11001-03-15-000-2020-0176-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Hubo una valoración probatoria razonable / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALTA DE MANTENIMIENTO DE PUENTE PEATONAL – Concurrencia de culpas / PRESUNCIÓN DE LA AFECTACIÓN MORAL – Casos en los que resulta aplicable / PERJUICIO MORAL- No acreditado A juicio del accionante, en el fallo de segunda instancia proferido en el proceso de reparación directa se incurrió en violación directa de la Constitución y en defecto fáctico, por cuanto el tribunal accionado habría valorado indebidamente el acervo probatorio que obraba en el proceso, en la medida en que se demostró que el municipio de San Calixto fue el único responsable de la muerte del señor [O. A. D.], pues no reparó el puente peatonal del que aquel se cayó y no porque este lo haya cruzado en estado de embriaguez, tal como lo sostuvo la autoridad judicial enjuiciada, por tanto, no había lugar a declarar la concurrencia de culpas.

Teniendo en cuenta que, a pesar de que la parte actora señaló que en la decisión enjuiciada se incurrió en violación directa de la Constitución, lo cierto es que los argumentos únicamente están dirigidos a sustentar el defecto fáctico. La Subsección encuentra que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en efecto, modificó la decisión de primera instancia, en el sentido de declarar la concurrencia de culpas y no reconocer los perjuicios morales solicitados en favor de las cuñadas y los sobrinos de la víctima (…) Para la Subsección, en este caso no hay lugar a predicar la configuración del defecto fáctico alegado, pues no se evidencia, en modo alguno, una valoración indebida o irrazonable de las pruebas por parte del Tribunal Administrativo de Norte de Santander en su decisión. (…) En efecto, la Sala observa que, contrario a lo expuesto por los actores, la autoridad judicial accionada sí valoró las pruebas que daban cuenta del hecho dañoso en el que falleció el señor [O. A. D.].

Otra cosa es que la valoración conjunta del acervo probatorio del proceso de reparación directa le permitieron al Tribunal accionado establecer que el hecho dañoso no sólo tuvo por causa la actuación del municipio de San Calixto, sino también la conducta de la víctima, es decir, que hubo una concurrencia de culpas, pues con las pruebas que obraban en el proceso determinó, por un lado, que a pesar de que el mencionado municipio tenía conocimiento del mal estado del puente La Cristalina no hizo nada para repararlo, ni para evitar el paso peatonal, pero, por el otro, que la víctima se expuso al riesgo al pasar ese puente a altas horas de la noche, sin visibilidad y después de ingerir bebidas alcohólicas, lo cual se dedujo de las notas de evolución de la E.S.E. Hospital Regional Norte — Hospital San José de Tibú. (…) Por otra parte, se expusieron las razones para negar el perjuicio moral a las cuñadas y sobrinos del occiso, con base en las pruebas obrantes en el expediente, las cuales no demostraban la congoja o sufrimientos que aquellas padecieron como consecuencia de la muerte del señor [O. A. D.], presupuesto necesario para reconocer la indemnización por ese perjuicios frente a quienes, como esos demandantes, no se encuentran en los niveles o grados de parentesco en los que el perjuicio moral se presume.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) Bogotá D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-03-15-000-2020-0176-00 (AC) Actor: LUIS AMÍLCAR VERGEL DURÁN Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la demanda de tutela instaurada por el señor Luis Amílcar Vergel Durán y otros, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda Por escrito presentado el 20 de enero de 2020[1], los señores Luis Amílcar, Marielsi, Helia María Vergel Durán y Griceldina Galván Bayona instauraron demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Norte de Santander, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y al debido proceso.

Con base en lo anterior, la parte actora formuló las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “Se AMPARE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y A LA REPARACIÓN INTEGRAL, vulnerados por el TRIBUNAL ADMNISTRATIVO DE SANTANDER al proferir la sentencia de 28 de noviembre de 2019, dentro del proceso de reparación directa radicado No. 54-001-33-33-003-2012-00098-01, actor: Luis Amílcar Vergel Duran y otros, Demandado: Municipio de San Calixto, la cual declaró la concurrencia de culpas entre el municipio de San Calixto y la víctima Orfanid Ascanio Duran, y negó los perjuicios reclamados por los cuñados y sobrinos de la víctima directa.

