ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISTO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – No es una instancia adicional al proceso ordinario / RETROACTIVO POR HOMOLOGACIÓN Y NIVELACIÓN SALARIAL DEL PERSONAL ADMINISTRATIVO DEL SERVICIO EDUCATIVO Revisados los planteamientos de la demanda de tutela y el escrito de apelación que se presentó contra la sentencia de 30 de noviembre de 2017, la Subsección considera que el señor [E. C. R.] acudió a la acción de tutela con el propósito de reabrir el debate del proceso ordinario en el que fue dictado el fallo en mención y, a partir del mismo, obtener el reconocimiento de los intereses moratorios a que, según el actor, tiene derecho, cuando lo cierto es que el mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una tercera instancia. Tan evidente resulta que el demandante busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por el juez natural de la causa que en la presente acción se plantearon argumentos similares que se expusieron en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 30 de noviembre de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda le negó al actor el reconocimiento del interés moratorio del retroactivo generado por el proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo.(…) Bajo este escenario, para la Sala no hay duda que la Sección Segunda resolvió el problema jurídico planteado por el demandante, para lo cual tuvo como base la reiterada jurisprudencia que ha proferido esa Sección sobre el tema en discusión, tales como son las sentencias del 28 de septiembre de 2017, del 7 de diciembre de 2017 y del 23 de agosto de 2018, en las que se hace referencia a la línea jurisprudencial fijada por la Corporación respecto del pago de los intereses moratorios supuestamente causados en razón de la nivelación salarial, que se efectuó en el proceso de homologación de los cargos del personal administrativo del sector educativo.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) Bogotá D.C., tres (03) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05224-01 (AC) Actor: EMILIO CÁRDENAS RIVERA Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (IMPUGNACIÓN) Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia proferida el 6 de febrero de 2020 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda Por medio de escrito presentado el 12 de diciembre de 2019[1], el señor Emilio Cárdenas Rivera, a través de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad y al mínimo vital.

Con base en lo anterior, la parte actora formuló las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “1. AMPARAR los derechos DEBIDO PROCESO, DERECHO AL TRABAJO, DERECHO A LA IGUALDAD Y AL MÍNIMO VITAL, del (la) señor(a) EMILIO CARDENAS RIVERA. “ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B, en amparo a los derechos anunciados, revocar la sentencia de segunda instancia proferida el 08 de agosto de 2019, para que en su lugar sean reconocidos los intereses moratorios causados con el pago tardío del retroactivo por homologación y nivelación salarial, dadas las afectaciones a los derechos superiores atrás señalados”[2]. 2.- Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, se expuso que a través de la Resolución 1858 del 31 de diciembre de 2012, se reconoció el retroactivo por homologación y nivelación salarial por el tiempo de servicio prestado por el señor Emilio Cárdenas Rivera, comprendido entre los años 1996 y 2000, pago que se efectuó en enero de 2013.

El señor Emilio Cárdenas Rivera, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el departamento de Risaralda, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de los intereses moratorios derivados del pago tardío del referido retroactivo salarial.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante fallo del 30 de noviembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante. A instancias del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en providencia del 8 de agosto de 2019, confirmó la sentencia del a quo. 3.- Fundamentos de la acción El accionante indicó que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en un defecto procedimental absoluto, por exceso de ritual manifiesto, al considerar que la homologación y nivelación salarial a la que tiene derecho el personal administrativo al servicio educativo, se surtió siguiendo un proceso que debía desarrollarse por etapas y, con base en eso, justificó que el retroactivo adeudado desde el año 1996, fuera cancelado en la vigencia del 2013 y que, como consecuencia, el demandante no tenía derecho al reconocimiento de intereses moratorios.

Señaló que, para la autoridad judicial accionada, prevalece más el derecho procesal sobre el sustancial, por cuanto antepone las largas etapas administrativas y burocráticas tomadas por la Administración para el reconocimiento y pago de una deuda de carácter laboral, que los derechos de orden superior y sustancial que cobijan a los trabajadores; además, el pago tardó 16 años en efectuarse y la accionada profirió su decisión sin tener en cuenta la verdad jurídica objetiva de los hechos y, por tanto, el derecho de homologación y nivelación salarial oportuna.

