ACCIÓN DE TUTELA CONTRA TRÁMITE INCIDENTAL DE LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / CONDENA EN ABSTRACTO La razón fundante para confirmar la decisión del a quo, versó en que en la sentencia del 15 de marzo de 2017 a través de la cual la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, que decidió en segunda instancia la acción de reparación directa promovida por la accionante, se establecieron con claridad las bases para que se concretará, a través del trámite incidental, la condena en abstracto que obró a favor de la sociedad accionante.
(…) El fallo del 15 de marzo de 2017, fue enfático en señalar que la condena en abstracto debía ser liquidada sobre la base de que el lucro cesante sufrido por la accionante con ocasión del decomiso de la avioneta HK2085W debía liquidarse únicamente por la«pérdida de la oportunidad de venta de la aeronave incautada, y por consiguiente, por la no obtención de la respectiva ganancia que dicho negocio habría reportado, de no haber acontecido el hecho dañino. Estas bases, destacó la providencia cuestionada, fueron tomadas en cuenta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el auto apelado del 1.° de noviembre de 2018 y con fundamento en lo anterior, concluyó que el incidente de liquidación de perjuicios no constituía una nueva oportunidad para elevar pretensiones diferentes a las señaladas en el fallo que le dio origen, en el que se precisó que el reconocimiento por concepto de lucro cesante equivalía a la ganancia que la sociedad actora hubiera reportado de haber podido vender la aeronave en la fecha en la que se produjo la devolución del bien.
Estos razonamientos del auto cuestionado no presentan ningún rasgo distintivo del defecto fáctico, es decir, no se aprecia de manera palmaria la ocurrencia de una vía de hecho por indebida valoración probatoria. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04739-01(AC) Actor: FAJARDO SANDOVAL Y COMPAÑÍA LTDA, FASAN Y CÍA LTDA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Decide la Sala la impugnación de la sentencia de tutela proferida el 6 de febrero de 2020 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la acción interpuesta por la Sociedad Fajardo Sandoval y Compañía Ltda, Fasan y Cía Ltda contra el auto del 28 de agosto de 2019, proferido por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, que confirmó el auto del 1.° de noviembre de 2018, expedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que declaró fundada la objeción por error grave formulada por la Sociedad de Activos Especiales s.a.s., contra el dictamen pericial y denegó la liquidación solicitada por la parte accionante establecida en la sentencia condenatoria del 15 de marzo de 2017, emitida por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado. 1.
La acción de tutela La accionante formula la acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A y el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, por la expedición de los autos del 1.° de noviembre de 2018 y del 28 de agosto de 2019 respectivamente, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, derecho a la defensa y acceso a la administración de justicia en consonancia con el principio de la seguridad jurídica. 1.
Pr e t e n s i o n e s En el escrito de tutela se formulan como pretensiones, que como consecuencia de la vía de hecho en que incurrieron los despachos judiciales accionados, se dejen sin efectos los autos del 1.° del noviembre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A y del 28 de agosto de 2019,expedido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, decrete y valore como pruebas las contenidas en el libro de vuelo de la aeronave hk—2085w,y se ordene a la Dirección Nacional de Estupefacientes, hoy Sociedad de Activos Especiales s.a.s., que presente otro dictamen de acuerdo a lo reglado en artículo 288 del CGP, a través de un perito auxiliar de la justicia que reúna las condiciones técnico científicas adecuadas para que liquide el valor del daño causado con motivo de la incautación de la aeronave hk- 2085w, desde el día de los hechos —7 de septiembre de 1995—hasta el día en que la aeronave volvió a operar con motivo del ensamblaje y reparación en el taller de mantenimiento Tressa Ltda, ubicado en el aeropuerto alterno de Guaymaral; todo lo anterior acorde a lo previsto en los artículos 226, 227 y 228 del CGP. 2.
He c h o s d e l a s o l i c i t u d La accionante señala los siguientes hechos: i) Mediante auto del 18 de diciembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, abrió el trámite incidental de liquidación de perjuicios en cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A del 15 de marzo de 2017, que revocó la sentencia del 10 de diciembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para en su lugar, declarar la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Dirección Nacional de Estupefacientes, por los daños materiales causados a la sociedad accionante derivados de la retención de la aeronave hk- 2085w, en el marco de un proceso penal que culminó con sentencia absolutoria.
De manera consecuencial, la condenó en abstracto a pagar el lucro cesante producido por la incautación de la mencionada aeronave. ii) Mediante auto del 14 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en razón a que la Sociedad de Activos Especiales s.a.s., no se pronunció en el término de traslado de la solicitud incidental, estableció las reglas a seguir y, por ello, de conformidad con el inciso 3.° del artículo 229 del CGP, decretó como pruebas las allegadas por la parte accionante y respecto del dictamen pericial, dispuso que debía controvertirse en audiencia conforme lo establecen los artículos 227 y 228 ibidem. iii) En la audiencia de contradicción del dictamen se infringieron las pautas señaladas en el CGP, norma que se había fijado como rectora del trámite incidental en el auto del 14 de marzo de 2018, toda vez que con desconocimiento del numeral 4.° del artículo 228 ibidem, se corrió traslado a la Sociedad de Activos Especiales s.a.s. del dictamen presentado y se permitió que la apoderada de dicha entidad lo objetara, posibilidad que no estaba prevista en la norma en mención, en la cual además se establece que en ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave. iv) Con el dictamen aportado por la parte actora se anexó como prueba el libro de vuelo de la aeronave hk 2085w, que apareció en el taller de mantenimiento Hangar Uno Colombia, luego de 22 años de permanecer «oculto» por las entidades demandadas en la acción de reparación directa, motivo por el cual no se pudo aportar a ese proceso, en el que solamente se presentó la liquidación del lucro cesante con base en la explotación económica que la aeronave ejercía para la fecha de los hechos —7 de septiembre de 1995—. 3.
