ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Por adecuada aplicación de las normas correspondientes con el caso / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Precedente invocado n tienen identidad fáctica y jurídica con el sub judice / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRIMA DE RIESGO RECONOCIDA A SERVIDORES DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS PARA LIQUIDAR PRESTACIONES SOCIALES DISTINTAS A LA PENSIÓN- Carácter salarial [E]l reproche formulado por la Fiduciaria La Previsora S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo Público PAP – Fiduprevisora S.A. defensa jurídica del extinto DAS y su fondo rotatorio, radica en que la autoridad judicial accionada revocó la sentencia de primera instancia, sin tener en cuenta el precedente judicial fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación 28 de agosto de 2018, según el cual los factores salariales que se debían incluir al IBL deben ser los establecidos taxativamente en la norma, dentro de los que no se encuentra la denominada prima de riesgo.
(…) la Sala considera que la sentencia (…) proferida por el Tribunal (…) no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues la decisión de revocar la providencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda (…) estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicables al caso concreto, así como en los hechos y las pruebas documentales allegadas al proceso.
(…) Aunado a lo anterior, respecto de las providencias citadas en el escrito de tutela sobre la aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, precisa la Sala que las mismas se refieren a la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de la pensión, más no el reconocimiento de dicho factor salarial en las prestaciones sociales de los ex servidores públicos del DAS (…) es evidente que la Sección Segunda del Consejo de Estado, especializada en asuntos de derecho administrativo laboral, ha decidido casos similares, al que ahora ocupa la atención de la Sala, en los cuales se deja ver que la prima de riesgo sí tiene carácter salarial, y adicionalmente, es claro que el tribunal goza de autonomía para fijar un criterio interpretativo frente al tema.
(…) la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la Fiduciaria La Previsora S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo Público PAP – Fiduprevisora S.A. defensa jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y su fondo rotatorio, toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo del Meta, Sala Cuarta Oral, hubiera incurrido en los defectos alegados en la tutela.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00525-00(AC) Actor: PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO PAP – FIDUPREVISORA DAS Y SU FONDO ROTATORIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, SALA CUARTA ORAL Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la Fiduciaria La Previsora S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo Público PAP – Fiduprevisora S.A. defensa jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y su fondo rotatorio, contra el Tribunal Administrativo del Meta, Sala Cuarta Oral.
I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda 1. Pretensiones El 12 de febrero de 2020 (fls. 1 a 28), la Fiduciaria La Previsora S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo Público PAP – Fiduprevisora S.A. defensa jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y su fondo rotatorio, por medio de apoderado judicial (fl. 29), interpuso acción de tutela contra la Sala Cuarta Oral del Tribunal Administrativo del Meta, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Formuló las siguientes pretensiones (fls. 7 y 8): 1.
Declarar que el Tribunal Administrativo del Meta con la decisión adoptada el día 11 de diciembre de 2019, notificada el día 14 de enero de 2020, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 50001-33-33-001-2013-00204-02 en donde era demandante la señora Yadira Gordillo Guerrero, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, buena fe, confianza legítima y acceso a la administración de justicia del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. defensa jurídica del extinto Departamento Administrativo DAS y su fondo rotatorio. 2.
Como consecuencia de lo anterior, dejar sin efectos la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Meta el día 11 de diciembre de 2019, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 50001-33-33-001-2013-00204-02, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, y, en su lugar, ordenar a la entidad accionada adoptar, en el término que disponga el juez constitucional, una nueva decisión en la que se tenga en cuenta el precedente jurisprudencial de la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto del año 2018 con ponencia del Consejero César Palomino Cortés dentro del expediente 52001-23-33-000-2012-00143- 01. 3.
Requerir y advertir al Tribunal Administrativo del Meta, para que en lo sucesivo se abstenga de continuar emitiendo sentencias que desconozcan el precedente jurisprudencial de la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto del año 2018 con ponencia del Consejero César Palomino Cortés dentro del expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01. 2.