También consideró que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico, por cuanto omitió valor pruebas y analizar los hechos relevantes sobre la realidad procesal en torno a lo perseguido por el actor, lo que condujo a una visión distorsionada de la realidad y, por tanto, a negar el derecho reclamado. Lo anterior, porque el objeto de la litis se resolvió, de una parte, justificando el largo proceso de homologación y nivelación salarial y, de otra, limitando el análisis de la mora, al plazo tomado por el demandado para pagar un acto administrativo que no fue llevado a juicio, es decir, limitó el problema jurídico a determinar que la resolución por medio de cual se ordenó el pago del retroactivo por homologación y nivelación salarial fue pagado un mes después de su notificación y, por tanto, ese era un plazo razonable, análisis irrisorio y perjudicial a los derechos del accionante.

Indicó que la realidad jurídica y fáctica del asunto se circunscribía a debatir la legalidad de la resolución por medio de la cual la administración negó el derecho a los intereses moratorios, de manera que el objeto de la litis no se centraba en cuestionar si la resolución por medio de la cual se ordenó el pago de la acreencia laboral había sido pagada dentro de un término prudencial, sino que, el fondo del asunto era el debate jurídico sobre la procedencia o no de unos intereses de mora causados desde el momento en que surgió la obligación, la cual tuvo su génesis cuando el personal fue trasferido e incorporado en la planta de personal de la entidad territorial y no cuando fue proferido el último acto administrativo, es decir, el que autorizó el desembolso del dinero.

Así las cosas, consideró que el juzgado omitió realizar un análisis de ese hecho y de las pruebas que lo soportan, las cuales evidencian que la demora en el reconocimiento y pago de la homologación y nivelación salarial no fue justificada. Finalmente, señaló que existe un defecto material o sustantivo, porque la decisión se fundó en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso y su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable, lo cual fue perjudicial para el demandante.

Expuso sobre la obligación laboral, los efectos y su aplicación por analogía y señaló que, cuando una obligación se cumple de manera tardía, acarrea sanciones para el deudor, lo que imparte seguridad jurídica en las relaciones contractuales; igualmente, manifestó que no es admisible que el empleador pacte con el trabajador que en caso de incumplimiento en el pago de las obligaciones salariales este le deba intereses de mora a su trabajador, primero, porque esa conducta no se espera del empleador y, segundo, no es una estipulación que deba quedar por escrito, dado que el interés de mora por incumplimiento opera de pleno derecho; citó abundante jurisprudencia sobre el tema.

También indicó cuál era la diferencia entre intereses moratorios e indexación y citó normas y jurisprudencia concordantes al asunto; hizo referencia sobre el proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos y el momento en que se debía efectuar la homologación y nivelación salarial. Indicó que la Ley 60 de 1993 presupone que, para el traslado del personal, la incorporación debe ser previa homologación y nivelación de cargos, funciones, responsabilidades, así como el régimen salarial y prestacional del personal trasladado del orden nacional al territorial.

Finalmente, indicó que la fecha en que debía realizarse el pago de los salarios homologados era en la primera nómina percibida por el funcionario, a partir del momento en que se trasladó e incorporó al personal de planta de la entidad territorial. 4.-Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 19 de diciembre de 2019, se admitió la demanda, se ordenó notificar al demandante y a la autoridad judicial accionada; se vinculó como terceros con interés a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, a la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda y al Tribunal Administrativo de Risaralda[3]. 4.2.

La Nación – Ministerio de Educación Nacional solicitó que se le desvinculara del proceso, por cuanto no vulneró ningún derecho fundamental al accionante[4]. 4.3. El Tribunal Administrativo de Risaralda envió copia digital del proceso ordinario identificado con el número de radicado 6600123-33-000- 2016-00582-00[5]. 4.4. Las otras partes guardaron silencio. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 6 de febrero de 2020, la Sección Quinta del Consejo de Estado negó el amparo solicitado por el señor Emilio Cárdenas Rivera.

