ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y el de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social / PRINCIPIOS DE TRANSPARENCIA Y RAZÓN SUFICIENTE - Aplicación En el presente asunto, la parte actora pretende que se deje sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca del 9 de mayo de 2019, dado que, a su juicio, se desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda de esta Corporación. (…) Descendiendo al caso concreto, se advierte que, en providencia del 9 de mayo del 2019, el Tribunal Administrativo del Cauca revocó la sentencia del 23 de agosto de 2017, proferida por el Juzgado 8 Administrativo de Popayán y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda (…)Revisado el contenido de la anterior providencia, estima la Sala que no se incurrió en el defecto alegado por la parte actora, pues, aunque el Tribunal Administrativo del Cauca se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por el Consejo de Estado, cumplió los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ello -principio de trasparencia y principio de razón suficiente-.En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia de un cambio jurisprudencial contenido en la sentencia del 28 de agosto de 2018, que recogió el precedente establecido en la providencia del 4 de agosto de 2010, esta última proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, según el cual los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985) no son taxativos, sino enunciativos y permiten el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hubieren sido base de cotización. Se encuentra, además que el Tribunal Administrativo del Cauca cumplió con el principio de la “razón suficiente”, pues explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión, que se circunscriben a la existencia de la sentencia de unificación dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, mediante la cual se estableció que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

En ese sentido, el Tribunal Administrativo del Cauca indicó que, como los únicos factores que habían sido objeto de cotización al Sistema de Seguridad Social por parte del señor [D. C. M.] fueron la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, no era posible incluir en la liquidación de su pensión de jubilación las primas de servicios, de navidad, de vacaciones, el auxilio de transporte, el subsidio de alimentación y la bonificación por recreación. Así las cosas, la Sala considera que el Tribunal Administrativo del Cauca no incurrió en el defecto enunciado por la parte actora, pues, contrario a lo expuesto, aquel sí validó cual había sido la norma aplicable para el caso del señor Cuene Mulcue -Leyes 33 y 62 de 1985-, pero, en atención a la reciente postura de la Sala Plena del Consejo de Estado, consideró que solo se debían incluir en la liquidación de la pensión de jubilación los factores respecto de los cuales se hubiesen realizado cotizaciones al Sistema de Seguridad Social y no todos los devengados en el último año de servicio, como lo había establecido en anterior oportunidad la Sección Segunda del Consejo de Estado (sentencia del 4 de agosto de 2010) y como en su momento le fue reconocido al señor Cuene Mulcue, mediante sentencia del 23 de agosto de 2017, proferida por el Juzgado 8 Administrativo de Popayán. (…) Por tanto, el hecho de que el Tribunal Administrativo del Cauca revocara la sentencia de primera instancia, no configura el defecto alegado por la parte actora, pues esa decisión obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado No. 520012333000201200143 01, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04524-01 (AC) Actor: DARIEL CUENE MULCUE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SEGUNDA INSTANCIA) Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2019 por la Sección Tercera - Subsección B del Consejo de Estado, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda de tutela.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Por escrito radicado el 17 de octubre de 2019[1], el señor Dariel Cuene Mulcue, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cauca, por considerar que la sentencia del 9 de mayo de 2019 desconoció sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad, entre otros.

Con base en lo anterior, la parte actora formuló las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal): “1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MÍNIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA IGUALDA PROCESAL, del(a) señor(a) DARIEL CUENE MULCUE.

“2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 09 de Mayo de 2019 que REVOCÓ la sentencia de primera instancia por la cual se negó las pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene a reliquidar la pensión de asistido(a) teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 27 de Marzo de 1999 hasta el 26 de Marzo de 2000, con indexación de la primera mesada pensional”[2]. 2.

Hechos 2.1 El señor Dariel Cuene Mulcue laboró en el entonces Ministerio del Interior y de Justicia los siguientes períodos: i) del 17 de septiembre de 1973 al 14 de mayo de 1981 y ii) del 13 de diciembre de 1984 al 27 de marzo de 2000. 2.2 Para el 1 de abril de 1994 -fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993-, el señor Dariel Cuene Mulcue tenía más de 20 años de servicio, “teniendo un derecho adquirido y una expectativa legítima para pensionar (sic) conforme a la Ley 33 y Ley 62 der (sic) 1985”[3]. 2.3 La Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a favor del señor Dariel Cuene Mulcue, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Por tanto, dicho señor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.4 El 23 de agosto de 2017, el Juzgado 8 Administrativo de Popayán accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales devengados el último año de servicio. 2.5 Mediante sentencia del 9 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo del Cauca revocó la sentencia de primera instancia, con fundamento en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y en la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado. 3.