Fu n d a m e n t o s j u r í d i c o s d e l a a c c i ó n La parte actora señala que se configuran las causales de procedibilidad defecto fáctico y desconocimiento del precedente judicial. i) El defecto fáctico se presenta por los siguientes motivos: a) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, infringió en la audiencia de contradicción del dictamen pericial las reglas normativas que estableció desde el auto del 14 de marzo de 2018 que le dio apertura al incidente de liquidación de perjuicios, las cuales indicó serían las previstas en los artículos 227 y 228 del CGP, y con fundamento en el artículo 238 del CPC, le permitió a la apoderada de la Sociedad de Activos Especiales s.a.s. que presentara la objeción por error grave, decisión a la cual se opuso el apoderado de la accionante, y que se tradujo en que se reabriera nuevamente la oportunidad para que dicha entidad se pronunciara cuando ya había tenido esa posibilidad siete meses y 16 días atrás sin que hubiere acudido a ella. b) En síntesis, el referido órgano judicial debió aplicar el artículo 228 del CGP, el cual establece que en ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave, y por ello no podía en la audiencia de contradicción, con base en el artículo 238 y s.s. del C.P.C., reabrir la oportunidad para que la Sociedad de Activos Especiales s.a.s. objetara por error grave el dictamen pericial, cuando dicha entidad conforme al artículo 228 del CGP, ya había tenido la oportunidad de controvertirlo o de presentar otro dictamen y no lo hizo; en consecuencia, el Tribunal varió las normas que estableció serían las que regirían el trámite incidental. c) Se presenta en las providencias cuestionadas la falta de valoración integral del material probatorio debido a que los autos cuestionados no tuvieron en cuenta el libro de vuelo de la aeronave hk-2085w que se presentó en el incidente de regulación de perjuicios, el que no pudo ser aportado en la acción de reparación directa porque «estaba escondido y en poder de las demandadas», es decir «ocultaron las pruebas» dado que esa información que fue la que sirvió de sustento para la presentación del dictamen en el trámite incidental, apareció en el mes de julio del año 2017 en el taller de mantenimiento Hangar Uno. d) Las decisiones judiciales cuestionadas deben desaparecer del ordenamiento jurídico en tanto incurren en defecto fáctico materializado en que se negó la apreciación de la prueba que cuantificaba el lucro cesante conforme a la actividad de explotación de la aeronave hk 2085w para el día de los hechos —7 de septiembre de 1995—. ii) El desconocimiento del precedente judicial se presenta porque los despachos judiciales «al unísono» se apartaron de la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado. 4.
Tr á m i t e e n p r i m e r a i n s t a n c i a A través del auto del 26 de noviembre de 2019[1] se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar como accionados a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A. En condición de terceros interesados, se dispuso la vinculación de la Nación, Rama Judicial; de la Dirección Nacional de Estupefacientes dne; de la Sociedad de Activos Especiales s.a.s.; del departamento del Amazonas; del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; y de la señora Luz Marina Fajardo Sandoval y sus hijas Aura María y Laura Isabel Fajardo Sandoval.
Para efectos de las intervenciones se concedió el lapso de dos días.[2] 5. In t e r v e n c i o n e s 1. Del Ministerio de Hacienda y Crédito Público La apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el escrito de intervención, adujo que los hechos objeto de la acción de tutela resultan ajenos a esa cartera dado que no profirió las providencias que supuestamente constituyen vías de hecho.
Además, destaca que como el asunto carece de relevancia constitucional en tanto las razones de inconformidad versan sobre una cuestión de mera legalidad centrada en la interpretación errónea del artículo 228 del CGP. Por ello, la acción de tutela debe ser declarada improcedente.[3] 2. De la Fiscalía General de la Nación La coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación en el escrito de intervención, expresó que como la entidad que representa no fue condenada en el proceso de reparación directa ni fue incluida en el trámite incidental de liquidación de perjuicios, se debe declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva.[4] 5.
La sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Quinta mediante decisión del 6 de febrero de 2020, negó la acción de tutela. En lo referente a la causal de procedibilidad defecto fáctico, manifestó que, aunque la parte actora aseguró que las autoridades judiciales accionadas omitieron valorar el dictamen pericial aportado en relación al lucro cesante, después de revisadas las providencias,se concluye que esa prueba sí se estudió, tanto es así que permitió concluir que el mencionado medio de convicción versó sobre un objeto distinto al que se fijó en la sentencia condenatoria.
Es decir, este no fue idóneo sino impreciso en sus fuentes porque se basó en las horas de vuelo que la aeronave realizó, cuestión que fue excluida del lucro cesante reconocido en la sentencia. Al examinar el desconocimiento del precedente judicial, advierte que la sociedad tutelante no cumplió con la carga argumentativa mínima para analizar esta causal, dado que, aunque transcribió apartes jurisprudenciales sobre la definición de precedente, no identificó el desconocimiento de alguna providencia en concreto y tampoco señaló porqué resultaban aplicables al caso y la incidencia que tendrían para cambiar la decisión.[5] 6.
Fundamentos de la impugnación En el escrito de impugnación la sociedad accionante refiere que la intención del despacho sustanciador en el auto del 18 de diciembre de 2017 mediante el cual se abrió el trámite incidental, fue adelantarlo conforme al procedimiento previsto en los artículos 227 y 228 del CGP, pero sucedió que en la audiencia de contradicción del dictamen tergiversó las reglas establecidas en los artículos antes mencionados, y con ese proceder afectó a la tutelista en sus derechos fundamentales, por cuanto concedió un nuevo traslado, el que fue aprovechado por la Sociedad de Activos Especiales s.a.s. para presentar la objeción por error grave cuando, acorde con el artículo 228 ibidem, en ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave.
Expresa que la Sección Quinta en el fallo de tutela que se impugna «no manifestó nada de fondo» sobre los yerros planteados respecto de las providencias cuestionadas, las cuales por contener decisiones equivocadas plasmaron el desconocimiento de los derechos fundamentales. Sobre el particular, menciona que de manera exhaustiva se planteó en el escrito de tutela, que la sentencia de segunda instancia proferida en el proceso de reparación directa condenó a la Sociedad de Activos Especiales s.a.s., a pagar el daño ocasionado a la sociedad demandante por la privación del uso, goce y la pérdida de oportunidad del aerodino y determinó que ese perjuicio debía repararse, lo cual implicaba que para decidir el incidente de regulación de perjuicios correspondía decretar y valorar el libro de vuelo.
Con fundamento en lo anterior, reitera como petición que a través de la vía de amparo, se nombre un perito auxiliar que reúna las condiciones técnico- científicas para que liquide los perjuicios causados con motivo de la detención y decomiso de la aeronave hk-2085w, a costa de la Sociedad de Activos Especiales s.a.s., conforme se dispuso en la sentencia del 15 de marzo de 2017 expedida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A.[6] 2.
Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el artículo 25 del Acuerdo 080 de 2019[7], según el cual «[l]as tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la impugnación de la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado del 6 de febrero de 2020, en la acción de tutela interpuesta por la Sociedad Fajardo Sandoval y Compañía Ltda, Fasan y Cía Ltda contra el auto del 28 de agosto de 2019, proferido por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, que confirmó el auto del 1.° de noviembre de 2018, expedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que declaró fundada la objeción por error grave formulada por la Sociedad de Activos Especiales s.a.s., contra el dictamen pericial y denegó la liquidación solicitada por la parte accionante establecida en la sentencia condenatoria del 15 de marzo de 2017, emitida por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala conocer la impugnación de la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado del 6 de febrero de 2020, en la acción de tutela interpuesta por la sociedad Fajardo Sandoval y Compañía Ltda, Fasan y Cía Ltda contra el auto del 28 de agosto de 2019, proferido por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, que confirmó el auto del 1.° de noviembre de 2018, expedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que declaró fundada la objeción por error grave formulada por la Sociedad de Activos Especiales s.a.s., contra el dictamen pericial y denegó la liquidación solicitada por la parte accionante establecida en la sentencia condenatoria del 15 de marzo de 2017, emitida por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado.
