes Barreiro, con providencia del 2 de febrero de 2016, dentro del expediente 11001-03-15-000-2015-02342-00, indicó: «En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar.

Sobre este punto, basta señalar que la Corte Constitucional en relación con este principio y la violación del derecho al debido proceso ha considerado que: ‘…El principio de congruencia es uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, “en la medida que impide determinadas decisiones porque su justificación no surge del proceso por no responder en lo que en él se pidió, debatió, o probó” En este orden, se erige con tal importancia el principio de congruencia que su desconocimiento es constitutivo de las antes denominadas vías de hecho, hoy causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales’.

Fuerza concluir, entonces, que la sentencia debe ser objeto de revisión cuando falta al principio de congruencia, es decir, cuando aquella carece de la coherencia externa o interna, razón suficiente para calificar de inválida la decisión, porque el fallador excede su competencia, la que se repite está determinada por los cargos y pretensiones de la demanda.

Pues bien, estas reflexiones, con apoyo en jurisprudencia del Consejo de Estado y en la doctrina de la Corte Constitucional, ratifican la tesis según la cual la congruencia de los fallos es un elemento de validez de los mismos, cuya inobservancia configura la causal de revisión de nulidad originada en la sentencia, artículo 250, numeral 5 del CPACA.

Sin embargo, para la Sala es importante indicar que para que la incongruencia externa o interna pueda generar la invalidez de la decisión debe ser fundamental o radical, es decir, ha de ser de tal magnitud que no exista remedio distinto a su nulidad. …» Adicionalmente, el actor también afirmó que en el fallo impugnado se consideró erradamente que para efectos del reconocimiento y pago de prestaciones sociales sí se tomó en cuenta la totalidad del tiempo servido oficialmente, pese a que siempre puso de presente que la liquidación final estuvo mal efectuada.

Para la Sala este argumento, así como los relativos al defecto sustantivo pueden ser cuestionados por el actor a través del aludido recurso extraordinario, ya que la acción de tutela no puede sustituir el mecanismo de defensa con el que cuenta la parte demandante para la defensa de su derecho fundamental al debido proceso, dada la naturaleza excepcional y subsidiaria de este medio constitucional.

Al respecto, la Sala Plena consideró «…la naturaleza del recurso extraordinario de revisión pretende conciliar nociones esenciales del ordenamiento legal, como lo son la seguridad jurídica que representa el principio de inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas, o la cosa juzgada material y el principio de restablecimiento de la justicia material que persigue asegurar la vigencia de un orden justo, propuesto por el Preámbulo de la Constitución Política»[13].

También en esa oportunidad se señaló: «…el recurso extraordinario de revisión conlleva una limitación a la seguridad jurídica que representan las sentencias ejecutoriadas, constituye un medio excepcional de impugnación, que permite cuestionar una sentencia que está amparada por el principio de cosa juzgada material». A su vez, la Corte Constitucional sostuvo que el recurso extraordinario de revisión permite el ejercicio de una verdadera acción contra decisiones injustas, a fin de restablecer la justicia material del caso concreto[14].

De manera que, se modificará el fallo impugnado que denegó la solicitud de tutela para, en su lugar, declarar la improcedencia en lo que respecta al defecto sustantivo planteado por la parte actora. Ahora bien, frente al desconocimiento del precedente se observa que sí se cumple el presupuesto de la subsidiariedad, de manera que, se procederá a su análisis de fondo así: 6.

Caso concreto La parte actora consideró que sus derechos fundamentales los vulneró la autoridad judicial demandada porque con la providencia acusada incurrió además del defecto sustantivo antes referenciado, en un desconocimiento del precedente, ya que confirmó la decisión de primera instancia, salvo el numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia, el cual modificó, y con ello se pronunció sobre asuntos no cuestionados por las entidades apelantes, específicamente en que las prestaciones reconocidas y pagadas no se las podían revocar sin su consentimiento previo.

Al respecto, la Corte Constitucional se ha referido al precedente «… como el conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, el cual debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia, teniendo en cuenta su pertinencia para la resolución de un problema jurídico. El precedente debe ser anterior a la decisión en la que se pretende aplicar y, además, debe presentarse una semejanza de problemas jurídicos, escenarios fácticos y normativos.»[15] Adicionalmente, debe precisarse que esta Sección en reiterados pronunciamientos ha indicado que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.

Asimismo, se ha destacado que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico. Por tanto, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial, debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Conforme con lo expuesto, solo podría corresponder a un precedente la sentencia que contenga una regla o subregla de derecho, bien sean providencias de constitucionalidad o de unificación, puesto que las providencias de tutelas, no son proferidas por la Sala Plena del máximo Tribunal Constitucional, razón por la cual, si bien pueden constituir un criterio auxiliar de interpretación, en estricto sentido no son precedentes.