Fundamentos de la acción La parte actora consideró que el Tribunal Administrativo del Cauca incurrió en un defecto fáctico, dado que no valoró las pruebas que acreditaban su derecho a la reliquidación de la pensión. Indicó que la sentencia cuestionada no resolvió sobre los siguientes “extremos que habían sido planteados en la litis” (se trascribe de manera literal): “Que el (la) actor(a) a 01 de abril de 1994 ya contaba con más de 20 años de servicio público, es decir, que el derecho a pensionarse bajo los parámetros de la ley 33 de 1985 iban más haya una mera expectativa.

“Al (la) actor(a) se le reconoció la pensión con efectividad a partir del 17 de Junio de 2005. No obstante prestó sus servicios hasta el 27 de Marzo del 2000, por lo cual era procedente ordenar además la INDEXACIÓN de la primer mesada pensional, desde 27 de Marzo del 2000 hasta 17 de Junio de 2005. “No demandó el acto que le reconoció la pensión; demandó el acto que le negó la reliquidación de la pensión, para que le incluyeran todos los factores devengados, pero también comprendía nuevos valores percibidos desde el 27 de Marzo de 1999 hasta el 26 de Marzo del 2000, fecha de efectividad hasta la fecha de retiro definitivo del servicio.

“(…) “ Finalmente, pese a que la demanda fue presentada el día 16 de Enero de 2015, la sentencia de primera instancia fue proferida el día 23 de Agosto de 2017 y la de segunda instancia fue proferida el día 09 de Mayo de 2019; lo que evidencia que, para la fecha de presentación de la misma, la jurisprudencia imperante correspondía a la posición en la cual el Consejo de Estado ordenaba la inclusión de los factores de salario devengados en el último año de servicio, por tanto, de haberse surtido un trámite procesal OPORTUNO, el actor no tendría que estar soportando la aplicación de un precedente jurisprudencial que hoy lo perjudica, y que por lo demás no le es aplicable, pues como reiteradamente he indicado, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 mi representado(a) contaba con más de 20 años de servicio”[4].

Aunado a lo anterior, alegó que el Tribunal Administrativo del Cauca también incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues no tuvo en cuenta la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, mediante la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que para liquidar la pensión de jubilación de los empleados públicos deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Manifestó que el tribunal no debió aplicar la sentencia del 28 de agosto de 2018, toda vez que la misma no había sido proferida para el momento en que se presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, ni dentro del trámite procesal de primera instancia. 4. La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1. Mediante auto del 22 de octubre de 2019[5] se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, como tercera con interés. 4.2.

La UGPP solicitó que se declarara improcedente el amparo solicitado, por cuanto la decisión del Tribunal Administrativo del Cauca se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que regula el tema de la reliquidación de la pensión de vejez. Indicó que la parte actora no podía emplear la acción de tutela como una tercera instancia, para que se revisen las decisiones adoptadas por el juez competente.

Sostuvo que, para el caso del señor Dariel Cuene Mulcue, “la norma a regir su pensión era la contenida en la Ley 33 de 1985 en lo que respecta a edad, tiempo y monto, pero para efectos del Ingreso Base de Liquidación, se debía aplicar el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y frente a los factores salariales eran los contenidos en el Decreto 1158 de 1994”[6]. 4.3.

El Tribunal Administrativo del Cauca guardó silencio. 5. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 13 de diciembre de 2019, la Sección Tercera - Subsección B del Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda de tutela, con fundamento en las siguientes consideraciones (se trascribe de manera literal): “36. De la lectura del fallo enjuiciado se evidencia que dicho tribunal sí contempló dentro de sus consideraciones el estado de la jurisprudencia producida hasta ese momento y las diferentes interpretaciones emanadas del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para finalmente concluir de manera razonada y motivada que el caso debía dirimirse conforme a los lineamientos vinculantes de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de esta Corporación. “37.

Al respecto es relevante señalar que el Tribunal no podía aplicar la sentencia del 4 de agosto de 2010, ya que para la fecha en que se tomó la decisión, la tesis de esta providencia había sido revaluada tanto por la Corte Constitucional, como por esta Corporación … “38. De este modo, concluye la Sala que el Tribunal no desconoció el precedente vertical contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, sino que se limitó, de manera acertada, a aplicar la última postura planteada por la jurisprudencia administrativa y constitucional para resolver el caso concreto.

(…) “40. Así las cosas, en el presente caso no se configuró el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, por cuanto la sentencia atacada aplicó de manera correcta el precedente vigente que regulaba la materia, en ningún momento se apartó del marco normativo y jurisprudencial que gobierna el caso concreto y, por lo tanto, no es contraria a los postulados constitucionales y legales.