El problema jurídico consiste en determinar si contra el referido auto proferido en la acción de reparación directa concurren las causales de procedibilidad de la acción de tutela defecto fáctico y desconocimiento del precedente judicial. Se precisa que el análisis jurídico, como ha sido pauta de la Sala, versará únicamente sobre la decisión de segunda instancia toda vez que de llegar eventualmente a prosperar el medio de amparo propuesto, ello implicará que corresponde al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A emitir un nuevo pronunciamiento que atienda las pautas señaladas por el juez constitucional. 2.3.
De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».
El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas. Estos artículos, posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.
En este entendido, la jurisprudencia constitucional[8] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005[9], en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar su procedencia una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidadlas siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».
El Consejo de Estadoen sentencia del 31 de julio de 2012[10], unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014[11]se acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.
Causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Además del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, el accionante debe demostrar que la vulneración que imputa a la providencia judicial se adecúa, al menos, a una de las causales específicas de procedibilidad del amparo[12] contra providencias judiciales, es decir, que la actuación judicial se encuentre inmersa en alguno de los siguientes vicios o defectos: a) el defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b) el defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c) el defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d) el defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) el error inducido, que ocurre cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; f) la decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) el desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado; y, h) la violación directa de la Constitución, que se predica cuando, de manera ostensible y flagrante, la decisión del órgano judicial contradice los postulados recogidos en la Carta Política.
Como se observa, a pesar de que en cada caso se confirme la procedencia general de la acción de tutela, es necesario verificar la presencia de alguno de los defectos y vicios mencionados, pues lo que subyace en la acción es la censura de una decisión judicial, cuya modificación implicaría alterar el principio constitucional de la seguridad jurídica. 2.5.
Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela interpuesta contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A por la expedición del auto del 28 de agosto de 2019. Antes de examinar si en el auto cuestionado concurren las causales de procedibilidad de la acción de tutela defecto fáctico y desconocimiento del precedente judicial, es necesario verificar si se presentan los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. 2.5.1.
El asunto tiene relevancia constitucional pues se centra en la discusión de los derechos fundamentales al debido proceso, derecho a la defensa y acceso a la administración de justicia. 2.5.2. Se presentó con inmediatez ya que el auto examinado es del 28 de agosto de 2019 y la acción de tutela se instauró el 5 de noviembre de 2019[13], con lo cual se satisfacen los parámetros fijados por la Sala Plena del Consejo de Estado, sobre el término para su ejercicio que no debe sobrepasar los seis meses. 2.5.3.
Los hechos y los argumentos en que se fundamenta la acción de tutela guardan coherencia lógica y temporal. 2.5.4. La presente demanda no se dirige a controvertir una sentencia de tutela, toda vez que la providencia censurada fue proferida al interior de un proceso en la acción de reparación directa. 2.5.5.Se agotaron los medios de defensa judicial.
Sobre el particular, en aras de establecer si se satisface este requisito resulta necesario hacer un recuento de las actuaciones procesales y de los medios probatorios obrantes en el expediente de reparación directa, así: 2.5.5.1. Hechos probados 2.5.5.1.1. Mediante sentencia del 10 de diciembre de 2009, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda instaurada por la Sociedad Fajardo Sandoval y Cía Ltda, Fasan y Cía Ltda en contra de la Dirección Nacional de Estupefacientes, por los daños morales y materiales ocasionados por la inmovilización, incautación, decomiso y deterioro de la aeronave de matrícula hk-2085w en hechos ocurridos en la ciudad de Leticia (Amazonas), el 7 de septiembre de 1995, que afectaron el buen nombre y prestigio comercial de la sociedad actora derivados de la presunta imputación de actividades ilícitas.[14] 2.5.5.1.2.
El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, a través de la sentencia del 15 de marzo de 2017, revocó la sentencia apelada y dispuso lo siguiente:
PRIMERO: DECLARAR la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Dirección Nacional de Estupefacientes -hoy liquidada y sucedida procesalmente por la Sociedad de Activos Especiales S.A.S.-, por los daños materiales causados a la sociedad demandante por la retención de la aeronave HK 2085W, en el marco de un proceso penal que culminó con sentencia absolutoria.
SEGUNDO: CONDENAR en abstracto a la Dirección Nacional de Estupefacientes – con cargo a su sucesora procesal, la Sociedad de Activos Especiales S.A.S.-, a pagar a la sociedad Fajardo Sandoval y Compañía – Fasan y CíaLtda, el lucro cesante derivado de la incautación de la aeronave HK-2085W, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: DECLARAR la responsabilidad administrativa y patrimonial del Departamento del Amazonas, por los daños materiales causados a la sociedad demandante a raíz del deterioro y la pérdida parcial de la aeronave HK-2085W, cuando se encontraba bajo la guarda de dicha entidad estatal a título de depósito provisional.
CUARTO: CONDENAR al Departamento del Amazonas a pagar a la sociedad Fajardo Sandoval y Compañía -Fasan y CíaLtda, la suma de MIL CIENTO TREINTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($1.137´282.277), por concepto de daño emergente derivado de la pérdida parcial de la aeronave HK2085W, de acuerdo a lo señalado en la parte motiva del presente fallo.
En lo atinente al reconocimiento en abstracto del lucro cesante estableció las siguientes conclusiones: 2.7.1. Lucro cesante En su escrito de demanda la parte actora reclamó el pago del lucro cesante estimado en la suma de $2.376’000.000, como ingreso dejado de percibir por la sociedad demandante durante el tiempo que la avioneta permaneció decomisada.
En sustento de esta pretensión, manifestó que por espacio de 8 años y 3 meses el Departamento del Amazonas había explotado comercialmente el bien incautado, y que en tal virtud, el monto estimado como lucro cesante se obtenía al multiplicar $800.000 –establecido como precio de la hora de vuelo en el contrato de concesión N° 001 de 2002- por las 2.970 horas que, según su dicho, permaneció la avioneta bajo la custodia provisional de la gobernación del Amazonas.
Adicionalmente, planteó como pretensión subsidiaria el pago de “los frutos civiles dejados de percibir sobre el valor de la hora de vuelo que para septiembre de 1995 estaba en $450.000”. Advierte la Sala que en el sub lite no hay lugar a reconocer el lucro cesante alegado por la actora, toda vez que las pruebas obrantes en la presente causa no permiten establecer en forma alguna que la aeronave incautada le reportara ganancia, beneficio, ingreso o provecho patrimonial a la firma Fasan y Cía Ltda. En efecto, el certificado de existencia y representación legal de la sociedad demandante, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, describe el objeto social de dicha compañía en los siguientes términos: “Compra, venta y permuta de bienes muebles e inmuebles, incluidos toda clase de vehículos automotores, naves y aeronaves y lo relacionado con inversión nacional y extranjera, así como la importación o exportación de dichos bienes y similares, y su venta al por mayor o al detal.