“se DEJE SIN EFECTOS, la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en segunda instancia, dentro del proceso de reparación directa, radicado No. 54-001-33-33-003-2012-00098-01, actor: Luis Amílcar Vergel Duran y Otros, Demandado: Municipio de San Calixto, la cual declaró la concurrencia de culpas entre el municipio de San Calixto y la víctima Orfanid Ascanio Duran, y negó los perjuicios reclamados por los cuñados y sobrinos de la víctima directa.

“Se ORDENE AL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER, suprimir de la misma la declaratoria de concurrencia de culpas y que en su lugar profiera una nueva sentencia, dentro del proceso de reparación directa, radicado No. 54-001-33-33-003-2012-00098-01, declarando la absoluta responsabilidad administrativa, patrimonial y/o extracontractual del Municipio de San Calixto - Norte de Santander, por los daños irrogados a los demandantes, como consecuencia de la muerte del señor Orfanid Acanio Duran, en hechos acaecidos el día 13 de junio del año 2010, en el puente La Cristalina, Vereda La Fortuna de ese municipio.

Asimismo proceda en dicho fallo a reconocer los perjuicios reclamados por los cuñados y sobrinos de la víctima directa”[2]. 2.- Hechos En ejercicio del medio de control de reparación directa, el señor Luis Amílcar Vergel Durán y otros[3] demandaron al municipio de San Calixto, Norte de Santander, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios a ellos irrogados, derivados de la muerte del señor Orfanid Ascanio Durán, quien falleció al caer del puente peatonal la Cristalina, ubicado en la vereda La Fortuna, el cual, al parecer, se encontraba en mal estado.

“TERCERO: ABSTENERSE de efectuar condena en costas en la segunda instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva”[4]. 3.- Fundamentos de la acción El accionante indicó que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander incurrió en violación directa de la Constitución y en defecto fáctico, porque valoró indebidamente las pruebas aportadas al proceso ordinario, pues desconoció que la muerte del señor Orfanid Ascanio Durán ocurrió debido al mal estado del puente peatonal la Cristalina y no porque este se haya puesto en riesgo al cruzarlo en estado de embriaguez, pues eso no es lo que demuestran las pruebas testimoniales ni el dictamen de medicina legal. 4.- La oposición 4.1.- Mediante auto de 23 de enero de 2020, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó al Juzgado Séptimo Administrativo Mixto de Cúcuta y al municipio de San Calixto, como terceros interesados en el proceso.

Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[5]. 4.2.- Posteriormente, a través de proveído del 10 de marzo de 2020[6], se vinculó a esta actuación, como terceros con interés a las personas a que actuaron como demandantes en el proceso de reparación directa, a quienes se les envió la respectiva notificación de la providencia, tal como consta en el paso al despacho del 18 de mayo de 2020, mediante el cual la Secretaría General de esta Corporación allegó la certificación del envío del proveído por correo postal el 21 de abril del mismo año. 4.3.- El Tribunal Administrativo de Norte de Santander pidió que se niegue el amparo solicitado, porque, a su juicio, en la decisión cuestionada no se incurrió en los defectos alegados por la parte accionante, pues, por el contrario, en ella se encuentran los fundamentos probatorios y jurídicos que se tuvieron en cuenta para adoptar tal decisión. Señaló que existían pruebas testimoniales y documentales en el proceso ordinario, las cuales daban cuenta, no solo de que el puente peatonal la Cristalina estaba en mal estado desde mucho antes del accidente en el que murió el señor Orfanid Ascanio Durán, sino que la víctima estaba en estado de embriaguez para el momento en que lo cruzó, pues en la historia clínica de la EPS Hospital Regional Norte de Tibú se consignó que al prestarle los primeros auxilios el señor Ascanio Durán tenía aliento alcohólico y etilismo agudo, lo que evidenció su falta de juicio al decidir cruzar un puente que estaba en pésimas condiciones, en horas de la noche, con poca visibilidad y después de ingerir alcohol.

