ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO Se interpretó de manera razonable la normativa aplicable / SANCIÓN MORATORIA – Por no pago oportuno de cesantías anualizadas y definitivas / EXIGENCIA DE RECLAMACIÓN PREVIA ANTE LA ADMINISTRACIÓN PARA PODER ACUDIR A LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – No existe un criterio jurisprudencial unificado Encuentra la Subsección que el Tribunal Administrativo del Chocó, en sentencia de 12 de septiembre de 2019 – providencia cuestionada– decidió: i) revocar la decisión de primera instancia; ii) declarar la nulidad del acto ficto originado en la reclamación administrativa del 27 de noviembre de 2012; iii) condenar al departamento del Chocó a pagar las cesantías definitivas y los intereses a las cesantías correspondientes a los años 2010 y 2011; iv) condenar en costas en segunda instancia al departamento del Chocó y v) negar las demás pretensiones de la demanda.

(…) Pues bien, revisado el anterior pronunciamiento, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo del Chocó no incurrió en un defecto sustantivo al haberle exigido al señor [O. C. V. P.] que, previo a pretender ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, entre otras cosas, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, hiciera tal reclamación ante la Administración. (…) Así las cosas, la Subsección precisa que, si bien no existe una sentencia de unificación que expresamente indique que, para efectos de acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a reclamar la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, se requiere la reclamación previa ante la Administración, lo cierto es que de los pronunciamientos antes mencionados, se desprende que sí se requiere, al punto que, de no hacerse la misma dentro de los 3 años siguientes a que se hace exigible la obligación, prescribe la sanción. En ese sentido, se reitera que el Tribunal Administrativo del Chocó no incurrió en un el defecto sustantivo pues como lo ha establecido la Corte Constitucional, ese defecto se configura, entre otras cosas, cuando la aplicación de una norma “no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable”, lo que no se evidencia en el caso bajo estudio.

Otra cosa es que, en ejercicio de la autonomía funcional que caracteriza la actividad del juez se hubiere establecido que no era procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías de los años 2010 y 2011, dado que se constató que el señor Valoyes Palacios no elevó la respectiva petición ante la Administración, lo que no autoriza la intervención del juez de tutela, pues, como se indicó, para ello se hace necesario que se evidencie la configuración de una grosera e irrazonable interpretación de la norma.

(…) Sin embargo, la Sala mantiene su postura respecto de la no configuración del defecto sustantivo, esto por cuanto se considera que en la sentencia de unificación del 27 de marzo de 2007, la Sección Segunda de la Corporación lo que hizo fue precisar cuál era la acción, hoy medio de control, que debía ejercerse para reclamar la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías.

En ese sentido, contrario a lo afirmado por la Sección Primera del Consejo de Estado, se estima que no existe postura unificada respecto de la obligación o no de agotar la reclamación ante la Administración para luego acceder ante los jueces con el objeto de reclamar dicha sanción moratoria. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) Bogotá D.C., marzo diecinueve (19) de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00269-00 (AC) Actor: OMAR CIPRIANO VALOYES PALACIOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Omar Cipriano Valoyes Palacios, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1983 de 2017.

I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda Por escrito presentado el 27 de enero de 2019[1], el señor Omar Cipriano Valoyes Palacios, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Chocó, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “(…) “2.

Se ordene la modificación de la sentencia No. 126 del 12 de septiembre de 2019, proferida por la Sala única del Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, decretando el reconocimiento y pago del monto adeudado al señor OMAR CIPRIANO VALOYES PALACIOS, por concepto de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

“3. Se inste al Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, que en casos como el sometido a estudio, se abstenga de seguir desconociendo la línea jurisprudencial del Honorable Consejo de Estado”[2]. 2.- Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, se expuso, en síntesis, que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Omar Cipriano Valoyes Palacios demandó al departamento del Chocó, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto o presunto “a través del cual el señor Gobernador del departamento del Chocó emite respuesta negativa a la petición radicada el día 27 de noviembre de 2012, a través de la cual (…) reclamaba el pago de las cesantías definitivas correspondientes a los años 2010 y 2011”.

Como consecuencia de lo anterior, el demandante solicitó el pago de las cesantías definitivas de los años 2010 y 2011, lo intereses a las cesantías y, en aplicación a la Ley 244 de 1995, “un día de salario por cada día de retardo en el pago de sus cesantías, desde pasados los 65 días de radicada la solicitud de pago y hasta cundo se haga efectivo el mismo”.