Hechos En la demanda se narró que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Yadira Gordillo Guerrero demandó al extinto DAS, con el fin de que, previa inaplicación del artículo 4° del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, se declarara la nulidad del acto administrativo DAS.STH.GAPE.ABG / 1-2012-113825-2 del 8 de agosto de 2012, mediante el cual se le negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, al momento de efectuarse la liquidación de sus prestaciones sociales.
En providencia proferida en la audiencia inicial celebrada el 10 de diciembre de 2015, el Juzgado Primero Administrativo Oral de Villavicencio negó las pretensiones de la demanda, al considerar que, «de conformidad con el artículo 4° del Decreto de 1994 la prima especial de riesgo no constituye factor salarial para liquidación de prestaciones sociales» (fl. 56).
La anterior decisión fue objeto de apelación ante la Sala Cuarta Oral del Tribunal Administrativo del Meta que, en fallo del 11 de diciembre de 2019, revocó la providencia de primera instancia y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda, pues consideró que la prima de riesgo de los ex funcionarios del extinto DAS, sí tiene carácter de factor salarial y se debe tomar en cuenta al momento de liquidar las prestaciones sociales, pese a que el Decreto 2646 de 1994, le niegue dicha condición. 3.
Argumentos de la tutela La parte actora considera que la Sala Cuarta Oral del Tribunal Administrativo del Meta, al proferir la providencia del 11 de diciembre de 2019, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, al no dar aplicación a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de esta Corporación, en la cual se rectificó una tesis anterior, y se expresó que los factores salariales que se debían incluir al IBL deben ser los establecidos taxativamente en la norma, dentro de los cuales no se encuentra la «prima de riesgo».
Con el fin de sustentar su tesis, relacionó varios fallos de tutela en los cuales el Consejo de Estado y tribunales administrativos se han pronunciado respecto de la prima de riesgo[1]. 2. Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 20 de febrero de 2020 (fl. 123), el despacho sustanciador del proceso admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó que aquel se notificara a la autoridad judicial accionada y a la señora Yadira Gordillo Guerrero, como tercero con interés, con el propósito de que rindieran informe.
Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; no obstante, a pesar de haber sido notificados del auto admisorio de la demanda, todos guardaron silencio. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.
La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.
En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[2], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.
Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;
(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.
En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.
Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.
Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.
Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[3], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional». 2.
Problema jurídico En primer lugar, corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial y, si se cumplen, deberá abordarse el estudio de fondo del asunto, con el propósito de establecer si la Sala Cuarta Oral del Tribunal Administrativo del Meta, al dictar la sentencia del 11 de diciembre de 2019, vulneró los derechos fundamentales de la entidad accionante e incurrió en el defecto invocado. 3.
Análisis del caso 3.1. Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1. De la relevancia constitucional: la cuestión que aquí se discute sí tiene relevancia constitucional, toda vez que la parte actora alegó que, en la providencia del 11 de diciembre de 2019, la Sala Cuarta Oral del Tribunal Administrativo del Meta, vulneró su derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, derechos tradicionalmente relevantes en la institución de la acción de tutela, en un asunto prestacional en el que se discutirá la aplicabilidad de un precedente judicial. 3.1.2.
De la inmediatez: la tutela cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la sentencia con la que se culminó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Yadira Gordillo Guerrero contra el extinto DAS, fue proferida el 11 de diciembre de 2019 y notificada por correo electrónico el 14 de enero del 2020[4], mientras que la demanda de tutela fue presentada el 12 de febrero siguiente (fl. 28), esto es, antes de seis meses, término que resulta razonable. 3.1.3.
Del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial: la Sala estima que este requisito también está acreditado, pues se agotaron los recursos disponibles en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.1.4. Finalmente, las providencias cuestionadas no fueron proferidas en un proceso de tutela. Cumplidos los requisitos generales de procedibilidad, corresponde a la Sala estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales. 3.2.
Requisitos específicos de procedibilidad alegados por la parte actora Preliminarmente, conviene precisar que si bien la parte actora alegó que el despacho accionado incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, también lo es que para sustentar esos defectos se plantearon argumentos comunes. Por tanto, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto por desconocimiento del precedente. 3.2.1.
Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes[5], al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.
En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes[6], se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.
El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes[7]. Por su parte, la ratio decidendi «corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico»[8] o, en su definición original, a la «formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial»[9].
Finalmente, el obiter dictum será «lo que se dice de paso»[10] en la providencia, esto es, «aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión»[11]. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores[12].
Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual «únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso»[13]. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no «se deben tener en cuenta factores como que: i) ‘En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii) Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente’.
En este sentido será razonable que cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente». En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[14]: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[15]. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.
Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.
Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente[16]). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).
La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[17]. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 3.2.
Caso concreto Concretamente, el reproche formulado por la Fiduciaria La Previsora S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo Público PAP – Fiduprevisora S.A. defensa jurídica del extinto DAS y su fondo rotatorio, radica en que la autoridad judicial accionada revocó la sentencia de primera instancia, sin tener en cuenta el precedente judicial fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación 28 de agosto de 2018, según el cual los factores salariales que se debían incluir al IBL deben ser los establecidos taxativamente en la norma, dentro de los que no se encuentra la denominada prima de riesgo.
Pues bien, en la sentencia cuestionada, esta es, la proferida el 11 de diciembre de 2019 (fls. 55 – 74), la Sala Cuarta Oral del Tribunal Administrativo del Meta examinó el contenido de los Decretos 1933 de 1989, 1137 de 1994 y 2646 de 1994, por los cuales se creó, reguló y modificó la prima de riesgo y el porcentaje reconocido a los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS (Directores, Detectives, Agentes, Criminalísticos, Técnicos, Conductores, entre otros), para precisar que la mencionada normativa señalaba de manera expresa que la referida prima no tenía carácter salarial.
Seguidamente, la autoridad judicial accionada destacó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, unificó el criterio jurisprudencial para señalar que la prima de riesgo constituye factor salarial, al considerar que la normativa que la regula le confiere un carácter periódico y permanente, cuyo objeto es retribuir en forma directa al trabajador por sus servicios prestados, y expresó lo siguiente (fls. 67 – 68): Descendiendo al caso concreto, se tiene que la señora Yadira Gordillo Guerrero, estuvo vinculada al Departamento Administrativo de Seguridad DAS, en calidad de secretario 309-04, asignada a la Seccional Meta con Sede en Villavicencio, entre el 5 de septiembre de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2011 y se encuentra probado que devengó mensualmente por concepto de prima de riesgo el 15% de lo que se deriva que la percibió de forma habitual y periódica, acorde con lo establecido en el Decreto 2646 de 1994, como retribución directa por los servicios prestados en el mencionado cargo.
Así mismo, con base en lo consignado en el Oficio DAS.STH.GAPE.ABG / 1- 2012-113525-2 del 8 de agosto de 2012, expedido por la Subdirectora de Talento Humano del extinto DAS, se evidencia que la prima de riesgo no fue incluida como factor salarial en la liquidación de sus Prestaciones Sociales. Bajo ese contexto fáctico, atendiendo la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, y a lo dispuesto en la Ley 860 de 2003, la sentencia de primera instancia debe ser revocada y, en su lugar, accederse a las pretensiones de la demanda, precisando que es procedente la inaplicación del artículo 4o del Decreto 2646 de 1994 y como consecuencia ordenar a la entidad demandada, reliquidar las prestaciones sociales de la demandante, con la inclusión de la prima de riesgo en un quince (15%) de la asignación básica como factor salarial de liquidación, desde el 29 de diciembre de 2003 hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2011, toda vez que la actora estuvo vinculada al DAS hasta esta fecha, tal como fue probado en el proceso.
Con fundamento en lo anterior, la autoridad judicial accionada concluyó que la prima de riesgo devengada por la señora Yadira Gordillo Guerrero era una prestación económica que se reconocía y pagaba de manera habitual como contraprestación directa por el servicio prestado a la entidad (DAS), por lo que se debía tener en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales reclamadas por la demandante, dado que se trataba de un emolumento que constituía salario.