Dijo el Tribunal que las anteriores razones son suficientes para considerar la concurrencia de culpas entre el municipio de San Calixto y el señor Orfanid Ascanio Durán, por lo que redujo la condena en un 50%. Adicionalmente, adujo que negó los perjuicios morales a favor de las cuñadas y los sobrinos de la víctima, porque no acreditaron de manera directa la congoja y el sufrimiento, pues los testimonios que aportaron al proceso ordinario no probaron dichos padecimientos[7]. 4.4.- La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solicitó que se le desvinculara de la presente actuación, tras considerar que los hechos que originan la demanda de tutela de la referencia no guardan relación con sus funciones[8]. 4.5.- Los demás vinculados como terceros con interés guardaron silencio.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[9]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[10].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[11]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[12]. 2.- El caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, se procede a verificar si se configuran los defectos alegado por la parte actora.

A juicio del accionante, en el fallo de segunda instancia proferido en el proceso de reparación directa se incurrió en violación directa de la Constitución y en defecto fáctico, por cuanto el tribunal accionado habría valorado indebidamente el acervo probatorio que obraba en el proceso, en la medida en que se demostró que el municipio de San Calixto fue el único responsable de la muerte del señor Orfanid Ascanio Durán, pues no reparó el puente peatonal del que aquel se cayó y no porque este lo haya cruzado en estado de embriaguez, tal como lo sostuvo la autoridad judicial enjuiciada, por tanto, no había lugar a declarar la concurrencia de culpas.

Teniendo en cuenta que, a pesar de que la parte actora señaló que en la decisión enjuiciada se incurrió en violación directa de la Constitución, lo cierto es que los argumentos únicamente están dirigidos a sustentar el defecto fáctico. La Subsección encuentra que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en efecto, modificó la decisión de primera instancia, en el sentido de declarar la concurrencia de culpas y no reconocer los perjuicios morales solicitados en favor de las cuñadas y los sobrinos de la víctima, bajo los siguientes argumentos (trascripción literal): “Como quiera que al plenario se allegaron unas fotografías y un video presuntamente tomadas al puente objeto del presente medio de control así como un recorte de prensa, es de advertir, que el Consejo de Estado ha señalado que las fotografías por si solas no confirman que la imagen capturada correspondan a los hechos que pretenden probar mediante ellas, razón por la cual le corresponde al juez hacer un cotejo de estas con otros medios probatorios “(…) “A través del oficio del 15 de julio de 2014[13] el Gerente de la ESE Hospital Regional Norte de Tibú, remitió copia de la historia clínica de atención urgencias del paciente ORFANID ASCANIO DURÁN en el Centro de Salud El Terra, en el cual se indicó lo siguiente: “Paciente politraumatizado.

Traumatismo craneano contusión cerebral — heridas abiertas, trauma cervical a estudio, trauma cerrado de tórax. “Plan: remisión a urgencias HUEM para valoración por neurocirujano y cirugía general. Inmovilización cervical – trasladar en ambulancia “En las notas de evolución de la E.S.E. Hospital Regional Norte — Hospital San José de Tibú, se indicó en la fecha 14 de junio de 2010, siguiente: Remitido del Tarra hacía HUEM por. 1.

Politraumatismo en estudio. 2. TCE Glasgow. 3. Contusión cerebral 4 Herida abierta afrontada en región cervical. 5. Trauma cervical a estudio 6. Trauma cerrada tórax. 7. Etilismo agudo. Al parecer pérdida del conocimiento transitoria. Aqueja dolor cervical y dorsal. Ingresa consiente sin cuello. Aliento alcohólico. “(…) “se aportó la página 8C del diario La Opinión, correspondiente al día 12 de julio de 2010, en el cual se tituló ‘caída de un puente le causó la muerte’ señalándose que el Agricultor Orfanid Ascanio Durán de 37 años falleció luego de permanecer por 30 días hospitalizado, tras haberse caído de un puente artesanal, cuando llegaba a su residencia, ubicada en la vereda La Fortuna.