Mediante fallo del 16 de octubre de 2018, el Juzgado Tercero Administrativo de Quibdó declaró probada, de oficio, la excepción de inexistencia de la obligación y denegó las pretensiones de la demanda. A instancias del recurso de apelación interpuesto por el señor Valoyes Palacios, el Tribunal Administrativo del Chocó, en sentencia de 12 de septiembre de 2019, dispuso: i) revocar la decisión de primera instancia; ii) declarar la nulidad del acto ficto originado en la reclamación administrativa del 27 de noviembre de 2012; iii) condenar al departamento del Chocó a pagar las cesantías definitivas y los intereses a las cesantías correspondientes a los años 2010 y 2011; iv) condenó en costas en segunda instancia al departamento del Chocó y v) negó las demás pretensiones de la demanda. 3.- Fundamentos de la acción La parte actora indicó que el Tribunal Administrativo del Chocó incurrió en un defecto sustantivo, porque excedió el mandato legal al exigir para el pago de la sanción moratoria, la reclamación en sede administrativa de dicho pago, cuando la ley solo exige al trabajador solicitar el pago de sus cesantías –definitivas o parciales–.

Dijo que esta conclusión, además, contraviene la línea jurisprudencial del Consejo de Estado. Explicó (trascripción literal): “… el tribunal accionado, en un claro desconocimiento de la Ley 244 de 1995, exige que para que se pueda acceder a reclamar en sede judicial el pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, no basta con que se acredite el pago tardío o la negativa de reconocimiento y pago de las cesantías, sino que además el trabajador deberá esperar que trascurra los 65 días hábiles desde radicada su petición y en el evento de que no se produzca el reconocimiento y pago deberá presentar una nueva solicitud en la que reclame el reconocimiento y pago de la sanción moratoria para que se pueda aducir que surtió o agotó en debida forma la vía gubernativa; postura que en nuestro sentir además de ser injusta para con el trabajador, desconoce el mandato del legislador”.

Señaló que, en dos casos similares en los que el Tribunal Administrativo del Chocó denegó la sanción moratoria bajo el argumento de que no se presentó reclamación administrativa, el Consejo de Estado, en fallos de tutela del 9 de febrero de 2016 (actor: Víctor Hugo Moreno Lozano) y 12 de septiembre de 2019 (radicado: 110010315000201902658 01), amparó los derechos de los tutelantes. 4.- La oposición 4.1.- Mediante auto de 3 de febrero de 2020, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó al departamento del Chocó, como tercero con interés[3]. 4.2.- El Tribunal Administrativo del Chocó solicitó que se rechace por improcedente o en su defecto se niegue el amparo solicitado por el accionante, habida cuenta de que lo que pretende es convertir la presente acción en una tercera instancia y, además, porque no se vulneraron los derechos fundamentales del señor Valoyes Palacios, dado que las decisiones adoptadas dentro del proceso ordinario gozan de las garantías propias del procedimiento judicial[4]. 4.3.- El departamento del Chocó guardó silencio.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[5]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[6].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[7]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[8]. 2.- El caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, se procede a verificar si se configura el defecto sustantivo alegado por la parte actora, el que, según la demanda de tutela, se habría configurado porque la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta que “… la ley no impone al trabajador la obligación de reclamar el pago de sanción moratoria; la ley solo le exige al trabajador presentar solicitud para el pago de sus cesantías, sean estas definitivas o parciales, y ante la mora en el pago o la falta de reconocimiento y pago dentro del término legal, se sanciona al empleador con el pago de un día de salario por cada día de retardo”.

Encuentra la Subsección que el Tribunal Administrativo del Chocó, en sentencia de 12 de septiembre de 2019 – providencia cuestionada– decidió: i) revocar la decisión de primera instancia; ii) declarar la nulidad del acto ficto originado en la reclamación administrativa del 27 de noviembre de 2012; iii) condenar al departamento del Chocó a pagar las cesantías definitivas y los intereses a las cesantías correspondientes a los años 2010 y 2011; iv) condenar en costas en segunda instancia al departamento del Chocó y v) negar las demás pretensiones de la demanda.

Respecto de la sanción moratoria, puntualmente, expuso (trascripción literal): “Por otro lado, el no pago oportuno de las cesantías es considerado en la legislación como una infracción que se comete por el simple hecho del paso del tiempo sin que el empleador pague dicha prestación social. “Así la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías se causa por ministerio de la ley y se han dispuesto diferentes regímenes de consolidación y pago, sean estas parciales o definitivas.