También será objeto principal de la sociedad la construcción de bienes inmuebles y su correspondiente comercialización…” Se sigue de lo anterior, que la firma Fasan y Cía Ltda. no prestaba servicios de transporte aéreo ni se dedicaba a ninguna actividad que implicara la explotación regular de la avioneta HK2085W, materia de esta controversia.
Sin embargo, su objeto social comprendía, entre otras cosas, la compra y venta de aeronaves, lo cual concuerda con las piezas del proceso penal, en las cuales, como quedó señalado anteriormente, se puso de presente un contrato de promesa de compraventa que, al margen de las dudas sobre la identidad del comprador, fue fallido por razón de la incautación del aparato.
Se aprecia entonces que, dedicándose la citada compañía a la compra y venta de aeronaves –además de otras actividades comerciales-, es procedente concluir que como consecuencia del hecho dañoso ya descrito, Fasan y Cía Ltda. perdió la posibilidad o la oportunidad de vender el citado vehículo aeronáutico y dejó de celebrar negocios jurídicos sobre él, por cuenta del decomiso ya referido.
Luego, de conformidad con lo que hasta aquí se ha señalado, resulta claro que la firma Fasan y Cía Ltda. era propietaria legítima del bien incautado, de suerte que el decomiso y la privación de su uso y goce le generaron y la pérdida de la oportunidad de venta del aerodino, perjuicio que, en consecuencia, deberá repararse. Ahora bien, las pruebas del proceso no permiten avaluar el detrimento patrimonial sufrido por la actora con motivo de la indicada incautación. Por lo tanto, para la indemnización de este perjuicio la Sala impondrá condena en abstracto, la cual deberá ser liquidada mediante incidente en el cual se deberá demostrar con contratos, cotizaciones, certificaciones, comprobantes, recibos, dictámenes y demás medios de prueba permitidos por la ley, el concepto y el monto de lo que la sociedad Fasan y Cía Ltda sufrió a título de lucro cesante con ocasión del decomiso de la avioneta HK2085W, sobre la base de que dicho lucro cesante devino únicamente por la pérdida de la oportunidad de venta de la aeronave incautada, y por consiguiente, por la no obtención de la respectiva ganancia que dicho negocio habría reportado, de no haber acontecido el hecho dañino.[15] 2.5.5.1.3.
Mediante auto del 18 de diciembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, dio apertura al trámite incidental y ordenó correr traslado tanto de la liquidación realizada por la parte actora como de la solicitud probatoria y el dictamen aportado, por el término de tres días, plazo en el cual, indicó, la parte demandada podía pedir las pruebas que pretendía hacer valer y acompañar los documentos y las pruebas anticipadas que se en encuentren en su poder, en caso de que no obraran en el expediente.
En ese orden, dispuso que en firme esa decisión, debía regresar el expediente al despacho con el fin de resolver la solicitud probatoria conforme al artículo 135 del CPC. En la parte motiva de la providencia anterior, señaló lo siguiente: En consecuencia, el despacho dará apertura al incidente de la referencia y ordenará correr traslado de la liquidación realizada por la actora, así como de su solicitud probatoria, ya que se formuló en tiempo -dentro de los 60 días siguientes a la providencia que obedeció y cumplió lo dispuesto por el superior- y cumple con los requisitos formales establecidos en la norma, de conformidad con los artículos 308 del CPACA, 167, 172 del CCA y 135 y 137 del CPC.[16] 2.5.5.1.4.
A través del auto del 14 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, señaló lo siguiente: 1. El 18 de diciembre de 2017, el despacho abrió incidente de regulación de perjuicios y ordenó correr traslado de la solicitud incidental, sin que la Sociedad de Activos Especiales s.a.s. se pronunciara. 2.
Razón por la cual, se procederá, de conformidad con el inciso 3.° del artículo 129 del C.G.P[17]., a decretar las pruebas que se consideran pertinentes para resolver el incidente en cuestión. 3. En efecto, el despacho decretará como prueba documental la que aportó la parte demandante, y relacionó en el folio 6 del cuaderno 6. Así mismo, se decretará el dictamen pericial aportado, el cual se controvertirá en audiencia, según lo establece el artículo 227 y 228 del C.G.P. 4.
La parte demandada no solicitó pruebas.[18] Con fundamento en lo anterior en la parte resolutiva decretó como pruebas las documentales aportadas por la parte demandante junto con el dictamen pericial y fijó como fecha para la contradicción del dictamen el 26 de junio de 2018 a las 2 y 30 p.m. 2.5.5.1.5. Ante la excusa que presentó el perito se reprogramó la audiencia para el día 2 de agosto de 2018.
Durante el transcurso de la diligencia que obra en medio magnético, CD, se observa que la magistrada sustanciadora preguntó a los asistentes, para efectos del saneamiento, si querían hacer alguna manifestación y sobre el particular, el apoderado de la sociedad accionante manifestó en el minuto 4:17 «no tengo nada en este momento su señoría».
En la diligencia se presentó la solicitud de objeción grave por la apoderada de la Sociedad de Activos Especiales s.a.s. coadyuvada por el apoderado del Departamento del Amazonas. Seguidamente la magistrada sustanciadora al minuto 28: 12, adujo textualmente lo siguiente: Se ha planteado una objeción por error grave y debo referirme entonces al trámite que debe impartirse a esta objeción porque en términos del CGP que es el que advertimos que se debe aplicar, dice el tercer inciso del artículo 228, cuarto inciso, en ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave, el entendimiento, el alcance de esta expresión ha llevado a diferentes tesis en las que aún la jurisprudencia no ha sentado una línea, que van desde considerar que la objeción por error grave ya no aplica hasta decir que lo que no aplica es el trámite especial; el criterio de este despacho y este criterio esta también determinado por lo que se prevé sobre el dictamen en las normas del CPACA, no son aplicables a este caso pero es un criterio de interpretación analógico, es que la objeción al dictamen sí puede darse, máxime cuando en este caso el proceso fue tramitado en vigencia del CPC puesto que las normas que rigen a esta jurisdicción hoy, básicamente el CPACA, prevén esa misma oportunidad, entonces, con esa finalidad, daré trámite a la objeción otorgándole la palabra al apoderado que se pronuncie sobre los planteamientos de la objeción de la manera como considere necesario[19].
Una vez culminada la intervención de la funcionaria judicial el apoderado de la sociedad accionante, en el minuto 35:53, señaló que se oponía al trámite de la objeción grave porque el artículo 228 inciso 4.° del CGP no lo prevé. A su turno, el perito solicitó se decretara otro dictamen o se le permitiera hacer las precisiones que la magistrada dispusiera, petición que fue resuelta negativamente por la titular del despacho judicial al manifestar que no la consideraba necesaria porque la formulación de la objeción implicaba, como etapa subsiguiente, el pronunciamiento de la sala de decisión. Al finalizar la audiencia la magistrada sustanciadora manifestó que las decisiones tomadas en esa diligencia quedaban notificadas en estrados.[20] 2.5.5.1.6.
