ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DE DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO – Por falta de vinculación de las entidades receptoras de las funciones del extinto DAS / PROCESO EJECUTIVO / OBLIGACIÓN DE HACER - Reintegro de exfuncionarios del DAS En el presente asunto, como se ha dicho, la ANDJE y el PAP - Fiduprevisora S.A. alegan que se les vulneró su derecho fundamental al debido proceso, toda vez que en las sentencias objeto de tutela se les impuso una orden que no pueden cumplir, dado que a ellas no les trasfirieron las funciones del extinto DAS en materia de reintegro de personal.

Descendiendo al caso concreto, se tiene que el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS– fue suprimido, mediante Decreto Ley 4057 de 2011, el cual, en su artículo 3, reguló el tema del traslado de funciones a las entidades receptoras. (…) A su vez, el Decreto 1303 de 2014, “Por el cual se reglamenta el Decreto 4057 de 2011”, en sus artículos 7 y 9 reguló el tema de los procesos judiciales que se encontraran en curso.

(…) Por su parte, la Ley 1753 de 2015 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014 - 2018 ‘Todos por un nuevo país’ ”, en su artículo 238, autorizó la creación de un patrimonio autónomo, con el fin de atender los procesos judiciales, reclamaciones administrativas, laborales o contractuales en los cuales sea parte o destinatario el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) o su Fondo Rotatorio- (…) De conformidad con la normativa transcrita, se observa que la ANDJE no fue designada como entidad receptora de las funciones del extinto DAS, pues su competencia para asumir la representación en los procesos judiciales en que fuera parte dicha entidad –DAS– y que se encontraran en curso es residual, por cuanto solo los procesos que no fueron asignados a una de las entidades receptoras (artículo 3 del Decreto 4057 de 2011), son “notificados y asumidos por la Agencia de Defensa Jurídica del Estado”.

Lo mismo sucede con el Patrimonio Autónomo Público PAP – Fiduprevisora S.A., que tampoco fue designado en el Decreto 4057 de 2011 como entidad receptora y que, además, su competencia para asumir la representación judicial está supeditada a que el proceso o las funciones no se hayan trasladado a ninguna otra entidad llamada a suceder procesalmente al mencionado DAS, pero, en cuanto al pagó de las condenas, en virtud del contrato de fiducia mercantil 6001-2013 celebrado entre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Fiduciaria La Previsora S.A., a partir de la creación de dicho patrimonio autónomo (15 de enero de 2016), es este último el encargado de pagar las obligaciones en los procesos en los que resulte condenado el extinto DAS.

(…) Revisado el expediente, se encuentra que el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Cali libró mandamiento ejecutivo por obligación de hacer, consistente en “reintegrar sin solución de continuidad al cargo de Detective 208-06 o su equivalente al señor [H. H. R. A.], identificado con la cédula de ciudadanía No. 94.519.690 de Cali (V) en alguna de las entidades receptoras, tal y como fue ordenado en la Sentencia No 012 del 247 (sic) de octubre de 2011 emitida por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión, confirmada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala Laboral de Descongestión …, y mediante sentencia de 24 de julio de 2018 el a quo ordenó seguir adelante la ejecución, decisión que confirmó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de fallo de 25 de julio de 2019.

Con base en lo anterior, considera la Sala que en el sub examine se configuró un defecto sustantivo, puesto que, si bien la ANDJE fue la que recibió el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual se declaró la nulidad de la Resolución 681 de 21 de junio de 2007, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor [H. H. R. A.] y se ordenó el pago de salarios, prestaciones y su reintegro, lo cierto es que, en el momento de librar el mandamiento ejecutivo, era necesario vincular a las entidades receptoras de las funciones del extinto DAS, en los términos establecidos en los Decretos 4057 de 2011 y 1303 de 2014.