“En la ley 244 de 1995 se disponen unos términos para que la administración resuelva y pague las solicitudes formuladas para el efecto pero referidas a las cesantías definitivas, que luego, con la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006 también incorporó las cesantías parciales, bajo el entendido de que la inacción de la entidad pública en nada puede embarazar el derecho al servidor público, por ello dispone que dentro de los quince días hábiles siguientes a la solicitud, la entidad debe expedir la resolución correspondiente si cumple los requisitos; en caso contrario deberá informarlo al peticionario dentro de los diez días posteriores.

Seguidamente, el artículo ibídem, dispone que la entidad pública pagadora tendrá un plazo de días hábiles, a partir de la fecha en que quede en firme el acto de reconocimiento de la cesantía para cancelar la prestación social, y en caso de mora, reconocerá un día de salario por cada día de retraso hasta que se haga efectivo el pago, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en la norma.

“(…). “Por lo tanto, la sanción moratoria a que se refiere la norma citada es procedente a partir del reclamo administrativo, siempre y cuando éste sea solicitado; pues, desde esta fecha la entidad debe cancelarla dentro de un plazo máximo de días hábiles; si el pago no se hace dentro de este término, la Administración deberá reconocer al trabajador un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías.

“En el asunto sometido al estudio de la Sala, si bien se evidencia que el actor estuvo vinculado al FNA, sus cesantías fueron canceladas oportunamente mientras duró su relación legal y reglamentaria, situación que muta en la posibilidad de que la sanción moratoria derivada de dicha cancelación tardía o de la no cancelación de sus cesantías definitivas, sean consignadas al actor, siempre que esta se haya reclamado previamente a interponer la demanda.

“(…). “Sobre la sanción moratoria, la Sala no accederá a dicha pretensión toda vez que el actor no reclamó previamente en vía administrativa, la satisfacción por parte del ente territorial de dicha prestación, situación que impide a la Sala amparar dicha pretensión, en tanto y en cuento, la misma no fue solicitada por el demandante en reclamación administrativa previa” (negrilla del original).

Pues bien, revisado el anterior pronunciamiento, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo del Chocó no incurrió en un defecto sustantivo al haberle exigido al señor Omar Cipriano Valoyes Palacios que, previo a pretender ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, entre otras cosas, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, hiciera tal reclamación ante la Administración. Lo anterior, habida cuenta de que ello obedeció a la postura actual y vigente que ha venido aplicando la Sección Segunda del Consejo de Estado –especializada en asuntos laborales– para este tipo de reclamaciones.

Tan es así que en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016[9] –unificación en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria–, esa Sección precisó: “Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

“Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial” (se destaca).

De otra parte, en sentencia del 6 de diciembre de 2018, la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado, aclaró que aunque en ese caso –sentencia de unificación– se analizó la sanción moratoria para asuntos de no consignación de las cesantías anualizadas, la misma tesis aplicaba para las cesantías definitivas y, en ese sentido, la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995 debía solicitarse ante la administración dentro de los tres años siguientes contados a partir del día siguiente al que la obligación se hace exigible.

Puntualmente, en ese pronunciamiento se señaló (trascripción literal): “De conformidad con la norma transcrita, en la citada providencia de unificación se consideró que la obligación se hace exigible desde el momento mismo en que surge la mora, por lo que pese a que en ella solo se abordó la prescripción en materia de cesantías anualizadas, la Subsección aplicará la regla atinente a que la reclamación deberá efectuarse desde la causación de la penalidad, que para el caso de aquella prevista en la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006, será desde el día siguiente a la finalización de los 65 días en los eventos de reconocimiento tardío y respecto de los procedimientos administrativos regulados por el CCA – Decreto 01 de 1984.

“41. Lo anterior, permite concluir que a partir del día siguiente al fenecimiento del plazo de los 65 días hábiles descritos de manera precedente, que en el sub lite tuvo lugar el 7 de octubre del 2009, el señor Barrios Triana estaba en la posibilidad – obligación de reclamar la sanción moratoria; no obstante, solo formuló la petición en tal sentido hasta el 11 de marzo de 2014, esto es, 4 años 5 meses y 4 días después del inicio de la mora del empleador.

“(…) 42. Por consiguiente, como quiera que la obligación se causó a partir del 7 de octubre de 2009, el actor debió reclamar la penalidad dentro de los 3 años siguientes al momento en que el empleador se constituyó en mora, término que venció el 8 de octubre de 2012, puesto que no estaba supeditado al reconocimiento y cancelación de las cesantías parciales.