El 1 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A declaró fundada la objeción por error grave y denegó la liquidación solicitada por el apoderado de la sociedad accionante. En las consideraciones, luego de referirse a varios medios documentales, entre ellos, los libros de vuelo del avión hk 2085w entre el 22 de junio de 1995 y el 16 de septiembre de 1999, manifestó: Ninguno de los esos documentos -como tampoco los que obran entre las demás pruebas del proceso-, es pertinente ni conducente para establecer el lucro cesante examinado en la sentencia condenatoria, porque el tema de todos ellos es la actividad del transporte que realizaba la aeronave; no así el valor del lucro que la empresa demandante debía recibir por la compraventa de un bien de estas características.
Y el dictamen pericial practicado en el incidente, además de que versa sobre objeto distinto al que fijó la sentencia condenatoria, no es idóneo, porque es impreciso en cuanto a sus fuentes y conclusiones, tal como lo advirtió la entidad demandada al plantear la objeción por error grave contra esta prueba. En efecto. El cálculo del perito evaluador parte de los mismos conceptos planteados por el incidentalista, es decir, las horas de vuelo que la aeronave realizó; cuestión excluida del lucro cesante reconocido en la sentencia.[21] 2.5.5.1.7.
La sociedad accionante presentó recurso de apelación en el cual indicó que con la demanda de reparación directa se aportaron todas las pruebas que demostraban que la aeronave hk-2085w era explotada en la modalidad de vuelos chárter, situación que impedía su venta en cualquier momento, y por esa razón se solicitó el reconocimiento del lucro cesante, cuyo resultado se obtiene multiplicando la cantidad de horas voladas, mientras la aeronave estuvo incautada, por el valor de la hora de vuelo vigente para el momento de la entrega.
Lo anterior teniendo en cuenta que al rescatar el libro de vuelo y los LOG BOOKS, la empresa demandante pudo tener certeza de la explotación comercial por parte de la demandada en la modalidad de vuelos chárter, actividad que era la que desplegaba para el momento en que ocurrieron los hechos —7 de septiembre de 1995— cuando transportaba valores para la empresa comercial en piedras preciosas y semipreciosas BERYL´S OF COLOMBIA LTDA, en la ruta Bogotá- Yopal- Leticia.[22] 2.5.5.1.8.
El Consejo de Estado, mediante decisión del 28 de agosto de 2019, confirmó el auto apelado y para el efecto, expresó las siguientes razones: La equivocación advertida en el dictamen pericial resulta suficiente para admitir la objeción por error grave que plantearon los apoderados de la Sociedad de Activos Especiales y el Departamento del Amazonas, pues, en efecto, la pericia versó sobre una materia distinta a aquella que fue señalada por esta Subsección al proferir la condena en abstracto.
Se insiste, el informe pericial hizo alusión al lucro derivado de la actividad comercial de transporte aéreo, cuando lo que se indagaba era la ganancia dejada de percibir por la venta de la aeronave. […] En la sentencia de 15 de marzo de 2017 se concluyó que la sociedad Fajardo Sandoval y Compañía Ltda se dedicaba a la compra y venta de aeronaves, de suerte que los ingresos que percibía por el desarrollo de su actividad comercial únicamente podían provenir del ejercicio de dichas labores, para las cuales se encontraba legalmente habilitada.
Por tal razón, se ordenó reconocer la suma dejada de percibir por haberse frustrado la venta del aerodino, a causa de la medida de retención que le fue impuesta. En ese orden de ideas, cualquier actividad o servicio que la sociedad demandante hubiere desarrollado, diferente a los comprendidos en su objeto social, se reputa ilegal. Con todo, se aclara al impugnante que la decisión adoptada en el fallo que impuso la condena se encuentra en firme y el presente incidente no comporta una nueva oportunidad para elevar pretensiones adicionales, como la que pretende cuando aduce que se debe reconocer el lucro que sufrió derivado de los servicios de transporte aéreo que prestaba con su aeronave.[23] 2.5.6.
Análisis del requisito de procedibilidad agotamiento de los medios de defensa judicial En primer lugar, la sociedad actora reprocha la actuación judicial porque la magistrada sustanciadora le permitió a la Sociedad de Activos Especiales s.a.s., pronunciarse nuevamente sobre el contenido del dictamen pericial al convocar a la audiencia de contradicción cuando ya le había conferido esa oportunidad durante el término del traslado que se otorgó a través del auto del 18 de diciembre de 2017 y no lo hizo.
Al examinar las actuaciones procesales la Sala aprecia que el despacho sustanciador mediante auto del 18 de diciembre de 2017, abrió el trámite incidental de conformidad con lo dispuesto en el artículo 135 del CPC y que, a través del auto del 14 de marzo de 2018, una vez destacó que la Sociedad de Activos Especiales s.a.s. no se pronunció en el término de traslado, decretó las pruebas allegadas por la sociedad actora, entre ellas, el dictamen pericial aportado y convocó a audiencia para controvertirlo de conformidad con lo previsto en los artículos 227 y 228 del CGP.
Con el anterior preámbulo la Sala observa que contra el auto que convocó a audiencia de contradicción del dictamen del 14 de marzo de 2018, la sociedad actora contaba con la posibilidad de interponer el medio de impugnación pertinente, esto es, el recurso de súplica por tratarse de un auto interlocutorio en los términos del artículo 183 del CCA en tanto además decretó pruebas, instancia que era la pertinente para expresar el reparo que ahora se plantea en el escrito de tutela.
Aunado a lo anterior, una vez instalada la audiencia de contradicción del dictamen del día 2 de agosto de 2018, la magistrada sustanciadora para efectos del saneamiento, preguntó a los asistentes si querían hacer alguna manifestación y sobre el particular el apoderado de la sociedad accionante aseveró seguidamente «no tengo nada en este momento su señoría».
Al finalizar la audiencia la magistrada expresó que las decisiones adoptadas quedaban notificadas en estrados, y como puede corroborarse de la información obrante en medio magnético CD, que registró el desarrollo de la diligencia, la parte actora no formuló ningún medio de impugnación en el que pudo exponer los citados argumentos de inconformidad, los que a la postre tampoco se plantearon en el recurso de apelación que interpuso contra el auto del 1.° de noviembre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A que declaró fundada la objeción por error grave.
En segundo lugar, la sociedad accionante aduce que la magistrada sustanciadoravarió en la audiencia de contradicción del dictamen celebrada el 2 de agosto de 2018 las reglas normativas que había señalado en el auto del 14 de marzo de 2018, las que indicó serían las previstas en el CGP y, en consecuencia, no debió darle trámite a la objeción por error grave, porque el artículo 228 ibidem establece que «[e]n ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave».