Se indica que el citado le alcanzó a comentar a sus familiares que al dar el siguiente paso, se sintió en el vacío, cayendo aproximadamente 10 metros y recibiendo un fuerte golpe en la espalda lo que lo dejó inmóvil y fue auxiliado por un vecino de la zona. (FI. 79 del expediente) “A través de Despacho Comisorio el Juzgado Promiscuo Municipal El Tarra, recepcionó las declaraciones de los señores Carmen David Pérez Martínez, Guber Antonio Pinzón Toro, Carlos Emiro Pinzón Toro, Giovanny Joya Guerrero, Luis Evelio Pérez Álvarez, Uriel Durán Sanguino, Leonel Rodríguez Núñez, Ciro Alfonso Ortiz, Reinaldo Becerra, Wilder Alexander Ortiz Botello y Yilber Flórez Páez.

(FI. 232 al 277 del expediente) “El señor GIOVANNY JOYA GUERRERO, en relación con las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, señaló que en razón del oficio que desempeña como mototaxista, como un mes antes de que ocurriera la muerte de Orfanid Ascanio Durán lo llevó hasta la vereda La Fortuna del municipio de San Calixto y de ahí él se fue a pie para la finca, mientras se quedó un rato tomando una gaseosa cuando llegó la razón de que Orfanid había tenido un accidente en la ‘hamaca de la quebrada La Cristalina’ y en eso momento se dirigió junto con otras personas hacia el lugar y lo encontraron encima de una roca grande por lo que procedieron a sacarlo de la quebrada.

Aclara que todo sucedió como de seis a siete de la noche en el puente hamaca de la quebrada La Cristalina en la vereda La Fortuna del Municipio de San Calixto. Señala que el puente ‘estaba en muy mal estado, que me daba miedo pasar por allí, le faltaban tablas y tenía tablas podridas’. Aduce que el puente se encontraba en mal estado desde hacía varios años y que si era posible que el cuerpo del occiso pasara en medio de las tablas pues estas eran anchas, por lo que cabía el cuerpo de una persona.

En relación con la pregunta formulada sobre si el Alcalde del Municipio de San Calixto para la fecha en que ocurrió el accidente, tenía conocimiento del mal estado del puente denominado La Cristalina y si le habían presentado peticiones verbales o escritas para que se arreglara el mismo, señaló que sí, que la comunidad de la vereda La Fortuna había presentado peticiones con ese fin.

En relación con la pregunta formulada sobre si el occiso había ingerido bebidas alcohólicas para el momento del accidente, manifestó que no, porque él fue quien lo llevó hasta la vereda La Fortuna y solo tomaron gaseosa. Adujo que unos meses antes del accidente, el señor Ciro Ortiz se cayó y quedó colgando del puente, que no le sucedió mayor cosa solo el susto, ya que no alcanzó a caerse y que también un joven llamado Yilber Flórez Páez sí se cayó al río, se golpeó pero fue algo leve.

“Por su parte, el señor LUIS EVELIO PÉREZ ÁLVAREZ, en relación con los hechos de la demanda señaló que el día 13 de junio de 2010, en horas de la noche les llegó la noticia de que Orfanid, había tenido un accidente al cruzar el puente hamaca quebrada La Cristalina del municipio de San Calixto, el cual se encontraba en mal estado, pues al piso le faltaban tablas, habían huecos y varias tablas podridas.

En relación con la pregunta formulada sobre si el Alcalde del Municipio de San Calixto para la fecha en que ocurrió el accidente tenía conocimiento del mal estado del puente y si le habían presentado peticiones verbales o escritas para que se arreglara, señaló que si le consta que se le habían hecho peticiones al alcalde porque personalmente llevó al Alcalde hasta la hamaca La Cristalina de la Vereda La Fortuna, con el Jefe de Planeación para que mirara el estado del puente y éste se comprometió a arreglarlo y ese mismo día lo midieron.