“43. Ahora bien, en la citada Sentencia de Unificación CE-SUJ2 004 del 25 agosto de 2016, la Sección Segunda determinó que la sanción moratoria no tiene el carácter de accesoria a la aludida prestación social, interpretándola como una expresión del derecho sancionador administrativo, de naturaleza indivisible y única, puesto que una vez es exigible empieza su causación de manera sucesiva hasta el pago de la cesantía. […] “44.

De lo anterior, la Subsección concluye que por la naturaleza penalizadora de la sanción moratoria que procura el reconocimiento y pago dentro de la oportunidad prevista en la ley, su característica de indivisible, y en atención a que no constituye una prestación periódica, deberá reclamarse dentro los 3 años siguientes al momento en que se causa, so pena de que la prescripción la extinga en su totalidad; filosofía que el actor no ejerció, por cuanto tal como se expuso, solo formuló la petición el 11 de marzo de 2014, cuando ya habían transcurrido 4 años 5 meses y 4 días desde su exigibilidad.[…]”[10] (se destaca).

En el mismo sentido, en providencia del 23 de septiembre de 2019, la Subsección A, Sección Segunda de esta Corporación sostuvo (trascripción literal): “… tratándose de las sanciones contempladas por las Leyes 50 de 1990 y 244 de 1995, pese a que en estas regulen dos situaciones diferentes derivadas del mismo, a saber: i) la no consignación de las cesantías causadas año a año y, ii) el pago del auxilio de cesantía originado al momento de terminar la relación laboral, las dos son normas sancionatorias de carácter laboral.

“En ese sentido, el término de prescripción para ambas es el mismo, que como se señaló, no es otro que el regulado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, según el cual las acciones laborales prescriben en tres años contados a partir del momento en que la obligación se hizo exigible. “Así las cosas, la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de las cesantías definitivas deberá solicitarse ante la administración dentro de los tres años siguientes contados a partir del día siguiente en que la obligación se hace exigible, es decir, a partir del momento en que se causó la mora.

Ello, so pena de verse afectada por el fenómeno de la prescripción. “De otra parte, en la citada sentencia se analizó la forma y tiempo para reclamar la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías. Para el efecto, se precisó lo siguiente: ‘(…)’ “No obstante, como se señaló ut supra, la providencia citada realiza un análisis de la prescripción de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, la Subsección considera que la misma tesis es aplicable para el caso del no pago o pago tardío de las cesantías definitivas, por cuanto la indemnización surge desde el día que venció el término que tenía la administración para pagarlas, es decir, el derecho a dicha sanción no se encuentra condicionado al pago efectivo de las cesantías definitivas; por lo tanto, el servidor público debe reclamar la sanción moratoria desde la fecha en que se hizo exigible la obligación”[11] (se destaca).

Así las cosas, la Subsección precisa que, si bien no existe una sentencia de unificación que expresamente indique que, para efectos de acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a reclamar la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, se requiere la reclamación previa ante la Administración, lo cierto es que de los pronunciamientos antes mencionados, se desprende que sí se requiere, al punto que, de no hacerse la misma dentro de los 3 años siguientes a que se hace exigible la obligación, prescribe la sanción. En ese sentido, se reitera que el Tribunal Administrativo del Chocó no incurrió en un el defecto sustantivo pues como lo ha establecido la Corte Constitucional, ese defecto se configura, entre otras cosas, cuando la aplicación de una norma “no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable”[12], lo que no se evidencia en el caso bajo estudio.

Otra cosa es que, en ejercicio de la autonomía funcional que caracteriza la actividad del juez se hubiere establecido que no era procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías de los años 2010 y 2011, dado que se constató que el señor Valoyes Palacios no elevó la respectiva petición ante la Administración, lo que no autoriza la intervención del juez de tutela, pues, como se indicó, para ello se hace necesario que se evidencie la configuración de una grosera e irrazonable interpretación de la norma.

Esta Subsección, al analizar un caso con los mismos supuestos fácticos al que ahora ocupa la atención de la Sala, descartó la configuración del defecto sustantivo en los siguientes términos (trascripción literal e in extenso): “En el caso bajo estudio, la parte actora señaló que, al proferir la sentencia del 7 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo del Chocó incurrió en defecto sustantivo, por aplicar indebidamente lo concerniente a la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 y, además, por exigir que se presentara reclamación previa ante el Departamento del Chocó, para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías definitivas.