Lo anterior, por cuanto existe una imposibilidad jurídica por parte de la ANDJE para materializar la orden de reintegro, en la medida en que la entidad a la cual se le impuso dicha orden (DAS) dejó de existir legalmente y como al momento de librar el mandamiento ejecutivo los jueces de conocimiento no contaban con los elementos de juicio necesarios para determinar a cuál de las entidades receptoras (Migración Colombia, Dirección Nacional de Protección, Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación), le correspondía ejecutar la orden de reintegro, resultaba necesaria la vinculación de todas ellas al proceso ejecutivo, pues se desconoce si en la planta de personal de dichas entidades existe o no un cargo de la misma naturaleza y categoría del que desempeñaba el señor Ramírez Astaiza.(…) A pesar de lo anterior, en los fallos cuestionados (los del proceso ejecutivo) se ordenó que la ANDJE y el PAP Fiduprevisora S.A. deben seguir pagando los salarios, las prestaciones sociales e intereses moratorios que se generen hasta que se produzca el reintegro efectivo del señor Ramírez Astaiza, lo cual contraría lo establecido en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

(…) Con base en la jurisprudencia transcrita, se estima que existe una razón adicional para advertir que en el presente asunto se configuró un defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial que vulnera el derecho fundamental al debido proceso de las accionantes. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05007-00 (AC) Actor: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO Y OTRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y otro, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1983 de 2017.

I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda Por medio de escrito radicado el 28 de noviembre de 2019[1], la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (en adelante la ANDJE) y el Patrimonio Autónomo Público - Fiduprevisora S.A. (en adelante PAP) instauraron demanda de tutela contra el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por considerar que les vulneraron su derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de las sentencias dictadas en el proceso ejecutivo con radicación número 760013333012201600392-00. 2.- Hechos El señor Hader Hernán Ramírez Astaiza presentó, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda contra el extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, con el fin de que fuera reintegrado a ese ente y se le reconocieran todos los emolumentos que dejó de percibir desde su desvinculación, a través de la Resolución 681 de 21 de junio de 2007.

Mediante sentencia de 27 de octubre de 2011, el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Cali accedió a las pretensiones de la demanda, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el cual adicionó la sentencia en el sentido de “indicar que el DAS –en proceso de Supresión coordinará con las nuevas instituciones el reintegro del actor, de acuerdo a las funciones que éste desempeñaba en la entidad demandada”[2].

En cumplimiento de las anteriores decisiones, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado profirió la Resolución 149 de 28 de mayo de 2015, mediante la cual “liquidó y ordenó el pago de los salarios del demandante desde el día del retiro del servicio (21 de junio de 2007) hasta la fecha en que jurídicamente existió el DAS (11 de julio de 2014)”; sin embargo, el señor Hader Hernán Ramírez Astaiza presentó demanda ejecutiva, pues, a su juicio, no se le había dado cabal cumplimiento a las sentencias del proceso ordinario, por un lado, porque no se liquidó en debida forma la obligación de pago y, por el otro, porque no se coordinó su reintegro con ninguna de las entidades receptoras del extinto DAS.

Mediante auto de 17 de enero de 2017, el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Cali libró mandamiento de pago “por la obligación de pagar una suma de dinero (por concepto de saldo a capital adeudado desde la fecha del pago parcial y hasta la fecha de presentación de la demanda ejecutiva más los correspondientes intereses moratorios), y por la obligación de hacer (referente a que la ANDJE coordinara el reintegro)”[3].

Por medio de fallo del 24 de julio de 2018, la autoridad judicial que viene de mencionarse resolvió, entre otras cosas, “seguir adelante la presente ejecución contra la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO y la FIDUPREVISORA S.A. en los términos del mandamiento de pago, aclarando que el pago parcial aquí acreditado, en cuanto a la obligación de dar, deberá tenerse en cuenta en la respectiva liquidación del crédito”[4].

Contra la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación por considerar que i) los intereses moratorios debieron liquidarse con las reglas fijadas en el Decreto 01 de 1984 y no con las de la Ley 1437 de 2011 y ii) que debió reconocerse expresamente que los salarios y prestaciones dejados de percibir por el demandante debían pagarse hasta la fecha en que efectivamente se realice el reintegro.