Para el caso particular se encuentra que la parte actora, cumplió con la carga argumentativa requerida, pues invocó como precedente el lineamiento plasmado en la sentencia del 6 de agosto de 2008, dictada en el proceso 08001-23-31-000-2004-01018-01 (0507-2006) por la Subsección B del Sección Segunda del Consejo de Estado, pues a juicio del actor, se trata de un caso idéntico al suyo, en el que se decidió el asunto de un empleado que pasó de la Secretaría de Salud del Departamento del Atlántico a la Contraloría General del Departamento del Atlántico, sin solución de continuidad.

Entonces, la parte demandante con su impugnación, al reiterar su inconformidad, cuestionó el enfoque que en general debió imprimir la Subsección demandada al resolver las apelaciones y ello incluye la postura rectificada de la Sección Segunda frente al asunto en particular en razón de los efectos de la providencia la C - 402 de 2013 -a la que hizo referencia el a quo-.

Específicamente, el actor cuestionó que a pesar de que el Tribunal Administrativo del Atlántico ordenó reintegrar los montos correspondientes a la «bonificación por servicios prestados y prima de servicios», porque en el acto administrativo demandado se ordenaron descontar, la Subsección B demandada resolvió modificar tal orden para solo indicar que ello procedía únicamente para la prima de navidad año 2001[16].

Así las cosas, la Sala encuentra que se trata de la misma Subsección B demandada la que emitió aquel pronunciamiento que invocó el demandante como precedente. Ahora bien, el problema jurídico en la que se invocó como precedente consistió en «…establecer si para efectos de la liquidación de las cesantías definitivas y prestaciones sociales a que tiene derecho la parte demandante, debe tomarse en cuenta la acumulación de tiempos de servicio prestados en el Departamento del Atlántico y en la Contraloría General del mismo departamento, o si por el contrario existió ruptura de la continuidad del vínculo laboral.» En dicho pronunciamiento se señaló, en lo particular, lo siguiente: «La prima de servicios y la bonificación por servicios constituyen acreencias laborales que conforme a la normatividad prevista en el Decreto 1042 de 1978 sólo fueron establecidas para los empleados del orden nacional, sin incluirlas para los empleados públicos del orden territorial.

Si bien es cierto las entidades territoriales no pueden arrogarse la facultad de fijar prestaciones salariales y sociales para sus empleados públicos pues esta es una función reservada al Gobierno Nacional, esta Corporación en aras de proteger el derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la C.P., y con fundamento en el artículo 4 ibídem, ha inaplicado la expresión “del orden nacional” de las normas que regulan los salarios y prestaciones de los empleados nacionales, para reconocer a los empleados territoriales prestaciones del orden nacional.

En criterio de la Sala, se inaplica la expresión “del orden nacional” del artículo 1 del decreto 1042 de 1978, con el propósito de hacer extensivas estas prestaciones a los empleados del orden territorial. … Sobre la bonificación de servicios pagada al actor, debe decir la Sala que no hay lugar a ordenar su descuento, toda vez que de acuerdo con lo previsto en el mencionado artículo 45 del Decreto 1042 de 1978 su reconocimiento opera cada vez que el empleado cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial, como acontece en el presente caso en el que el demandante estuvo vinculado al Departamento del Atlántico desde el 4 de noviembre de 1994 hasta el 14 de enero de 2001 y a la Contraloría Departamental desde el 15 de enero de 2001 al 5 de enero de 2004, es decir sin que mediara solución de continuidad para efectos de la liquidación de la mencionada bonificación de servicios.

Sobre la prima de servicios causada por el año 2001 tampoco es procedente su descuento en tanto que, siguiendo la misma regla de inaplicación de la expresión ‘del orden nacional’ del artículo 1 del decreto 1042 de 1978, con el propósito de hacer extensivas las prestaciones previstas en dicha normatividad a los empleados del orden territorial, y como no hubo solución de continuidad para efectos de la liquidación de la prima de servicios del año 2001 de acuerdo con la preceptiva que antecede, no hay lugar a su descuento.

Tampoco procedía, por tratarse del mismo patrono, el descuento ordenado por concepto de la prima de navidad en los términos dispuestos en el acto acusado, bajo el argumento de haber sido reconocida por un periodo no laborado en la Contraloría Departamental del Atlántico.» Es decir, en la providencia que se invocó como precedente se inaplicó la expresión «del orden nacional» del artículo 1° del decreto 1042 de 1978, para hacer extensivas la prima de servicios y la bonificación por servicios a los empleados del orden territorial, pese a que dicha norma se estableció para empleados del orden nacional.