“Para resolver el problema jurídico es necesario prestar especial atención a la interpretación que haya fijado la Sección Segunda de esta Corporación (especializada en asuntos de carácter laboral administrativo) frente al agotamiento obligatorio de la vía gubernativa para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995.

Al respecto, la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, ha dicho lo siguiente: ‘[U]na vez verificadas las pruebas obrantes en el expediente, la Sala estima, que la demandante no reclamó la sanción moratoria ante el Municipio de Soledad porque en el escrito presentado el 11 de agosto del 2006 la demandante se limita a solicitar únicamente el pago de «las cesantías definitivas, ajustes salariales y prestaciones sociales correspondientes.». ‘La Sala vislumbra que la demandante reclamó las cesantías definitivas, unos ajustes salariales y las prestaciones sociales correspondientes, lo cual deduce claramente que no reclamó la sanción moratoria ante la administración, porque la sanción moratoria, valga recordarlo no es una prestación social. ‘En efecto, no existe discusión que la Sanción Moratoria no es considerada como una prestación social, sino como su nombre lo indica, es una sanción que se aplica cuando se demuestra que hubo un retardo en el pago de las cesantías y el interesado la reclama oportunamente a la administración para agotar debidamente la vía gubernativa. ‘Adicionalmente, tampoco demostró la demandante, como era su deber por la carga de la prueba que le incumbe, que hubiera solicitado el pago de la sanción moratoria ante la entidad accionada en oportunidad posterior al 11 de agosto de 2006, lo que lleva a concluir que la demandante no solicitó ante la entidad accionada la sanción moratoria. ‘Con base en lo precedente y toda vez que no obra en el expediente la reclamación que la demandante hubiera dirigido a la administración, orientada a que se reconociera y pagara la sanción moratoria producto del retardo en el pago de las cesantías definitivas, la Sala concluye que no se agotó debidamente la vía gubernativa tendiente a permitir que la entidad accionada decidiera una petición de solicitud de pago de la sanción moratoria. ‘(…) ‘En el presente proceso, como se viene de analizar no se agotó debidamente la vía gubernativa, puesto que no se demostró que la demandante haya solicitado expresamente la sanción moratoria por el retardo en el pago de sus cesantías definitivas. ‘Por el contrario, la Sala vislumbra que la demandante solicitó la nulidad de un acto ficto presunto negativo derivado de una petición a la entidad accionada que no hace referencia a una solicitud expresa de la sanción moratoria que se deprecó en la demanda. ‘En ese orden, la sanción moratoria, por pertenecer al derecho sancionador, es de interpretación restrictiva y no se puede aplicar por analogía. Es decir, el demandante debía reclamar previamente la sanción moratoria ante la administración porque la sanción moratoria no es una prestación sino una sanción que como tal es de interpretación restrictiva y no se puede aplicar por analogía por la naturaleza de pertenecer al derecho sancionatorio. ‘(…) ‘Igualmente, se evidencia que la parte demandante no demostró que existió congruencia entre lo solicitado en la vía gubernativa y lo solicitado en la demanda que originó el presente proceso, porque tal como se viene de evidenciar, en la vía gubernativa no se demostró que hubiere solicitado la sanción moratoria que tan solo se vino a deprecar en sede judicial mediante el líbelo introductorio[13].

“En el mismo sentido, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido que: ‘[la] Ley 244 de 1995 estableció la indemnización moratoria como sanción al empleador moroso y en favor del trabajador, con el fin de resarcir los daños que se causen por el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva en el auxilio de las cesantías, en los términos de la menciona norma, equivalente a un día de salario por cada día de mora. ‘Es así como se previó el procedimiento que debe surtir la administración para liquidar el auxilio de cesantías, en los siguientes términos: ‘ARTÍCULO 1o.

(…)’. ‘Por su parte, el artículo 2 ibídem, establece: ‘(…)’. Y el parágrafo del referido artículo 2, consagró la sanción moratoria, en los siguientes términos: ‘(…)’. “De lo anterior, se advierte que la administración cuenta con unos términos específicos para la liquidación y pago de las cesantías, y estipula la sanción moratoria ante el incumplimiento del empleador en su pago.