Mediante fallo del 25 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca confirmó la sentencia apelada. 3.- Fundamentos de la acción La parte actora sostuvo que en las providencias cuestionadas incurrieron en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente por las siguientes razones: 3.1.1. Se fundamentaron en una norma que no es aplicable e impusieron obligaciones que traspasan la competencia de la ANDJE, dado que la obligación de hacer (coordinación con las entidades receptoras para el reintegro del demandante), depende de un tercero y no de las ejecutadas; además, aclaró que si la obligación de hacer estuviera a cargo de la ANDJE y del PAP Fiduprevisora S.A. no se podría cumplir, toda vez que a estas no les trasfirieron las funciones del extinto DAS en materia de reintegro, pues, según los servicios técnicos del demandante, podía corresponder a la Fiscalía General de la Nación, a la Policía Nacional, a la Unidad Nacional de Protección o a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, entidades que no fueron vinculadas en el proceso ejecutivo.

Agregó que las autoridades judiciales accionadas le dieron un efecto jurídico diferente al artículo 1532 del Código Civil y al 442 del C. G. del P., puesto que la obligación de hacer es una condición positiva que debe ser física y moralmente posible y en el presente asunto no es viable cumplirla, en la medida en que el DAS fue suprimido y, por tanto, no se les podía imponer a las ejecutadas la obligación de coordinar un reintegro, pues esto solo era “físicamente posible” hasta el 11 de julio de 2014.

En cuanto a la obligación de dar (pago de salarios y prestaciones sociales), dijo que era indeterminada, porque estaba sometida a la condición resolutoria –reintegrar–, la cual, aún está pendiente, pues, según las sentencias de ejecución, dicha condición sólo se cumple con el reintegro del señor Hader Hernán Ramírez Astaiza, lo cual no ha sido posible por las razones expuestas. 3.1.2.

La obligación de hacer contenida en el título ejecutivo (sentencia) no cumple con los presupuestos de claridad, expresividad y exigibilidad, dado que existe duda respecto del deudor o adquirente de dicha obligación, por cuanto se desconoce cuál entidad u órgano debe efectuar el reintegro. 3.1.3. Desconocieron los efectos legales de la reincorporación y del reintegro, previstos en la Ley 909 de 2004, pues la primera obedece a un derecho propio de los funcionarios de carrera administrativa, mientras que la segunda es una obligación de hacer bajo una condición positiva que debe ser física y moralmente posible, entonces, en el caso concreto debió hacerse efectiva por el extinto DAS hasta el momento en que dicha entidad existió, es decir hasta el 11 de julio de 2014. 3.2.

Desconocimiento del precedente, toda vez que las sentencias cuestionadas no tuvieron en cuenta lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU 354 de 2017, según la cual el pago de salarios y de prestaciones que se deben a ex servidor público, en virtud de una condena impuesta en sede judicial, son los que se dejaron de percibir y, por tanto, no procede el pago de salarios de manera indefinida hasta que se produzca el reintegro. 4.- La oposición 4.1.- Mediante auto de 2 de diciembre de 2019, se admitió la demanda de tutela y se notificó a las autoridades judiciales accionadas.

También se vinculó al señor Hader Hernán Ramírez Astaiza como tercero con interés[5]. 4.2.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca manifestó, entre otras cosas, que la demanda de tutela no cumple con el requisito de relevancia constitucional, porque lo que pretende la parte actora es convertir la acción constitucional en una tercera instancia, pues en el escrito de tutela esbozó argumentos que se estudiaron en los fallos de primera y de segunda instancia[6]. 4.3.

El señor Hader Hernán Ramírez Astaiza señaló que la demanda de tutela es improcedente, porque las accionantes no agotaron los mecanismos de defensa judicial que tuvieron a su alcance dentro del proceso ejecutivo, para efectos de controvertir las decisiones enjuiciadas y, por el contrario, en la audiencia en la que se dictó dicho fallo, manifestaron estar de acuerdo con la decisión, en la que estaba la orden de reintegrar al mencionado señor a su cargo, a otro igual o a uno de mayor jerarquía. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[7].