Manifestó que la demanda de tutela no cumplía con el requisito de subsidiariedad, por cuanto el accionante cuenta con el recurso extraordinario de revisión, previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, particularmente por la causal del numeral 5 del artículo 250 ibidem, que consiste en “[e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.

Al respecto, señaló (se trascribe tal como obra en el expediente, inclusive los errores): “Nótese que la censura del accionante radica en que en el fallo de segunda instancia atacado se fijó y resolvió un problema jurídico que no se planteó en la controversia ordinaria, circunstancia que tuvo incidencia en las resultas del proceso; toda vez que, según lo señala el señor Cárdenas Rivera, la reclamación judicial consistió, en realidad, en el reconocimiento de los intereses moratorios que se causaron a partir del año 1996, época en la que el personal administrativo del sector educación del nivel nacional fue incorporado al nivel territorial, puesto que desde ese año su salarió debió nivelarse por disposición legal, lo que no ocurrió. “En criterio del actor, el pago del retroactivo correspondiente por la tardía nivelación se concretó hasta el año 2013, esto es, luego de 16 años desde la incorporación laboral en mención, que, como se dijo, tuvo lugar desde 1996, ya que es desde este año se debía pagar el salario debidamente nivelado, de manera que los intereses correspondientes se venían causando a partir de esa época.

Sin embargo, adujo el demandante, la autoridad judicial entendió que la reclamación de dichos intereses abarcó el interregno de un mes entre el 31 de diciembre de 2012, cuando se reconoció y se ordenó el pago del consecuente retroactivo, y el mes de enero de 2013, cuando se efectuó el pago correspondiente, por lo que tal lapso fue razonable.

“En síntesis, el demandante considera que los intereses moratorios reclamados se causaron desde el año 1996, cuando pasó a pertenecer a la planta de personal territorial, y hasta el año 2013, fecha en la que se concretó el pago del retroactivo salarial de que se trata, en tanto que la autoridad judicial demandada entendió erróneamente que la reclamación de dichos intereses se refirió a los que se causaron desde el acto de reconocimiento del retroactivo bajo cita, dictado el 31 de diciembre de 2012, y hasta el año 2013 cuando se efectuó el pago.

“Entonces, lo que se plantea en la acción de tutela es que la autoridad judicial resolvió la controversia a partir de una premisa errada, comoquiera que el fundamento de su decisión se basó en un problema jurídico que no fue materia de planteamiento y debate en el proceso ordinario, lo que en otros términos significa que la decisión desconoció el principio de congruencia, de acuerdo con el cual el fallo debe estar en armonía con lo pedido y alegado tanto por la parte demandante como por la parte demandada “Al margen de la razonabilidad de este argumento, lo cierto es que esta Sala, investida como juez constitucional, no es competente para determinar si el proveído bajo cuestionamiento adolece de incongruencia, ya que tal análisis corresponde al juez natural en instancias del recurso extraordinario de revisión”[6]. 6.- La impugnación La parte accionante interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, en el cual indicó que la exigencia impuesta por el juez de tutela, relacionada con la obligación de agotar el recurso extraordinario de revisión es errónea, pues la Corte Constitucional ha indicado que para que proceda la tutela se deben agotar todos los mecanismos y recursos ordinarios de defensa, mas no los extraordinarios, como lo es el de revisión. Señaló que la interposición del recurso extraordinario de revisión no es obligatoria para acudir al juez constitucional, además, en el presente caso, está probado que se agotaron todos los recursos ordinarios brindados por el sistema judicial para controvertir las decisiones adoptadas en el proceso ordinario.

Manifestó que en el presente caso no se configura causal para llevar el proceso al juez natural a través del recurso extraordinario de revisión, dado que no se cumplen con los supuestos para tal fin, pues la carencia de la valoración de pruebas y hechos que fundamentan el medio de control y la errada interpretación de la materia objeto de debate jurídico, no configuran una incongruencia como la plantea el juez constitucional, por ende, lo que hay en este caso es una vía de hecho fundada en los defectos fáctico y sustantivo.

Finalmente, expuso por qué, en su criterio, la sentencia de segunda instancia incurrió en los defectos fáctico y material, reiterando resumidamente los argumentos de la demanda de tutela[7]. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[8].