En relación sobre si otras personas cayeron del puente antes del accidente objeto del presente medio de control, señaló que al señor Wilder Flórez también le pasó lo mismo pero cayó sobre el agua y se golpeó la cabeza y que el señor Ciro Alfonso Ortiz, quedó colgando en medio de las tablas. “El señor URIEL DURÁN SANGUINO, quien señaló ser sobrino del occiso manifestó que el accidente ocurrió el 13 de junio de 2010, como a las 7:00 de la noche, que le avisaron ya que vivía cerca de donde ocurrieron los hechos y como a los 15 minutos llegó y lo ayudó a auxiliar, lo llevaron hasta el centro de salud del municipio de El Tarra y lo remitieron en ambulancia para Cúcuta, Señala que el piso del puente se encontraba con huecos, tablas podridas.

Aduce que una vez ocurrieron los hechos, se le requirió al señor Alcalde de San Calixto para que arreglara el puente y al ver que ya había un muerto dio $2.400.000 para el arreglo del mismo. Aduce que se le había manifestado oportunamente al Alcalde del municipio de San Calixto sobre el estado del puente y éste se había comprometido a arreglarlo pero lo hizo después de la muerte de Orfanid.

Manifestó que antes de que ocurriera el accidente objeto del presente medio de control, el señor Wilder Flórez Páez se cayó del puente y el señor Ciro Alfonso Ortiz quedó colgando de los brazos del puente denominado La Cristalina. “Por su parte, el señor CIRO ALFONSO ORTIZ señaló que a los 10 minutos de haber llegado a la casa, le llegó la noticia de que Orfanid se había caído en la hamaca y como vive cerca llegó a dicho lugar y ya lo habían sacado de la quebrada y lo ayudó a llevar hasta la escuela y de ahí se lo llevaron para el centro de salud de El Tarra, señala que el puente está ubicado en la vereda La Fortuna del municipio de San Calixto y siempre lo ha conocido como quebrada La Cristalina.

Indica que para la fecha en que ocurrió el accidente, las tablas eran largas, tenían huecos y algunas tablas estaban podridas. Aduce que los huecos de las tablas eran muy anchos y que un día se cayó por un hueco de la hamaca pero quedó colgado de los brazos y no alcanzó a caer a la quebrada, pero que otra persona si pasó de largo por el puente, pero cayó en el agua y no se golpeó mucho.

Manifiesta que como unos seis meses después del accidente de Orfanid fue que empezaron a arreglar el puente y la Alcaldía del municipio fue la que aportó como unos dos millones y medio de pesos para arreglarlo. Agrega que varias personas de la comunidad le hicieron peticiones al Alcalde de San Calixto, quien conocía el estado del puente porque ya había ido a verlo.

“El señor WILDER ALEXANDER ORTIZ BOTELLO, señaló que vivía como a unos 50 o 100 metros de la hamaca y que el día 13 de junio de 2010 como a las 7:00 o 7:30 p.m., estaba sentado afuera de su casa y en determinado momento vio que sobre ella iba alguien caminando con una luz de linterna, cuando de repente no lo volvió a ver y escuchó como si se hubiese caído, por lo que procedió a bajar por el puente y vio al hoy occiso, quien tenía dos aberturas en dos partes de la cabeza, lo sacó a la orilla y luego fue en busca de ayuda, que en el camino se encontró al señor Giovanny Joya Guerrero, le comentó lo sucedido y al instante llegó Ciro Alfonso Ortiz quien es vecino y entre los 3 lo sacaron y lo llevaron a la escuela La Fortuna y como a los 20 minutos llegó el señor Uriel Durán Sanguino y otras personas, entonces hicieron un guando y lo llevaron al puesto de salud de El Tarra.

Aduce que el estado del piso del puente hamaca estaba en mal estado, algunas tablas no existían y otras estaban podridas y que hacía mucho tiempo no se le hacía mantenimiento al puente, que ya le habían solicitado al Alcalde de San Calixto para que lo arreglara, pero no atendieron la solicitud de los habitantes de la zona, sino después de la muerte del señor Orfanid el municipio aportó aproximadamente $2.400.000 y los trabajos los hizo la comunidad.

“Por su parte, el señor YILBER FLOREZ PAÉZ quien manifiesta ser el cuñado de occiso señaló que el piso del puente para la fecha de los hechos se encontraba en mal estado, que les tocaba a veces saltar de una de tabla buena a otra y es eran muy pocas porque habían tablas podridas y otras faltaban aduce que después de la muerte del señor Orfanid, se le pido dinero al Alcalde para repararlo y los de la Junta de la Verdad la Fortuna colocaron el trabajo para repáralo.