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[8].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[9]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[10]. 2.- El caso concreto En primer lugar, conviene precisar que, si bien es cierto que las entidades accionantes son personas jurídicas, también lo es que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional[11], a esta clase de personas se les pueden vulnerar derechos fundamentales, razón por la cual resulta procedente el estudio de la posible transgresión del derecho fundamental al debido proceso de la ANDJE y del PAP - Fiduprevisora S.A. Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala analizará si se configuran los defectos alegados por las accionantes (defecto sustantivo y desconocimiento del precedente), las cuales manifestaron lo siguiente: i) Defecto procedimental, la orden impuesta en las sentencias atacadas, respecto de la obligación de hacer (coordinar el reintegro del señor Ramírez Astaiza) no se puede cumplir, toda vez que ni a la ANDJE, ni a la Fiduprevisora S.A. les trasfirieron las funciones del extinto DAS en materia de reintegro, pues, según los servicios técnicos del demandante, dicho reintegro podía corresponder a la Fiscalía General de la Nación, a la Policía Nacional, a la Unidad Nacional de Protección o a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, entidades que no fueron vinculadas en el proceso ejecutivo; en el mismo sentido, adujo que la obligación de hacer, contenida en el título ejecutivo (sentencia), no cumple con los presupuestos de claridad, “expresividad” y exigibilidad, dado que existe duda respecto del deudor o adquirente de dicha obligación, por cuanto se desconoce qué entidad u órgano debe efectuar el reintegro.

Adicionalmente, dijo que la orden dada en las sentencias cuestionadas, en cuanto al pago de salarios y de prestaciones sociales insolutos, estaba sometida a una condición resolutoria –reintegrar–, que aún se encuentra pendiente, por cuanto no ha sido posible cumplir la orden de reintegro del señor Hader Hernán Ramírez Astaiza, por las razones señaladas. ii) Desconocimiento del precedente, en las sentencias cuestionadas no se tuvo en cuenta lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU 354 de 2017, según la cual el pago de salarios y de prestaciones que se deben a un ex servidor público, en virtud de una condena impuesta en sede judicial, son los que se dejaron de percibir, por tanto, no procede el pago de salarios de manera indefinida hasta que se produzca el reintegro del señor Hader Hernán Ramírez Astaiza. 2.1.

Defecto procedimental La Corte Constitucional ha sostenido que se configura: “…cuando el funcionario judicial haya actuado completamente al margen del procedimiento establecido en el ordenamiento jurídico. Además de lo anterior, también se puede señalar que esta causal tiene una naturaleza cualificada, pues para su configuración se debe cumplir con la exigencia de que se esté ante un trámite judicial que se haya surtido bajo la plena inobservancia de las reglas de procedimiento que le eran aplicables, lo que ocasiona que la decisión adoptada responda únicamente al capricho y a la arbitrariedad del funcionario judicial y, en consecuencia, desconozca el derecho fundamental al debido proceso”[12].

En el presente asunto, como se ha dicho, la ANDJE y el PAP - Fiduprevisora S.A. alegan que se les vulneró su derecho fundamental al debido proceso, toda vez que en las sentencias objeto de tutela se les impuso una orden que no pueden cumplir, dado que a ellas no les trasfirieron las funciones del extinto DAS en materia de reintegro de personal.

Descendiendo al caso concreto, se tiene que el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS– fue suprimido, mediante Decreto Ley 4057 de 2011, el cual, en su artículo 3, reguló el tema del traslado de funciones[13] a las entidades receptoras. Respecto de los procesos judiciales en que fuera parte el DAS, el artículo 18 ibídem dispuso: “Los procesos judiciales, reclamaciones de carácter administrativo, laboral, contractual y de cobro coactivo en los que sea parte el DAS y/o su Fondo Rotatorio quedarán a su cargo hasta la culminación del proceso de supresión. Al cierre de la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) los procesos y demás reclamaciones en curso serán entregados a las entidades de la Rama Ejecutiva que hayan asumido las funciones de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal.