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[9].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[10]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[11].

Conviene mencionar que, cuando controvierten providencias judiciales dictadas por las altas cortes, como ocurre en el caso bajo estudio, la Corte Constitucional ha establecido que además de verificar el cumplimiento de los requisitos generales y los especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se debe evidenciar “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.

Puntualmente, en sentencia SU–573 de 2017, la Corte Constitucional indicó: “Además de los anteriores requisitos, cuando se trate de acciones de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se ha determinado un criterio adicional, en atención a que ‘dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones’[12].

En este sentido, la sentencia SU-917 de 2010, reiterada en la SU-050 de 2017, determinó que: ‘La tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión’.

“Así las cosas, para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial proferida por una Alta Corporación, la jurisprudencia constitucional ha delimitado tres requisitos: (i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.- El caso concreto La Sala estima improcedente el amparo solicitado, dado que lo pretendido por el accionante, realmente, es propiciar una tercera instancia del proceso ordinario.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

En ese sentido, ese alto tribunal expuso (trascripción literal): “Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario.

De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones[13]” y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios. “Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad”[14]. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional”[15].

“Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental”[16].

Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios”[17] (se destaca). Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber[18]: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.

Revisados los planteamientos de la demanda de tutela y el escrito de apelación que se presentó contra la sentencia de 30 de noviembre de 2017, la Subsección considera que el señor Emilio Cárdenas Rivera acudió a la acción de tutela con el propósito de reabrir el debate del proceso ordinario en el que fue dictado el fallo en mención y, a partir del mismo, obtener el reconocimiento de los intereses moratorios a que, según el actor, tiene derecho, cuando lo cierto es que el mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una tercera instancia. Tan evidente resulta que el demandante busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por el juez natural de la causa que en la presente acción se plantearon argumentos similares que se expusieron en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 30 de noviembre de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda le negó al actor el reconocimiento del interés moratorio del retroactivo generado por el proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo.

En efecto, en ese recurso –como se hace en la demanda de tutela– el ahora accionante planteó (trascripción literal): “… no es procedente que se diga que la nivelación y homologación salarial, se canceló en tiempo oportuno, cuando del acervo probatorio se evidencia que la misma se causó desde los 1996 -2000 y solo fue cancelada entre los años 2012- 2014, es decir, aproximadamente 16 años después de haberse efectuado la transferencia de personal … “Los fundamentos de la negativa, dejan de lado el deber constitucional y legal que les asistía a las demandadas de efectuar todas las gestiones administrativas y presupuestales en tiempo oportuno, que permitían, salvaguardar la equidad e igualdad laboral entre los empleados de una y otra planta, para que los empelados de la Nación gozaran de un salario en condiciones de igualdad respecto del personal perteneciente al nivel territorial, desde el momento en que fueron trasladados.

“(…) “Respetable resulta el criterio del alto tribunal, pero no puede este órgano de cierre venir a encubrir el desgreño administrativo del Estado, la dispensa tramitología, las trabas burocráticas, y el mismo ejercicio de la politiquería que reina en el estado, para con ello, blindar la irresponsabilidad estatal de cancelar sus acreencias laborales en tiempo, pues sencillamente conforme lo manda la ley, cuando las obligaciones no se pagan en oportunidad incurren en sanción moratoria.

“(…) “… como se dijo atrás lo que se pretende en la demanda, es el reconocimiento de interés de mora sobre el capital neto que se canceló por concepto de homologación, descontando la indexación, es decir que, NO solicitamos el reconocimiento de indexación e intereses respecto de sumas reconocidas. “La Juzgadora reconoce, que las sumas pagadas fueron indexadas y por tanto concluye que no es válido reconocer los intereses de mora, pero pierde de vista que la condena que realmente resarciría los perjuicios causados por el paso del tiempo, seria los intereses de mora; emolumentos que durante los alegatos de conclusión, se solicitaron se pagaran de forma preferente y favorable, en lugar de la indexación, debido a la injustificada demora en el pago de dichas acreencias laborales.