Aprecia la Sala que la sociedad accionante tenía la posibilidad de formular en la citada audiencia de contradicción del dictamen el medio de impugnación pertinente contra la decisión que dio trámite a la objeción por error grave, esto es, el recurso de súplica por tratarse de una decisión interlocutoria en los términos del artículo 183 del CCA, y que la manifestación que expresó su apoderado en el sentido de oponerse, como lo afirmó en la mencionada audiencia, no es suficiente para concluir que se agotaron los medios de defensa judicial.
En efecto, la expresión «me opongo» que manifestó el apoderado de la sociedad actora, debía concretarse a través de la interposición del instrumento procesal que el ordenamiento jurídico confiere para garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso y, por ese motivo, podía incluso hasta antes de cerrarse la audiencia interponer el recurso correspondiente una vez la magistrada sustanciadora advirtió que las decisiones adoptadas en dicha diligencia quedaban notificadas en estrados.
La Sala constata del video que registró la realización de la audiencia de contradicción del dictamen, que esa diligencia se cerró sin que se haya formulado el recurso de súplica previsto en el artículo 183 del CCA contra las decisiones interlocutorias que allí se adoptaron; además se advierte que los mentados argumentos de inconformidad tampoco se plantearon en el recurso de apelación que interpuso contra el auto del 1.° de noviembre de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que declaró fundada la objeción por error grave.
En ese orden de ideas y con fundamento en las apreciaciones expuestas, se advierte que la acción de tutela no satisface el requisito de procedibilidad que se hayan agotado los medios de defensa judicial y por ese motivo, no es posible estudiar los reparos formulados a través de la vía de amparo, puesto que el instrumento constitucional no resulta pertinente para suplir las actuaciones procesales de las que está dotado el ordenamiento jurídico para garantizar a las partes el derecho a la defensa y al debido proceso.
Conforme a lo anterior, no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para revivir la instancia con la finalidad de que se analicen aspectos no planteados al operador judicial, como sucede en el sub lite, puesto que, además de que no se instauraron los recursos pertinentes contra las decisiones de la magistrada sustanciadora al convocar a la audiencia de contradicción del dictamen y al darle trámite a la objeción por error grave, tampoco se plantearon estos reparos como motivos de inconformidad en el recurso de apelación que se interpuso contra el auto del 1.° de noviembre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que declaró fundada la objeción por error grave y denegó la liquidación del lucro cesante.
Siendo así, mal podría la Sala abordar el examen constitucional de una providencia que se expidió por el órgano operador con fundamento en aspectos de inconformidad no planteados en el recurso de apelación y, por ello, como no se pusieron en conocimiento de la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado los reparos que ahora se esbozan en el escenario de acción de tutela, se concluye que el instrumento constitucional incoado no cumple, en los aspectos de inconformidad referidos, con el requisito de subsidiariedad.
Tampoco se aprecia que se haya interpuesto la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual conforme al artículo 8.° del Decreto 2591 de 1991, justifica el estudio de la vía de amparo pese a que no se hayan agotado los medios de defensa judicial que procedían contra la decisión cuestionada, en tanto que ninguna razón con las características de inminencia o gravedad que evidencien la necesidad de adoptar medidas urgentes ante la amenaza que se cierne sobre los derechos fundamentales fue invocada ni mucho menos debidamente acreditada en el expediente En tercer lugar, la Sala observa que en el escrito de tutela se expone que no debió prosperar la objeción por error grave por cuanto se incurrió en la providencia cuestionada en indebida valoración probatoria.
Al respecto es necesario precisar que en el recurso de apelación que se interpuso contra el auto del 1.° de noviembre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que declaró fundada la objeción por error grave formulada por la Sociedad de Activos Especiales s.a.s. y denegó la liquidación solicitada por la sociedad accionante, no se expresó como motivo de inconformidad el argumento que ahora pretende sea estudiado en la acción de tutela, el cual se edifica en que el libro de vuelo de la aeronave hk-2085wdebía ser valorado para la determinación de los perjuicios en el incidente de liquidación de perjuicios.
El anterior argumento se sustenta por la parte accionante en que dicho documento solamente lo conoció con posterioridad a la sentencia de la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado del 15 de marzo de 2017, esto es, en el mes de julio de 2017 porque«estaba escondido y en poder de las demandadas», es decir «ocultaron las pruebas» y por ese motivo, con base en esa información que apareció en el mes de julio del año 2017, en el taller de mantenimiento Hangar Uno se elaboró el dictamen que se presentó en el trámite incidental.
En ese orden de ideas, como se dilucida que esta circunstancia no se planteó en la oportunidad pertinente, esto es, en el recurso de apelación quese interpuso contra el auto del 1.° de noviembre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A que declaró fundada la objeción por error grave formulada por la Sociedad de Activos Especiales s.a.s. y denegó la liquidación solicitada por la sociedad accionante, se concluye, que como la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, al resolver el medio de impugnación, no tuvo conocimiento de este reparo que se esboza en el escenario de acción de tutela, el instrumento constitucional incoado no cumple con el requisito de subsidiariedad.
En cuarto lugar, se aduce en el escrito de tutela que la decisión cuestionada incurre en defecto fáctico por indebida valoración probatoria y desconocimiento del precedente judicial porque se negó la apreciación de la prueba que cuantificaba el lucro cesante conforme a la actividad de explotación comercial de la aeronave hk 2085w para el día de los hechos —7 de septiembre de 1995—, la cual, se afirma, era real y cierta dado que incluso para esa fecha en la modalidad de vuelos chárter, transportaba valores para la empresa comercial en piedras preciosas y semipreciosas BERYL´S OF COLOMBIA LTDA, en la ruta Bogotá- Yopal- Leticia. Por esa razón, se afirma por el apoderado de la accionante, que se solicitó en la acción de reparación directa el reconocimiento del lucro cesante, multiplicando la cantidad de horas voladas, mientras la aeronave estuvo incautada, por el valor de la hora de vuelo vigente para el momento de la entrega.
En relación al argumento en mención, la Sala aprecia que como fue el motivo central del recurso de apelación que se interpuso contra el auto del 1.° de noviembre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que declaró fundada la objeción por error grave formulada por la Sociedad de Activos Especiales s.a.s. y denegó la liquidación solicitada por la sociedad accionante, se cumple con el requisito de subsidiariedad y, en consecuencia, corresponde examinar si el auto de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección B del 28 de agosto de 2019, que confirmó la decisión del citado Tribunal, incurre en las causales de procedibilidad defecto fáctico y desconocimiento del precedente judicial no sin antes hacer referencia a los elementos jurisprudenciales para su configuración. 2.6.