Si la función no fue asumida por una entidad de la Rama Ejecutiva el Gobierno nacional determinará la entidad de esta Rama que los asumirá. Parágrafo. Para los efectos de notificaciones judiciales que surjan posterior a la vigencia del presente Decreto, se señala como domicilio único la ciudad de Bogotá D. C.” (se destaca). A su vez, el Decreto 1303 de 2014, “Por el cual se reglamenta el Decreto 4057 de 2011”, en sus artículos 7 y 9 reguló el tema de los procesos judiciales que se encontraran en curso, así: “Artículo 7 … Los procesos judiciales y conciliaciones prejudiciales en curso en los que sea parte el DAS y/o el Fondo Rotatorio del DAS que aún no han sido recibidos por las entidades que asumieron las funciones, Migración Colombia, Dirección Nacional de Protección, Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación de conformidad con lo señalado en el numeral 3.2., del artículo 3° del Decreto-ley 4057 de 2011, serán entregados a estas entidades por el Director del DAS en proceso de supresión debidamente inventariados y mediante acta, para lo cual debe tener en cuenta la naturaleza, objeto o sujeto procesal.

“Igualmente, los procesos que tengan relación con los servidores públicos del DAS incorporados a otras entidades de la Rama Ejecutiva deberán ser asumidos por la entidad receptora. “Los procesos judiciales y conciliaciones prejudiciales que no deban ser asumidos por las entidades a las cuales se trasladaron funciones o se incorporaron servidores deberán ser entregados a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que continúe con Crédito Público proveerá los recursos presupuestales necesarios” (se resalta).

“Artículo 9. Atención de procesos judiciales posteriores al cierre. Los procesos judiciales, reclamaciones de carácter administrativo, laboral y contractual, en los que sea parte el DAS y/o su Fondo Rotatorio al cierre de la supresión del DAS, serán notificados a las entidades que hayan asumido las funciones, de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal.

Si la función no fue asumida por una entidad de la Rama Ejecutiva, serán notificados y asumidos por la Agencia de Defensa Jurídica del Estado” (se resalta). Por su parte, la Ley 1753 de 2015 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014 - 2018 ‘Todos por un nuevo país’ ”, en su artículo 238, autorizó la creación de un patrimonio autónomo, con el fin de atender los procesos judiciales, reclamaciones administrativas, laborales o contractuales en los cuales sea parte o destinatario el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) o su Fondo Rotatorio, así: “Para efecto de dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 18 del Decreto ley 4057 de 2011 y 7° y 9° del Decreto número 1303 de 2014, autorícese la creación de un patrimonio autónomo administrado por Fiduciaria La Previsora S.A. con quien el Ministerio de Hacienda y Crédito Público suscribirá el contrato de fiducia mercantil respectivo.

“Para todos los efectos legales la representación de dicho patrimonio autónomo la llevará la sociedad fiduciaria, quien se encargará de la atención de los procesos judiciales, reclamaciones administrativas, laborales o contractuales en los cuales sea parte o destinatario el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) o su Fondo Rotatorio, y que no guarden relación con funciones trasladadas a entidades receptoras de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal, o que por cualquier razón carezcan de autoridad administrativa responsable para su atención. “Los recursos serán invertidos observando los criterios de seguridad, solidez y rentabilidad de acuerdo con lo que para el efecto se establezca en el contrato de fiducia mercantil” (se destaca).

De conformidad con la normativa transcrita, se observa que la ANDJE no fue designada como entidad receptora de las funciones del extinto DAS, pues su competencia para asumir la representación en los procesos judiciales en que fuera parte dicha entidad –DAS– y que se encontraran en curso es residual, por cuanto solo los procesos que no fueron asignados a una de las entidades receptoras (artículo 3 del Decreto 4057 de 2011), son “notificados y asumidos por la Agencia de Defensa Jurídica del Estado”.