“(…) “Es el retardo en el pago de diferencias salariales – a consecuencia de una nivelación salarial, que debía realizarse desde el miso momento en que se genera el traslado del personal con base a los principios de equidad e igualdad laboral – lo que se pretende se condene, pues el empleador porta la obligación de cancelar a sus empleados el salario que conforme a la clasificación, funciones, requisitos, responsabilidades del empleo, debe recibir, entonces es lógico que si éste incumple con su deber, debe responsabilizarse por el pago de la mora, con independencia de las trabas administrativas y burocráticas que se presenten, pues el trabajador no tiene por qué soportar dichas cargas.

“(…)”[19]. Los anteriores aspectos fueron analizados y definidos por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el fallo de 8 de agosto de 2019, el cual se censura en la presente demanda de tutela. Al respecto, en la decisión de segunda instancia se indicó (transcripción de forma literal): “La parte accionante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia alegando que por favorabilidad se le debe reconocer el pago de moratorios, deduciéndolos de lo que recibió por concepto de indexación. “Precisado lo anterior, la Sala advierte que en el proceso no se discute que demandante, en virtud del proceso de descentralización de la educación, fue incorporado como empleado de la planta administrativa de la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda, financiada con recursos del Sistema General de Participaciones, y que mediante la Resolución 1858 del 31 de diciembre de 2012, le fueron reconocidas y pagadas unas sumas de dinero por concepto de retroactivo del proceso nivelación y homologación, que se causaron de los años 1996 a 2000, dineros que fueron debidamente indexados “Sin embargo, lo reclamado por el demandante es el pago de los intereses moratorios que, en su criterio, se causaron porque transcurrieron más de dieciséis años para que recibiera un salario justo “(…) “Siendo este es el contexto fáctico y jurídico en el que se dio la nivelación salarial del actor, se señala que esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la procedencia del pago de intereses moratorios presuntamente causados en razón de la nivelación salarial que se efectuó en el proceso de homologación de los cargos del personal administrativo del sector educativo que dependían de la Nación y pasaron a las entidades territoriales, en desarrollo del proceso de descentralización del referido sector ordenado por la Ley 60 de 1993.

Así pues, en sentencia del 28 de septiembre de 2017 se partió de la fecha de los actos administrativos de reconocimiento del retroactivo de la nivelación salarial respecto del pago efectivo, indicando que ‘trascurrió tan solo 1 mes entre el acto administrativo que reconoció el derecho y el que ordenó el pago, evidenciándose un lapso mínimo, prudente y proporcional, teniendo en cuenta la magnitud de los trámites económicos y administrativos para culminar el proceso homologación y nivelación salarial’[20].

“En el mismo sentido, en providencia del 7 de diciembre de 2017 se indicó que no es procedente acceder al pago de los intereses moratorios respecto del pago retroactivo de nivelaciones salariales, porque tratándose de derecho sancionatorio debe existir una norma que ordene su pago, así: ‘Por otro lado, tampoco hay lugar a reconocer intereses moratorios en el presente caso, teniendo en cuenta la naturaleza eminentemente sancionatoria de los mismos, en cuanto buscan castigar al deudor incumplido.

Bajo este entendido si no se dijo nada al respecto en las resoluciones que reconocieron el retroactivo, como tampoco hay norma que expresamente lo consagre, no se puede en consecuencia, entrar a reconocerse los intereses moratorios. ‘Recordemos que, por su carácter sancionatorio, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir, faculte el cobro de los mismos para los casos de pagos retroactivos por homologación y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoce el derecho, supuestos, que no se evidencian en el presente asunto’[21].

“Siguiendo esta línea hermenéutica, en sentencia del 23 de agosto de 2018, se reiteró que no hay lugar al pago de intereses moratorios cuando en el contenido de los actos administrativos que reconocieron el retroactivo no se incluyó nada sobre el particular y además no existe una norma que autorice dicho reconocimiento[22]. “Por consiguiente, teniendo en cuenta que en el sub lite el pago de la nivelación salarial se efectuó en el mes de enero de 2013, tal como se indicó en la certificación de la entidad accionada del 27 de febrero de 2014, y que la Resolución 858 que reconoció y ordenó el pago de la nivelación data del 31 de diciembre de 2012, se evidencia que solo pasó un mes, de modo que no es procedente la condena por el pago de intereses moratorios, puesto que se considera un plazo prudencial, tal como se indicó en los antecedentes jurisprudenciales previamente citados”[23].