Por tanto, si bien la sentencia del 6 de agosto de 2008 decidió un asunto de contornos similares al del accionante, ni este pronunciamiento ni el criterio allí expuesto resultan aplicables al caso concreto del demandante, ya que la Sección Segunda con posterioridad al pronunciamiento de constitucionalidad antes mencionado, rectificó su postura frente a tales asuntos, de conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C - 402 de 2013, antes mencionada.

En consecuencia, se modificará el fallo impugnado que denegó la solicitud de tutela para, en su lugar, declarar la improcedencia de la misma respecto del defecto sustantivo, por cuanto la parte actora cuenta con otro medio judicial para la defensa de sus derechos fundamentales que consideró vulnerados por la providencia demandada y, se confirmará la sentencia de tutela de primera instancia frente al desconocimiento del precedente, por las razones expuestas.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Modifícase el fallo impugnado que denegó la solicitud de tutela para, en su lugar, declarar su improcedencia respecto del defecto sustantivo y, confírmase frente al desconocimiento del precedente, por las razones anotadas en precedencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Y que posteriormente allegó físicamente con escrito radicado el 4 de febrero de 2020 (folios 57 a 62). [2] Quien se notificó electrónicamente el 29 de enero de 2020. [3] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [4] Consejo de Estado.

Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [5] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [6] Ibidem. [7] Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. [8] Respecto de este señaló: «2.5.3. «Inmediatez…Se extrae que la providencia cuestionada data del 30 de mayo de 2019, y que frente a esta decisión la parte actora presentó solicitud de aclaración y corrección, resuelta por el juzgador mediante providencia del 18 de julio de 2019, y la acción de tutela fue radicada en la Oficina de Correspondencia del Consejo de Estado el 13 de noviembre de 2019 (folio 23), es decir, que se interpuso dentro del término de los seis meses señalados por esta Corporación como prudencial para su ejercicio.» [9] «ARTÍCULO 187.

CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la (sic) excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.

Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor.» [10] Artículo 285 del Código General del Proceso. [11] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Veintidós Especial de Decisión. Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro. Bogotá D.C., dos (2) de febrero de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 11001-03-15-000-2015-02342-00. Actor: Luis Ángel Torres Gómez. Adicionalmente se citan del Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencias del 1º de diciembre de 2016. Exp. 11001-03-15-000-2016-03224-00. M.P. Rocío Araújo Oñate, 1º de marzo de 2018. Exp. 11001-03-15-000-2017-02843-01. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, 14 de febrero de 2019.

Exp. 11001-03-15-000- 2018-04760-00. M.P. Rocío Araújo Oñate, 24 de agosto de 2017. Exp. 11001-03- 15-000-2017-00827-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 16 de mayo de 2019. Exp. 11001-03-15-000-2018-04082-01. M.P. Rocío Araújo Oñate, 14 de noviembre de 2019. Exp. 11001-03-15-000-2019-04416-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, 30 de enero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-05167-00, M.P. Rocío Araújo Oñate 6 de febrero de 2020.

Exp. 11001-03-15-000-2019-05224- 00. M.P. Luis Albero Álvarez Parra, 20 de febrero de 2020. Exp. 11001-03-15- 000-2019-04509-01. M.P. Rocío Araújo Oñate, 27 de febrero de 2020. Exp. 11001-03-15-000-2020-00136-00. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. [12] Consejo de Estado, sentencia del 5 de abril de 2016, con ponencia del magistrado Danilo Rojas Betancourt, dentro del expediente con radicado 11001-03-15-000-2008-00320-00. [13] Sentencia del 12 de julio de 2005, expediente REV-00143, reiterada en sentencia del 18 de octubre de 2005, expediente REV-00226. [14] Sentencia C - 418 de 1994. [15] Corte Constitucional.

Sentencia T - 762 de 2011. [16] «CONFIRMAR la sentencia proferida el 4 de mayo de 2011 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Giovanni Francisco Pardo Cortina contra el Departamento del Atlántico- Contraloría General del Departamento del Atlántico; salvo el numeral sexto que quedará así: [ ]

SEXTO: En el evento de haber sido deducida, al momento de pagar al actor el valor liquidado en el artículo segundo de la Resolución 000068 de 3 de febrero de 2004, la suma de $156.084.00 por concepto de prima de navidad año 2001, CONDÉNASE al Departamento del Atlántico- Contraloría General del Departamento del Atlántico al reintegro a favor del actor de dicha suma, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.» [17] Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.