“41. De igual manera no es posible predicar la presencia de un defecto fáctico, porque, contrario a lo afirmado por el accionante, la autoridad judicial accionada sí tuvo en cuenta todo el acervo probatorio allegado al proceso ordinario, en particular aquel que le permitió concluir que el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por lo que le resultaba aplicable el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, en cuanto a la edad -55 años-, tiempo de servicios -20 años- y tasa de reemplazo -75%-, sin que tales situaciones incidan sobre la aplicación del IBL contemplado en la Ley 100 de 1993 …”[7]. 6.

La impugnación La anterior decisión fue impugnada por el actor, quien reiteró algunos de los argumentos expuestos en la demanda de tutela e indicó que, a su caso, no debió aplicarse el precedente jurisprudencial del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, dado que no era “beneficiario de la transición de la Ley 100 de 1993 … por el contrario … se le debe aplicar en su integridad la ley 33 y 62 de 1985, ya que laboro (sic) en vigencia de estas”[8].

Reiteró que el Tribunal Administrativo del Cauca “le dio una indebida interpretación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a la Ley 33 de 1985, al darles un alcance diferente al que se le ha reconocido por parte del Consejo de Estado; con lo que se desconoce el precedente jurisprudencial de dicha Corporación, respecto de los factores salariales que deben incluirse en el IBL para liquidar las pensiones de jubilación”[9].

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[10]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[11].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son los siguientes[12]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[13]. 2.

El caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar el defecto alegado en la demanda de tutela. En el presente asunto, la parte actora pretende que se deje sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca del 9 de mayo de 2019[14], dado que, a su juicio, se desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda de esta Corporación. Pues bien, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente se configura cuando una autoridad judicial “se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical– sin justificación suficiente”[15] (se destaca).

Lo anterior, habida cuenta de que, tal y como lo ha explicado esa alta corporación, una autoridad judicial puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando cumpla dos requisitos. El primero, que haga referencia expresa al precedente que abandona (principio de trasparencia) y, el segundo, que explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que debe apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente).

Descendiendo al caso concreto, se advierte que, en providencia del 9 de mayo del 2019, el Tribunal Administrativo del Cauca revocó la sentencia del 23 de agosto de 2017, proferida por el Juzgado 8 Administrativo de Popayán y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos (se trascribe de manera literal): “5.- Criterios definitivos para el reconocimiento pensional de las personas beneficiarias del régimen transición, Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, del Consejo de Estado “Es preciso señalar que con Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 … el Órgano Vértice de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cambió la postura traída y fijó los criterios definitivos para el reconocimiento pensional de las personas beneficiarias del régimen transición. Señaló inicialmente la Alta Corporación, que el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se creó para proteger las expectativas legítimas que tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia y que estuvieran próximos a pensionarse.

Este grupo es conformado por los servidores del Estado, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaran con 35 años de edad o más si son mujeres, o con 40 si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados. Es decir, basta con reunir cualquiera de los anteriores requisitos para tener el derecho adquirido al régimen de transición. “Igualmente precisó que las personas que fueran beneficiarias del régimen de transición, en virtud del principio de favorabilidad, al momento de consolidar su estatus pensional, pueden optar por un reconocimiento en las condiciones establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (régimen de transición) o bajo los presupuestos de la pensión de vejez regulada en el Sistema General de Pensiones previstos en los artículos 33 y 34 en concordancia con el artículo 21 ibídem; el que le resulta más favorable.

“Respecto del Ingreso Base de Liquidación para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición, la Sala Plena del Consejo de Estado, luego de realizar una exposición del desarrollo jurídico en la materia y las tesis adoptadas por la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y la Sección Segunda del Consejo de Estado, concluyó que el IBL contenido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es aplicable para establecer el monto pensional.

“(…) “En ese orden, consideró que el artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

“Bajo esas razones, el Consejo de Estado fijó la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición de la siguiente manera: ‘El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985’.

“A partir de esa regla fijó las siguientes subreglas: “(…) ‘La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones’.

“Continuó diciendo la Sala Plena del Consejo de Estado, que la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social y traspasa la voluntad del legislador, que enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

“(…) “Así las cosas, el análisis de la presente cuestión litigiosa se abordará con sustento en la sentencia de Unificación del Consejo de Estado antes referenciada, toda vez que en el mismo pronunciamiento se dispuso que las reglas jurisprudenciales que se fijaron, se apliquen a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias.

“6.- Caso concreto. “En el sublite, sea lo primero advertir que no se encuentra e discusión que el señor DURIEL CUENE MULCUE es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, supuesto aceptado por la UGPP, tanto en la actuación administrativa como en este proceso judicial. “En razón a lo anterior, a la pensión de vejez del demandante debe aplicarse el régimen pensional anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que para el caso concreto corresponde al previsto en la Ley 33 de 1985, en cuanto a la edad -55 años-, el tiempo de servicio o semanas de cotización, -20 años-, y la tasa de reemplazo -75%-, pero con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3 y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

“Ahora bien, las pretensiones de la demanda están encaminadas a que la UGPP reliquide la pensión de vejez, en cuantía del 75% del promedio devengado en el último año de servicio, incluyendo todos los factores salariales devengados en este interregno, que corresponde al subsidio de alimentación y de transporte, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios y bonificación por recreación. Además la indexación de la primera mesada pensional en atención al nuevo valor.