Bajo este escenario, para la Sala no hay duda que la Sección Segunda resolvió el problema jurídico planteado por el demandante, para lo cual tuvo como base la reiterada jurisprudencia que ha proferido esa Sección sobre el tema en discusión, tales como son las sentencias del 28 de septiembre de 2017, del 7 de diciembre de 2017 y del 23 de agosto de 2018, en las que se hace referencia a la línea jurisprudencial fijada por la Corporación respecto del pago de los intereses moratorios supuestamente causados en razón de la nivelación salarial, que se efectuó en el proceso de homologación de los cargos del personal administrativo del sector educativo.

Así las cosas, la Sala estima que la acción de tutela no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, porque el objeto de la demanda es continuar con un debate que fue zanjado en las instancias respectivas, lo que desdibuja las finalidades de esta acción constitucional. Al respecto, se ha considerado (transcripción literal): “4.2.3.

Así las cosas, lo que verdaderamente busca el actor es que el Juez constitucional vuelva a efectuar el estudio de su caso, como si este mecanismo constitucional, que es excepcional y residual, se tratara de una instancia adicional, o medio alterno y/o paralelo, para volver a analizar y ponderar lo que adecuada y razonablemente, dentro del ámbito de su competencia y autonomía, hizo adecuadamente el Juez natural.

Lo que, en sí mismo, comporta la improcedencia por falta de relevancia constitucional. “La jurisprudencia Constitucional ha sido explícita en recalcar que cuando se cuestionan providencias judiciales, la procedencia de la acción de tutela está sujeta a que el asunto sea de tal relevancia en materia constitucional, que se logre apreciar sin mayor esfuerzo una vulneración grosera o de bulto, lo que no ocurre en este caso.

“… lo que realmente existe es una inconformidad del demandante con respecto al análisis y decisión asumida en el fallo censurado, lo que, de modo alguno, lo habilita para pretender, a través de un mecanismo excepcional como es la acción de tutela, se deje sin efectos lo decidido por el Juez de la causa. “Más aún, si se tiene en cuenta que la acción de tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional, tal y como lo recordó la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 5 de agosto de 2014”[24]. Dado que no se cumplió con el requisito de relevancia constitucional, la Sala confirmará, por esa razón, la decisión de primera instancia, en cuanto declaró la improcedencia de la demanda de tutela interpuesta por el señor Emilio Cárdenas Rivera contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 6 de febrero de 2020 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, pero, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: DEVOLVER al despacho de origen el expediente remitido en calidad de préstamo y ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folios 1 a 45 del cuaderno de tutela. [2] Folio 44 del cuaderno de tutela. [3] Folio 109 del cuaderno de tutela. [4] Folios 120 a 124 del cuaderno de tutela. [5] Folio 128 del cuaderno de tutela. [6] Folios 130 a 135 del cuaderno de tutela. [7] Folio 152 a 157 del cuaderno de tutela. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [12] Original de la cita: “SU-050 de 2017”. [13] Original de la cita: “Sentencia T-137 de 2017”. [14] Original de la cita: “Sentencias T-173 de 1993 y T-102 de 2006”. [15] Original de la cita: “Sentencia T-335 de 2000”. [16] Original de la cita: “Sentencia T- 102 de 2006”. [17] T–422 de 2018 [18] Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [19] Folios 80 a 90 del cuaderno de tutela. [20] Original de la cita: “Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 73001-33-33-000- 2014-00406-01 (2488-15)”. [21] Original de la cita: “Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P William Hernández Gómez, sentencia del 7 de diciembre de 2017, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00311-1 (0905-15)”. [22] Original de la cita: “Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de agosto de 2018, M.P César Palomino Cortés, proceso con radicado 73001-23-33-000-3014-00403-01 (4589-15)”. [23] Folios 97 a 105 del cuaderno de tutela. [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 15 de noviembre de 2018, exp. 11001-03-15-000-2018- 03400-00(AC), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.