Aduce que se cayó un hueco del puente, pero cayó en el agua y solo se lesionó la nariz y un vecino quedó colgando en las guayas “Conforme lo anterior, considera la Sala que la conducta omisiva del municipio de San Calixto, consistente en la falta de mantenimiento fue la determinante en la producción del hecho dañoso, pues el accidente de Orfanid Ascanio Durán se debió al mal estado del puente hamaca ubicado sobre la quebrada La Cristalina vereda La Fortuna del Municipio de San Calixto, al cual le faltaban algunas tablas que formaban el piso y otras las tenía en mal estado que en los términos de los declarantes se encontraban ‘podridas’, mantenimiento que debía ser realizado por el municipio, de modo que se encuentra acreditado el nexo de causalidad entre la omisión de la Administración y el daño sufrido por los demandantes.

“(…) “A juico de Sala, no solo la omisión de realizar el mantenimiento del puente hamaca por parte de la autoridad municipal conllevó a la muerte del señor Orfanid Ascanio Durán, sino el hecho de no haber adoptado las medidas necesarias y pertinentes para evitar que dicho puente estuviera al acceso de los habitantes hasta tanto no se realizaran las apropiaciones presupuestales en caso de no contar con este, para efectuar las reparaciones, pues como ya se indicó, con los testimonios aportados al plenario se acreditó que era de conocimiento del Alcalde municipal el mal estado en el que se encontraba el puente.

“No obstante todo lo anteriormente expuesto, es importante anotar que el comportamiento de la víctima también incidió en el resultado dañoso objeto del presente medio de control, toda vez que tal y como dan cuenta las pruebas testimoniales y documentales obrantes en el expediente, era de conocimiento público que el puente hamaca se encontraba en pésimo estado desde hacía varios años antes de la ocurrencia de los lamentables hechos y que en esa fecha la víctima en horas de la noche y con ingesta de bebidas embriagantes decidió atravesar el mismo, renunciando a su propia seguridad, sin medir el riesgo o peligro que dicho transito implicaba.

“Conforme a lo anterior, no hay duda que el accidente en el que perdió la vida el señor Orfanid Ascanio Durán obedeció a la concurrencia de culpas entre la entidad demandada y la víctima y, por lo mismo, la condena que deba Imponerse en este caso contra del Municipio de San Calixto debe reducirse en un 50%, teniendo en cuenta que el comportamiento de ambos incidió en el resultado dañoso, toda vez que como se ha insistido constantemente, la conducta omisiva del referido ente territorial, consistente en la falta de mantenimiento del puente fue la determinante en la producción del hecho dañoso y la víctima renunció a su propia seguridad al decidir cruzar el puente conociendo en las pésimas condiciones en las que se encontraba en horas de la noche y bajo la Ingesta de bebidas embriagantes, omitiendo tomar las medidas de precaución necesarias y contribuyendo también en la producción del hecho dañoso”.

Por otra parte, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander dijo: “La Sala no accederá al reconocimiento de perjuicios morales en favor de las cuñadas y sobrinos de la víctima y por tanto modificará la sentencia apelada en tal sentido, ya que respecto de los mismos no opera la presunción de aflicción que ha trazado la jurisprudencia del Consejo de Estado, y en el sub examine nos encontramos ante la ausencia de pruebas que acrediten de manera directa la existencia de la congoja y sufrimiento respecto de los citados, pues los testimonios aportados no acreditan tales sentimientos.

“En efecto, en la declaración rendida por el señor CARMEN DAVID PÉREZ MARTÍNEZ (Fls. 232 y 233 del expediente), éste señala que los sobrinos del señor Orfanid Ascanio Durán se llaman Uriel, Yamile, Yolima, Deysi y Arbei Vergel y que de los cuñados se acuerda de Torcoroma Flórez (la cual no figura como demandante en el presente proceso) y que no se acuerda de más nombres.