Lo mismo sucede con el Patrimonio Autónomo Público PAP – Fiduprevisora S.A., que tampoco fue designado en el Decreto 4057 de 2011 como entidad receptora y que, además, su competencia para asumir la representación judicial está supeditada a que el proceso o las funciones no se hayan trasladado a ninguna otra entidad llamada a suceder procesalmente al mencionado DAS, pero, en cuanto al pagó de las condenas, en virtud del contrato de fiducia mercantil 6001-2013 celebrado entre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Fiduciaria La Previsora S.A., a partir de la creación de dicho patrimonio autónomo (15 de enero de 2016), es este último el encargado de pagar las obligaciones en los procesos en los que resulte condenado el extinto DAS.

Bajo este escenario, es importante señalar que, tal y como quedó demostrado en el proceso ejecutivo la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado fue la entidad que recibió el proceso de Nulidad y Restablecimiento adelantado por el ejecutante contra el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, al ser la competente para asumir el cumplimiento de la condena[14] y, por tanto, es claro que le correspondía a ella –ANDJE– asumir la representación, dado que fungía como sucesora procesal, tanto así que fue esa entidad la que expidió la Resolución 149 de 28 de mayo de 2015, a través de la cual se dio cumplimiento a las sentencias dictadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Revisado el expediente, se encuentra que el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Cali libró mandamiento ejecutivo por obligación de hacer, consistente en “reintegrar sin solución de continuidad al cargo de Detective 208-06 o su equivalente al señor HADER HERNÁN RAMIREZ ASTAIZA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 94.519.690 de Cali (V) en alguna de las entidades receptoras, tal y como fue ordenado en la Sentencia No 012 del 247 (sic) de octubre de 2011 emitida por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión, confirmada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala Laboral de Descongestión …[15], y mediante sentencia de 24 de julio de 2018 el a quo ordenó seguir adelante la ejecución, decisión que confirmó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de fallo de 25 de julio de 2019.

Con base en lo anterior, considera la Sala que en el sub examine se configuró un defecto sustantivo, puesto que, si bien la ANDJE fue la que recibió el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual se declaró la nulidad de la Resolución 681 de 21 de junio de 2007, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Hader Hernán Ramírez Astaiza y se ordenó el pago de salarios, prestaciones y su reintegro, lo cierto es que, en el momento de librar el mandamiento ejecutivo, era necesario vincular a las entidades receptoras de las funciones del extinto DAS, en los términos establecidos en los Decretos 4057 de 2011 y 1303 de 2014.

Lo anterior, por cuanto existe una imposibilidad jurídica por parte de la ANDJE para materializar la orden de reintegro, en la medida en que la entidad a la cual se le impuso dicha orden (DAS) dejó de existir legalmente y como al momento de librar el mandamiento ejecutivo los jueces de conocimiento no contaban con los elementos de juicio necesarios para determinar a cuál de las entidades receptoras (Migración Colombia, Dirección Nacional de Protección, Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación), le correspondía ejecutar la orden de reintegro, resultaba necesaria la vinculación de todas ellas al proceso ejecutivo, pues se desconoce si en la planta de personal de dichas entidades existe o no un cargo de la misma naturaleza y categoría del que desempeñaba el señor Ramírez Astaiza.

Adicionalmente, se observa que, en cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia de 12 de diciembre de 2013 (proceso de nulidad y restablecimiento del derecho), la ANDJE expidió la Resolución 149 de 28 de mayo de 2015, mediante la cual “liquidó y ordenó el pago de los salarios del demandante desde el día del retiro del servicio (21 de junio de 2007) hasta la fecha en que jurídicamente existió el DAS (11 de julio de 2014)”.