En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia del 11 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala Cuarta Oral, no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues la decisión de revocar la providencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Gordillo Guerrero, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicables al caso concreto, así como en los hechos y las pruebas documentales allegadas al proceso.
De hecho, conviene señalar que pese a que el despacho accionado no reconoció expresamente la existencia de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación, sí tuvo en cuenta los criterios unificadores expuestos por la jurisprudencia del Consejo Estado sobre la prima de riesgo, esto es, la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, que a su juicio, son los aplicables para liquidar la prestaciones sociales de la señora Gordillo Guerrero.
Aunado a lo anterior, respecto de las providencias citadas en el escrito de tutela sobre la aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, precisa la Sala que las mismas se refieren a la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de la pensión, más no el reconocimiento de dicho factor salarial en las prestaciones sociales de los ex servidores públicos del DAS, tema del cual esta Corporación se ha expresado así[18]: (…) Descrito lo anterior, esta Sala de Subsección encuentra que en presente asunto no se logró demostrar el desconocimiento del precedente, pues como quedó demostrado, el Tribunal acogió los criterios jurisprudenciales unificados del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, en la cual se avaló la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, en tanto la normatividad que la regula le confiere un carácter periódico y permanente de denota en realidad su objeto de retribuir de forma directa al trabajador su servicio prestado.
Así las cosas, en virtud de la autonomía e independencia judicial, se observa que la parte accionada, al proferir la sentencia de 17 de enero de 2019, llegó a una conclusión jurídicamente válida y coherente, debidamente sustentada en jurisprudencia aplicable al caso concreto, por lo que, a pesar de la inconformidad de la entidad accionante con la decisión, no se denota que la decisión del juez sea contraria a derecho.
Visto lo anterior, es evidente que la Sección Segunda del Consejo de Estado, especializada en asuntos de derecho administrativo laboral, ha decidido casos similares, al que ahora ocupa la atención de la Sala, en los cuales se deja ver que la prima de riesgo sí tiene carácter salarial, y adicionalmente, es claro que el tribunal goza de autonomía para fijar un criterio interpretativo frente al tema.
Bajo ese contexto, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la Fiduciaria La Previsora S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo Público PAP – Fiduprevisora S.A. defensa jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y su fondo rotatorio, toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo del Meta, Sala Cuarta Oral, hubiera incurrido en los defectos alegados en la tutela.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Negar el amparo solicitado por la parte actora, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO. Si no se impugna, por Secretaría General, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Esta providencia fue discutida y aprobada en sala virtual del 19 de marzo de 2020. ----------------------- [1] La parte actora citó, entre otras, las sentencias: «i) 8 de agosto de 2019, expediente 11001-03-15-000-2019-03262-00 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, ii) 15 de noviembre del 2019, expediente 11001-03-15-000- 2019-03242-01 del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, iii) 22 de noviembre de 2018, expediente 19001-33-31-003-2014-00208-01 del Tribunal Administrativo del Cauca y, iv) 26 de agosto de 2019, expediente 05001-33- 33-028-2018-01442-01 del Tribunal Administrativo de Antioquia». [2] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [3] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [4] Según información registrada en la sistema de consulta de procesos de la página web de la Rama Judicial. http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ [5] Sentencia T-534 de 2017 de la Corte Constitucional. [6] Sentencia T-292 de 2006. [7] En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. [8] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [9] Corte Constitucional, sentencias SU-047 de 1999 y SU- 1300 de 2001. [10] Corte Constitucional, sentencia SU-1300 de 2001.
Ver también entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. [11] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [12] Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. [13] Corte Constitucional, sentencia T-960 de 2001. [14] Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. [15] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: «la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.
Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.
También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica» (se destaca). [16] En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. [17] Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es «la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica.
Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva». Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de noviembre de 2019, expediente 2019-03952-01, M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Al respecto, ver también los siguientes fallos de tutela: 18 de junio de 2019, expediente 11001-03-15-000-2019-02010-00, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, y del 11 de junio de 2019, expediente: 11001-03-15-000-2019-01761-00, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.