Defecto fáctico De acuerdo con la Corte Constitucional, se está en presencia de un defecto fáctico cuando, al examinarse la providencia judicial objeto de la tutela, «resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión».[24] En ese sentido, ha señalado la Corte que el defecto fáctico puede presentarse en una dimensión positiva o en una dimensión negativa (omisiva) de la valoración y práctica de las pruebas que realice el funcionario judicial.
La primera comprende valoraciones inadecuadas, mientras que la segunda, implica omisiones en el decreto o la práctica y la valoración de las pruebas. Asimismo, ha expresado que no todo vicio en la valoración probatoria culmina en una vía de hecho. De ahí que sólo sea factible fundar una acción de tutela en este defecto cuando se observa que la valoración probatoria es manifiestamente arbitraria.
En palabras de la Corte: [e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y que tenga una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de conocimiento.[25][Negrillas fuera del texto] De acuerdo con las características del sub examine, la Sala hará énfasis en la hipótesis denominada «defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio»[26], cuando advierta que el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide apartarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido[27]; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas, no se abstiene de excluirlas y, por el contrario, con base en ellas fundamenta su decisión.[28] En términos generales, de acuerdo con una sólida línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional, el supuesto de indebida valoración probatoria se configura, entre otros, en los siguientes eventos: (i) cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;
(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; y (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso.
En armonía con lo anterior, y tal como lo ha advertido la Corte, sólo es factible fundar una acción de tutela frente a un defecto fáctico, cuando se observa que la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria. El error en el juicio valorativo de la prueba «debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia».[29] En definitiva, se puede concluir que el juez incurre en el defecto fáctico, cuando pese a los hechos probados en el caso concreto, renuncia a hacer valer la verdad jurídica, de manera tan evidente, que su decisión se muestra forzada y contradictoria de la lógica, la sana crítica y la libre convicción del fallador. 2.7.
Desconocimiento del precedente judicial Ha señalado la jurisprudencia, que se incurre en defecto sustantivo cuando la autoridad jurisdiccional (i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso;
(iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada. En lo atinente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial —horizontal o vertical—, se tiene que una providencia judicial incurre en esta causal cuando la autoridad jurisdiccional se aparta sin justificación suficiente[30], vale decir, desconoce aquella sentencia (o conjunto de sentencias) que presenta similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendise ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.
En esa lógica, en la sentencia T-794 de 2011, la Corte indicó los siguientes criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial: a) que la ratio decidendidel fallo que se evalúa como precedente presente una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente[31]; b) que se trate de un problema jurídico semejante o una cuestión constitucional semejante; y, c) que los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia sean semejantes o planteen un punto de derecho semejante al que se debe resolver con posterioridad.[32] Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes según la autoridad que profiera la providencia previa, las cuales determinan el grado de obligatoriedad y sujeción que debe atender el juez o magistrado a la hora de proferir su fallo.
La primera de ellas es el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial; la segunda, el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.[33] En la mayoría de los asuntos, el precedente vertical, de obligado cumplimiento por los funcionarios judiciales, lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, en tanto órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción.[34] Sin embargo, en los casos donde la decisión no es susceptible de revisión por parte de las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer los criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.[35] En ese orden de ideas, cuando el contenido de las decisiones que profieren los órganos de cierre, en cada una de sus jurisdicciones, sean de naturaleza unificadora, los jueces resultan obligados por estas o por sus propias sentencias, en aquellos eventos donde los casos resulten idénticos.
No obstante, esta regla admite una excepción, pues no es obligatorio aplicar el precedente cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales. Las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, pero siempre que cumplan las siguientes reglas: «(i) Deben hacer referencia al precedente que abandonan, lo que significa que no pueden omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia); y, (ii) deben ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual expliquen, de manera suficiente y razonada, los motivos por los cuales consideran que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».[36] En definitiva, conforme al criterio vigente de la Corte Constitucional, el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud del respeto a los principios al debido proceso, igualdad y buena fe.[37] 2.8.
Análisis de la Sala. Caso concreto. 2.8.1. Defecto fáctico Al examinar el auto del 28 de agosto de 2019, proferido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que confirmó el auto del 1.° de noviembre de 2018, emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que declaró fundada la objeción por error grave formulada por la Sociedad de Activos Especiales s.a.s. y denegó la liquidación solicitada por la sociedad accionante, se infiere que la razón fundante para confirmar la decisión del a quo, versó en que en la sentencia del 15 de marzo de 2017 a través de la cual la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, que decidió en segunda instancia la acción de reparación directa promovida por la accionante, se establecieron con claridad las bases para que se concretará, a través del trámite incidental, la condena en abstracto que obró a favor de la sociedad accionante.
En ese orden de ideas, como se destacó en el numeral 2.5.5.1.2 de esta providencia, el fallo del 15 de marzo de 2017, fue enfático en señalar que la condena en abstracto debía ser liquidada sobre la base de que el lucro cesante sufrido por la accionante con ocasión del decomiso de la avioneta HK2085W debía liquidarse únicamente por la«pérdida de la oportunidad de venta de la aeronave incautada, y por consiguiente, por la no obtención de la respectiva ganancia que dicho negocio habría reportado, de no haber acontecido el hecho dañino».[38] Estas bases, destacó la providencia cuestionada, fueron tomadas en cuenta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el auto apelado del 1.° de noviembre de 2018 y con fundamento en lo anterior, concluyó que el incidente de liquidación de perjuicios no constituía una nueva oportunidad para elevar pretensiones diferentes a las señaladas en el fallo que le dio origen, en el que se precisó que el reconocimiento por concepto de lucro cesante equivalía a la ganancia que la sociedad actora hubiera reportado de haber podido vender la aeronave en la fecha en la que se produjo la devolución del bien.
Estos razonamientos del auto cuestionado no presentan ningún rasgo distintivo del defecto fáctico, es decir, no se aprecia de manera palmaria la ocurrencia de una vía de hecho por indebida valoración probatoria la cual para que tenga vocación de prosperidad debe denotar la existencia de una manifiesta contradicción entre los elementos de prueba allegados al expediente y la decisión, al punto que si se hubieran valorado correctamente, la decisión adoptada habría sido diferente.
No prospera el defecto fáctico. 2.8.2. Desconocimiento del precedente judicial En la forma como lo determinó la Sección Quinta del Consejo de Estado, aprecia la Sala que la causal desconocimiento del precedente judicial no tiene ninguna vocación de prosperidad por cuanto no se indica de manera puntual en el escrito de tutela algún pronunciamiento judicial desconocido y, ese sentido, la Sala advierte la falta de argumentación. No prospera la causal desconocimiento del precedente judicial. 3.