A pesar de lo anterior, en los fallos cuestionados (los del proceso ejecutivo) se ordenó que la ANDJE y el PAP Fiduprevisora S.A. deben seguir pagando los salarios, las prestaciones sociales e intereses moratorios que se generen hasta que se produzca el reintegro efectivo del señor Ramírez Astaiza, lo cual contraría lo establecido en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Al respecto, esa corporación, en sentencia SU - 556 de 2014, señaló (transcripción literal): “… quien está nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera [como era el caso del señor Ortiz Morales], se encuentra ante una situación excepcional y temporal de permanencia en el cargo, por cuanto las autoridades administrativas responsables deberán proveerlo por medio del sistema de carrera, nombrando en propiedad a quien haya superado todas las etapas del concurso que, en todo caso, habrá de convocarse para el efecto.

De lo anterior resulta claro que, quien es nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, debe asumir que tiene una estabilidad intermedia, en la medida en que no ha sido vinculado mediante un sistema de méritos, y la provisión conforme al mismo habrá de hacerse en el breve término que prevé la ley. Así, esa persona puede esperar mantenerse en el cargo hasta tanto el mismo sea provisto, en el término legal, por quien haya ganado el concurso y que si su desvinculación se produce con anterioridad, ello ocurra conforme a una razón objetiva, debidamente expresada en el acto administrativo de desvinculación. “… no resulta apropiado asumir, para efectos de la indemnización, que la cuantificación de la misma deba hacerse a partir de la ficción de que el servidor público hubiera permanecido vinculado al cargo durante todo el lapso del proceso, prestando el servicio y recibiendo un salario.

Ello no solo es contrario a la realidad, sino que implica un reconocimiento que excede, incluso, el término máximo que permite la ley para este tipo de nombramientos. Este primer punto, lleva a la conclusión de que restablecer el derecho a partir del pago de todos los salarios dejados de percibir entre la desvinculación y el reintegro, desconoce el principio de la reparación integral que exige la indemnización del daño, pero nada más que el daño; puesto que excede las expectativas legítimas para la protección del bien jurídico que fue lesionado por el acto.

“3.6.3.10. En cuanto al segundo criterio que limita la cuantificación del daño derivado de la desvinculación sin motivación de un servidor público que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera, la solución que fija como indemnización los salarios dejados de percibir desde el momento de la desvinculación hasta el reintegro efectivo, resulta claramente incompatible con el conjunto de principios y derechos que orientan el Estado Social y Constitucional de Derecho.

“(…) “De este modo, la solución que fija como indemnización el pago de salarios desde la desvinculación hasta el reintegro efectivo, no solo desnaturaliza el derecho al trabajo, sino que además contraviene los principios estructurales sobre los cuales se edifica el Estado Constitucional y Social de Derecho, y en particular, la dignidad humana, el principio general de la autodeterminación y el derecho al libre desarrollo de la personalidad.

Entender y establecer una presunción general sobre la incapacidad de las personas para atender sus propias necesidades, y sobre esta base edificar el alcance de las obligaciones del Estado, termina por anular al individuo mismo y por imponer obstáculos y barreras para el ejercicio de la autonomía individual … “Finalmente, cabe señalar que la responsabilidad individual por la auto- provisión de recursos, tiene como contrapartida la obligación del Estado de adoptar las medidas, positivas y negativas, para asegurar su goce efectivo por todas las personas, pero que esta obligación difiere sustancialmente del deber de atender y proveer directamente las prestaciones derivadas de todos y cada uno de los derechos constitucionales.

Por tal motivo, entender que, en los supuestos sobre los que versa esta providencia, las entidades estatales tienen la obligación de pagar indefinidamente los salarios dejados de percibir desde la desvinculación del servidor público, de un cargo cuya estabilidad era tan sólo relativa, sobrepasa por mucho los deberes a cargo del Estado y la responsabilidad que le es imputable a título de daño por una conducta antijurídica” (negrilla fuera del texto).