“(…) “La Sala encuentra que según la jurisprudencia de unificación vigente, le asiste razón a la entidad demandada al predicar que no hay lugar a la reliquidación pensional del demandante a efectos de incluir la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios, pues solo se incluyen aquellos factores respecto de los cuales cotizó, que para el caso en particular corresponden a la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.

Ello se encuentra debidamente certificado por el Subdirector de Recursos Humanos y el Tesoro del Ministerio de Interior”[16]. Revisado el contenido de la anterior providencia, estima la Sala que no se incurrió en el defecto alegado por la parte actora, pues, aunque el Tribunal Administrativo del Cauca se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por el Consejo de Estado, cumplió los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ello -principio de trasparencia y principio de razón suficiente-.

En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia de un cambio jurisprudencial contenido en la sentencia del 28 de agosto de 2018, que recogió el precedente establecido en la providencia del 4 de agosto de 2010, esta última proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, según el cual los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985) no son taxativos, sino enunciativos y permiten el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hubieren sido base de cotización. Se encuentra, además que el Tribunal Administrativo del Cauca cumplió con el principio de la “razón suficiente”, pues explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión, que se circunscriben a la existencia de la sentencia de unificación dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018[17], mediante la cual se estableció que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

En ese sentido, el Tribunal Administrativo del Cauca indicó que, como los únicos factores que habían sido objeto de cotización al Sistema de Seguridad Social por parte del señor Dariel Cuene Mulcue fueron la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, no era posible incluir en la liquidación de su pensión de jubilación las primas de servicios, de navidad, de vacaciones, el auxilio de transporte, el subsidio de alimentación y la bonificación por recreación. Así las cosas, la Sala considera que el Tribunal Administrativo del Cauca no incurrió en el defecto enunciado por la parte actora, pues, contrario a lo expuesto, aquel sí validó cual había sido la norma aplicable para el caso del señor Cuene Mulcue -Leyes 33 y 62 de 1985-, pero, en atención a la reciente postura de la Sala Plena del Consejo de Estado, consideró que solo se debían incluir en la liquidación de la pensión de jubilación los factores respecto de los cuales se hubiesen realizado cotizaciones al Sistema de Seguridad Social y no todos los devengados en el último año de servicio, como lo había establecido en anterior oportunidad la Sección Segunda del Consejo de Estado (sentencia del 4 de agosto de 2010) y como en su momento le fue reconocido al señor Cuene Mulcue, mediante sentencia del 23 de agosto de 2017, proferida por el Juzgado 8 Administrativo de Popayán. Conviene mencionar que en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, se dispuso en su parte resolutiva, que su criterio operaba para todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias y, por ende, era aquel el que resultaba aplicable al presente caso.

Por tanto, el hecho de que el Tribunal Administrativo del Cauca revocara la sentencia de primera instancia, no configura el defecto alegado por la parte actora, pues esa decisión obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado No. 520012333000201200143 01, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional[18].

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2019, por la Sección Tercera - Subsección B del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: DEVOLVER al Juzgado 8 Administrativo de Popayán el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho remitido a esta actuación en calidad de préstamo.

CUARTO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folios 1 a 18 del cuaderno principal. [2] Folio 17 -reverso- del cuaderno principal. [3] Folio 1 -reverso- del cuaderno principal. [4] Folios 2 -reverso- y 3 del cuaderno principal. [5] Folio 37 del cuaderno principal. [6] Folio 48 del cuaderno principal. [7] Folio 92 del cuaderno principal. [8] Folio 98 -reverso- del cuaderno principal. [9] Folio 99 del cuaderno principal. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [14] Providencia notificada mediante correo electrónico el 15 mayo de 2019 (folio 43 del expediente allegado en calidad de préstamo). [15] Sentencia T-364 de 2017. [16] Folios 38 a 41 del expediente allegado en calidad de préstamo. [17] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación número: 52001-23-33-000-2012- 00143-01, M.P. César Palomino Cortés. [18] En este mismo sentido se han proferido sentencias en acciones de tutela similares a la de la referencia, provenientes también del Tribunal Administrativo del Quindío, a saber: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de abril de 2019, radicación 110010315000201900845-00, ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de septiembre de 2019, radicación 11001-03-15-000-2019- 01524-01 y iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 28 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2019-00378-00, entre muchas otras.