A la pregunta realizada de manera general por el Juez comisionado sobre si le consta si los demandantes sufrieron y lloraron por la muerte del occiso, señaló que si sufrieron mucho sin especificar por que le consta tal afirmación, máxime cuando señaló que residía en el municipio de El Tarra y que la víctima directa residía en la vereda La Fortuna del municipio de San Calixto.

“Por su parte, el señor GUBER ANTONIO PINZÓN TORO (fis. 236 y 237 del expediente), señaló que conocía al occiso Orfanid porque se criaron en la misma vereda llamada Playitas de San José del municipio de San Calixto y luego se fue a vivir al municipio de El Tarra y la víctima a la vereda La Fortuna del municipio de San Calixto hacía aproximadamente 17 años.

En relación con la pregunta de cómo estaba conformado el grupo familiar del citado, señaló que por la esposa los cinco hijos, los hermanos, los sobrinos de los cuales solo distingue a los sobrinos de los cuales solo distingue a, William, Yoiner y Mayely, los cuñados que solo distingue a Belquis García, Torcoroma Flórez Páez, Yilber Flores Páez.

Adujo de manera general que la familia se vio muy destrozada por la muerte de Orfanid. “El señor, CARLOS EMIRO PINZÓN TORO (fls. 240 y 241 del expediente), manifestó igualmente que conocía al occiso Orfanid porque se criaron en la misma vereda llamada Playitas de San José del municipio de San Calixto y que luego se fue a vivir al municipio de El Tarra y la víctima a la vereda La Fortuna del municipio de San Calixto aproximadamente hacía 17 años.

Adujo que el núcleo familiar de la víctima estaba conformado por su esposa, los cinco hijos, la mamá, los hermanos y que del resto de la familia que son los primos, sobrinos y cuñados los distingue, pero no se acuerda de los nombres. Posteriormente, el Juez comisionado procedió a leer los nombres de los demandantes y lo interrogó sobre si le consta si estos sufrieron y lloraron por la muerte de Orfanid, contestó que sí sufrieron bastante que estuvo en el velorio, que se sintieron bastante por su muerte, señala que sufrieron sobre todo la esposa y los hijos.

“Por su parte, el declarante LEONEL RODRÍGUEZ NÚÑEZ (Fls. 256 y 257 del expediente) manifestó que reside en el municipio de El Tarra, que distinguió al occiso porque eran vecinos en la misma vereda donde vivía. Adujo que la víctima vivía hacía 17 años en la vereda La Fortuna del Municipio de San Calixto y que su núcleo familiar estaba conformado por la esposa, los hijos, los hermanos, las Cuñadas Griseldina y Belquis, los sobrinos Yoine, Yolima, Arbey y Yanet Paola que son los que se acuerda.

Ante la pregunta formulada por el Juez comisionado sobre si los demandantes sufrieron y lloraron por la muerte de Orfanid, señaló que sí le consta porque estuvo presente en el momento de la tragedia y que sobre todo ‘le dio muy duro a la mamá del finado ORFANID, su esposa y los hijos sufrieron mucho’, Reitera que les cambió la vida a todos, sobre todo a la esposa y los hijos.

“El señor REINALDO BECERRA (Fis. 264 y 265 del expediente), adujo que conoció al señor Orfanid Ascanio Durán porque éste es sobrino de su esposa. Señala que el núcleo familiar del occiso estaba conformado por la esposa llamada María de Los Ángeles Flórez y los 5 hijos de los que no se acuerda de sus nombres, los hermanos, los sobrinos Uriel y Yolima y que no se acuerda de los otros cuñados y sobrinos. En relación con la pregunta formulada por el Juez comisionado sobre si los demandantes sufrieron y lloraron por la muerte del señor Orfanid, contestó: ‘sobre todo la esposa, los hijos y la mamá de ORFANID, sufrieron demasiado, esa familia lloró mucho la muerte de ORFANID Ante la pregunta relacionada con que sí les cambió la vida por la muerte del señor Orfanid, señaló que ‘sí, le cambió duro, dejó un vacío muy grande, sobre todo en los hijos y la esposa los hermanos y la mamá de ORFANID[14].