Con base en la jurisprudencia transcrita, se estima que existe una razón adicional para advertir que en el presente asunto se configuró un defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial que vulnera el derecho fundamental al debido proceso de las accionantes[16]. En definitiva, a juicio de la Sala, se configuraron los defectos alegados (sustantivo y desconocimiento del precedente), toda vez que las autoridades judiciales accionadas libraron mandamiento ejecutivo sin contar con los elementos de juicio necesarios para determinar a cuál de las entidades receptoras (Migración Colombia, Dirección Nacional de Protección, Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación), le correspondía cumplir la orden de reintegro, razón por la cual se tornaba necesaria la vinculación de estas al proceso ejecutivo; sin embargo, dicha vinculación no se efectuó y se le impuso a la ANDJE y al PAP Fiduprevisora S.A. las obligaciones de coordinar el reintegro del señor Ramírez Astaiza y de pagarle salarios, prestaciones e intereses moratorios, desconociendo el derecho al debido proceso.

Por lo anterior, se amparará el derecho fundamental al debido proceso de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. y, como consecuencia, se dejarán sin efecto las sentencias de 24 de julio de 2018 y de 25 de julio de 2019, proferidas por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Cali y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para que, en el término de veinte (20) días hábiles contados a partir de la notificación de la presente providencia, se rehaga toda la actuación en dicho proceso ejecutivo y se vincule a las entidades receptoras de funciones del extinto DAS, con sujeción a los lineamientos expuestos en este fallo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. y, como consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS las providencias de 24 de julio de 2018 y de 25 de julio de 2019, proferidas por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Cali y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para que, en el término de veinte (20) días hábiles contados a partir de la notificación de la presente providencia, se rehaga toda la actuación en ese proceso ejecutivo y se vincule a las entidades receptoras de funciones del extinto DAS, teniendo en cuenta lo dicho en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 1 del cuaderno principal. [2] Folio 85 del cuaderno principal. [3] Folio 3 al respaldo del cuaderno único. [4] Folio 127 del cuaderno único. [5] Folios 139 del cuaderno principal. [6] Folio 146 y 147 del cuaderno principal. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [11] Al respecto ver: Corte Constitucional, sentencia T–385 de 28 de junio de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa. [12] T–384 de 2018. [13] “Artículo 3°.

Traslado de funciones. Las funciones que corresponden al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), contempladas en el Capítulo I, numerales 10, 11, 12 y 14 del artículo 2°, del Decreto 643 de 2004, y las demás que se desprendan de las mismas se trasladan a las siguientes entidades y organismos, así: “3.1. Las funciones de control migratorio de nacionales y extranjeros y los registros de identificación de extranjeros de que trata el numeral 10 del artículo 2° del Decreto 643 de 2004 y las demás disposiciones sobre la materia, se trasladan a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores, que se creará en decreto separado.

“3.2. La función comprendida en el numeral 11 del artículo 2° del Decreto 643 de 2004 de Policía Judicial para investigaciones de carácter criminal, y las demás que se desprendan de la misma, se traslada a la Fiscalía General de la Nación en armonía con lo dispuesto en el artículo 251 de la Constitución Política. “3.3. La función comprendida en el numeral 12 del artículo 2° del Decreto 643 de 2004 y las demás que se desprendan de la misma, se traslada al Ministerio de Defensa Nacional -Policía Nacional.

“(…) “3.4. La función comprendida en el numeral 14 del artículo 2° del Decreto 643 de 2004, en el Decreto 1700 de 2010 y las demás que se desprendan de la misma, se traslada a la Unidad Administrativa denominada Unidad Nacional de Protección que se creará en decreto separado. “Parágrafo. Las entidades receptoras de las funciones sustituirán al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), en los comités, juntas y demás instancias en los cuales participa y asiste, a la entrada en vigencia del presente decreto” (se resalta). [14] Folio 119 del cuaderno único. [15] Folio 122 del cuaderno único. [16] En el mismo sentido, ver sentencia de 12 de diciembre de 2019, expediente 11001-03-15-000-2019-04695 00, proferida por esta misma Subsección.