Así mismo, establece que la sanción se empieza a contar a partir de la firmeza del acto administrativo en el que se ordena la liquidación de las cesantías definitivas, conforme a las disposiciones contenidas en el artículo 62 del C.C.A., aplicable a la sazón. “Ahora bien, la jurisprudencia ha reiterado que el reconocimiento del pago de la sanción no se incluye en el acto de liquidación, por lo que se hace indispensable que el interesado agote vía gubernativa con respecto a ésta, por lo que para que se acceda al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, debe haber sido previamente reclamada en sede administrativa, a efectos de provocar un pronunciamiento por parte de la administración a fin de que sirva de título ejecutivo o acto demandable ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

“Corolario a lo expuesto, el juez de lo contencioso administrativo solo puede analizar la procedencia o no en el pago de la sanción moratoria ante el no pago oportuno de las cesantías, cuando el interesado en vía gubernativa ha peticionado su pago, cumpliendo con el presupuesto procesal del artículo 135 del C.C.A., en caso contrario, se encuentra facultado para inhibirse de realizar un pronunciamiento al respecto”[14].

“De conformidad con la jurisprudencia citada, la Sala advierte que le asiste razón al Tribunal Administrativo del Chocó en haberle exigido al señor Everth de Jesús Rodríguez Díaz que, previo a instaurar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, le reclamara a la Administración el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995.

“En efecto, en el caso particular, se tiene que, el 12 de marzo de 2013, el señor Everth de Jesús Rodríguez Díaz, a través de apoderado judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Departamento del Chocó, en la cual solicitó el pago de unas prestaciones adeudadas “cesantías definitivas, intereses a las cesantías, vacaciones, bonificación por recreación, prima vacacional, prima de navidad (…)”, así como la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías definitivas; sin embargo, se observa que en la petición presentada ante dicha entidad territorial, el actor únicamente solicitó el pago de unas prestaciones adeudadas, entre ellas, las cesantías definitivas.

“Así las cosas, se observa que el Tribunal Administrativo del Chocó, en providencia del 7 de marzo de 2019, no incurrió en defecto sustantivo al haber negado el pago de la sanción moratoria toda vez que el actor no la reclamó previamente en vía administrativa, razón por la cual la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el accionante”[15].

Conviene mencionar que es cierto que en segunda instancia dicho pronunciamiento fue revocado por la Sección Primera de la Corporación mediante fallo del 12 de septiembre de 2019 –que se trae como fundamento en la demanda de tutela–. Sin embargo, la Sala mantiene su postura respecto de la no configuración del defecto sustantivo, esto por cuanto se considera que en la sentencia de unificación del 27 de marzo de 2007[16], la Sección Segunda de la Corporación lo que hizo fue precisar cuál era la acción, hoy medio de control, que debía ejercerse para reclamar la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías.

En ese sentido, contrario a lo afirmado por la Sección Primera del Consejo de Estado, se estima que no existe postura unificada respecto de la obligación o no de agotar la reclamación ante la Administración para luego acceder ante los jueces con el objeto de reclamar dicha sanción moratoria. Así las cosas, la Subsección reitera que no puede hablarse de la configuración de un defecto sustantivo cuando, como quedó establecido, lo que hizo el tribunal accionado fue considerar que sí debía agotarse vía gubernativa respecto del reconocimiento de la sanción moratoria en virtud de unos pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado que así lo permiten establecer.

De conformidad con lo anterior, la Sala negará el amparo solicitado por la parte actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado por el señor Omar Cipriano Valoyes Palacio, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen y ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 1 del cuaderno principal. [2] Folio 19 del cuaderno principal. [3] Folio 27 del cuaderno principal. [4] Folios 33 a 34 del cuaderno principal. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [9] C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación número: 08001-23-31-000- 2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16. [10] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado Número: 2014-00650-01. [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P.: Gabriel Valbuena Hernández, radicado Número: 15001-23-31-000-2011-00624-02(1874- 17). [12] Sentencia T-321 de 2017. [13] Original de la cita: “Sentencia del 10 de octubre de 2018, expediente n.° 08001-23-31-000-2011-00276-01, M.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández”. [14] Original de la cita: “Sentencia del 7 de febrero de 2019, expediente n.° 15001-23-31-000-2005-02853-01, M.P. Dr. César Palomino Cortés”. [15] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P.: María Adriana Marín, sentencia del 11 de julio de 2019, radicado: 11001-03-15-000-2019- 02658-00. [16] Rad. 76001-23-31-000-2000-02513-01 (IJ).

C.P. Jesús María Lemos Bustamante.