Para la Subsección, en este caso no hay lugar a predicar la configuración del defecto fáctico alegado, pues no se evidencia, en modo alguno, una valoración indebida o irrazonable de las pruebas por parte del Tribunal Administrativo de Norte de Santander en su decisión. En efecto, la Sala observa que, contrario a lo expuesto por los actores, la autoridad judicial accionada sí valoró las pruebas que daban cuenta del hecho dañoso en el que falleció el señor Orfanid Ascanio Durán. Otra cosa es que la valoración conjunta del acervo probatorio del proceso de reparación directa le permitieron al Tribunal accionado establecer que el hecho dañoso no sólo tuvo por causa la actuación del municipio de San Calixto, sino también la conducta de la víctima, es decir, que hubo una concurrencia de culpas, pues con las pruebas que obraban en el proceso determinó, por un lado, que a pesar de que el mencionado municipio tenía conocimiento del mal estado del puente La Cristalina no hizo nada para repararlo, ni para evitar el paso peatonal, pero, por el otro, que la víctima se expuso al riesgo al pasar ese puente a altas horas de la noche, sin visibilidad y después de ingerir bebidas alcohólicas, lo cual se dedujo de las notas de evolución de la E.S.E. Hospital Regional Norte — Hospital San José de Tibú. Conviene mencionar que en la providencia cuestionada, se explicaron de manera clara y suficiente las razones por las que debía modificarse la decisión adoptada por el a quo –que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda–.

Por otra parte, se expusieron las razones para negar el perjuicio moral a las cuñadas y sobrinos del occiso, con base en las pruebas obrantes en el expediente, las cuales no demostraban la congoja o sufrimientos que aquellas padecieron como consecuencia de la muerte del señor Orfanid Ascanio Durán, presupuesto necesario para reconocer la indemnización por ese perjuicios frente a quienes, como esos demandantes, no se encuentran en los niveles o grados de parentesco en los que el perjuicio moral se presume.

En definitiva, la Sala estima que la determinación de modificar la sentencia de primera instancia estuvo fundada en la sana crítica, con una carga argumentativa válida y razonable, propia de la autonomía del operador judicial frente a la apreciación de las pruebas. Se concluye, por tanto, que la autoridad judicial accionada, en ejercicio del principio de autonomía funcional, analizó el acervo probatorio del proceso ordinario, que, a pesar de no resultar favorable a los aquí accionantes, no se puede predicar que esa labor y, por ende, la decisión fue contraria a derecho.

Por lo anterior, la Sala denegará el amparo solicitado por los accionantes, al no encontrarse configurado el defecto fáctico alegado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado por los señores Luis Amílcar, Marielsi, Helia María Vergel Durán y Griceldina Galván, por lo razonado en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: en caso de no ser impugnada la presente decisión, DEVOLVER al Tribunal de origen el expediente remitido a esta actuación en calidad de préstamo y ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 1 del cuaderno principal. [2] Folios 13 y 14 del cuaderno principal. [3] Luis Arbey Vergel Galván, Yolima Durán Sanguino, Manuel de Jesús Durán Vergel, Belquis García Andrade, María de los Ángeles Flórez Páez, Ramona Durán Sánchez, José Urielson Ascanio Durán y los menores Yaneth Paola Vergel Galván, Dexi Vergel Galván, Brayan Johan Vergel Galván, Shairana Ximena Jiménez Vergel, Mario Alexander Jiménez Vergel, Kevinson Vergel Durán, Yoiner Durán García, William Durán García, Nayely Durán García, Brayan Ascanio Flórez, Yiber Ascanio Flórez, Eimer Ascanio Flórez, María Yaira Ascanio Flórez y Euden Dayán Ascanio Flórez. [4] Folio 491 del cuaderno 2 del expediente allegado en préstamo. [5] Folio 23 del cuaderno principal. [6] Folio 74 del cuaderno principal. [7] Folios 33 y 34 del cuaderno principal. [8] Folios 36 a 38 del cuaderno principal. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. “[13] Folios 328 al 331 del expediente”. [14] Folios 477 a 492 del expediente allegado en préstamo.