Conclusión Con fundamento en las razones precedentes, se concluye que la sentencia impugnada emitida por la Sección Quinta del Consejo de Estado en cuanto negó el amparo de los derechos fundamentales debe ser modificada parcialmente. En su lugar, se dispondrá el rechazo de la acción de tutela por falta del requisito de procedibilidad que se hayan agotado los medios de defensa judicial respecto de los siguientes reparos: en primer lugar, porque la magistrada sustanciadora le permitió a la Sociedad de Activos Especiales s.a.s. pronunciarse nuevamente sobre el contenido del dictamen pericial; en segundo lugar, porque la magistrada sustanciadora varió en la audiencia de contradicción del dictamen celebrada el 2 de agosto de 2018 las reglas normativas que había señalado en el auto del 14 de marzo de 2018 y, en tercer lugar, por cuanto en la providencia cuestionada se incurrió en indebida valoración probatoria en tanto hubo ocultamiento del libro de vuelo por parte de las entidades demandadas en la acción de reparación directa.
Igualmente, se negará la acción de tutela porque no se acreditaron las causales de procedibilidad defecto fáctico y desconocimiento del precedente judicial, perfiladas en que hubo una incorrecta valoración del dictamen pericial, el que según la accionante, cuantificaba el lucro cesante conforme a la actividad de explotación comercial de la aeronave hk 2085w para el día de los hechos.
Como se indicó en esta providencia, la sentencia del 15 de marzo de 2017 emitida por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, sentó con claridad las bases para concretar la condena en abstracto y no incluyó el reconocimiento del lucro cesante en la forma pretendida por la parte actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Modificar parcialmente la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado del 6 de febrero de enero de 2020, que negó la acción de tutela.
En su lugar, se dispone denegarla y rechazarla con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. Tercero.-. Dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folios (40 a 41v). [2] Folios (28 a 28v). [3]Folios (54 a 58). [4]Folios (64 a 71). [5]Folios (78 a 87). [6]Folios (101 a 105). [7]Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. [8]T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [9]Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [10]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [11]Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez. Expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [12]Mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional reunió las causales genéricas y específicas de procedibilidad del amparo contra providencias judiciales, estableciendo un total de ocho causales. [13]Folio (1). [14]Folios (253 a 265 expediente en préstamo). [15]Folios (434 a 474 ibidem). [negrillas y subrayado originales]. [16]Folios (494 a 495 ibidem). [17]Artículo 129.
Proposición, trámite y efecto de los incidentes. (…) En los casos en que el incidente puede promoverse fuera de audiencia del escrito se correrá traslado por tres (3) días, vencidos los cuales el juez convocará a audiencia mediante auto en el que decretará las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio considere pertinentes. [18]Folio (497 expediente en préstamo). [19]Folios (515 a 517 ibidem). [20]Folios (515 a 517 ibidem). [21]Folios (520 a 524v ibidem). [22]Folios (526 a 528 ibidem). [23]Folios (564 a 570 ibidem). [24] Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998, T-213 de 2008 y T- 1021 de 2005, entre otras. [25] Corte Constitucional, sentencia T-1021 de 2005.
M. P. Jaime Araujo Rentería. [26] Corte Constitucional. Sentencia T-781 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [27] Mediante sentencia T-450 de 2001, por ejemplo, se declaró la configuración de este defecto, debido a que un juez de familia, dentro de un proceso de aumento de cuota alimentaria, en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro, decidió incrementarla en detrimento del demandado.
Textualmente se consignó: «en el expediente no existen pruebas o indicios que avalen la posibilidad de aumentar la cuota alimentaria de la manera como lo hizo el juez competente, y si bien tras su determinación existe una clara intención encaminada a proteger los derechos de la niña, reprochando a su vez la indisposición que demostró el padre durante el trámite del proceso, estas no son razones suficientes para justificar la decisión, pues aquí también está en juego el respeto al debido proceso que se predica de toda actuación judicial.
Por eso, tiene razón el juez de instancia a quien le correspondió conocer de la tutela, cuando afirma que: «a pesar de que se adopte la tesis que el juez en algunas materias de familia puede fallar más allá de lo pedido o por fuera de lo pedido, lo que si no puede hacer es más allá o por fuera de lo probado, ya que en tal caso la decisión sólo responde a su propio arbitrio, contradiciendo el deber de motivación o fundamentación de la providencia, lo cual vulnera ostensiblemente el debido proceso».
Por estas razones el fallo de instancia será confirmado». [28]Este punto fue ampliamente estudiado en el caso que resuelto mediante sentencia SU-159 de 2002, en el cual se examinó el hecho de que la prueba obtenida ilícitamente (grabación ilícita de comunicaciones) tendría la virtualidad de comunicar su vicio a las demás pruebas del proceso.
Sostuvo la Corte en aquella oportunidad: «sin duda, la cuestión que merece el mayor análisis constitucional en este caso es la relativa a la vía de hecho por defecto fáctico. La Corte encuentra que la grabación de la conversación telefónica fue excluida del acervo probatorio tanto por la Fiscalía General como por la Corte Suprema de Justicia y que las pruebas que sirvieron de fundamento a la resolución de acusación y a la sentencia condenatoria no son derivadas de dicha grabación, sino que provienen de fuentes separadas, independientes y autónomas.
El que la noticia criminis haya consistido en la información periodística sobre la existencia de la grabación, no hace que todas las pruebas sean fruto de ella. En este caso, claramente no lo fueron dado que la Fiscalía desplegó una actividad investigativa que la condujo a pruebas independientes de la grabación, como el patrón de reuniones y llamadas antes y después de la adjudicación de las emisoras, las certificaciones de las comunicaciones provenientes de las empresas de telefonía, los testimonios sobre cómo se hizo la adjudicación por parte de integrantes del comité correspondiente, el análisis de la elaboración y aplicación de una gráfica de criterios de adjudicación presentada por el petente, entre otras pruebas completamente ajenas al contenido de la conversación ilícitamente interceptada y grabada ( ) La Corte también rechaza la insinuación de que una prueba ilícita contamina ipso facto todo el acervo probatorio.
La Constitución garantiza que la prueba obtenida con violación del debido proceso sea excluida del acervo. Pero no se puede confundir la doctrina de los frutos del árbol envenenado con la teoría de la manzana contaminada en el cesto de frutas. La primera exige excluir las pruebas derivadas de la prueba viciada, lo cual se deduce de la Constitución. La segunda llegaría hasta exigir que además de excluir las pruebas viciadas, se anulen las providencias que se fundaron en un acervo probatorio construido a partir de fuentes lícitas independientes de las pruebas ilícitas, el cual, en sí mismo, carece de vicios y es suficiente para sustentar las conclusiones de las autoridades judiciales, sin admitir ni valorar las manzanas contaminadas dentro de una canasta que contiene una cantidad suficiente de pruebas sanas». [29] Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994. [30] Corte Constitucional, sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. [31] Corte Constitucional, Sentencia T-446 de 2013: «Es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.
De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces». [32] Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. [33] Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. [34] Corte Constitucional, sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. [35] Corte Constitucional, sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. [36] Corte Constitucional.
Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. [37] Corte Constitucional. Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C-634 de 2011, entre otras. [38] Folios (434 a 474 expediente en préstamo).