11001-03-15-000-2020-00559-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial aplicó el precedente jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social [L]a tutelante estaba cobijada por el régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, lo cual, contrario a lo aseverado por ella, no le fue desconocido, y conforme a los lineamientos trazados por el fallo de unificación de 28 de agosto de 2018 emitido por esta Corporación, los accionados explicaron bajo esa perspectiva que «[…] los únicos [factores] que pueden incluirse para determinar el IBL son aquellos devengados durante el tiempo de liquidación referido y que sirvieron de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, conforme al Decreto 1158 de 1994 […]».

En ese orden de ideas, en la sentencia atacada se concluyó que pese a que la demandante demostró que durante el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio (entre el 15 de junio de 2002 y el 15 de junio de 2003), recibió, entre otros emolumentos, las primas de servicios y navidad, dichos factores no podían ser incluidos en el ingreso base pensional por no estar dentro de los enunciados en el Decreto 1158 de 1994, por lo que no se encontró desvirtuada la legalidad del acto administrativo enjuiciado en sede ordinaria, con el que se negó la reliquidación en los términos solicitados, razón por la cual se revocó la decisión de primera instancia, que accedió a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, para en su lugar negarlas. [S]e evidencia que el fallo objeto de censura no incurre en desconocimiento del precedente, porque la decisión de negar en segunda instancia el reajuste de la pensión de jubilación de la tutelante con la inclusión de todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicios, no contraviene la jurisprudencia emitida sobre el particular, dado que fue dictada con observancia del precedente vigente y vinculante emitido por esta Corporación, en materia pensional, por lo que tampoco es de recibo el argumento de que los accionados desatendieron la sentencia de 4 de agosto de 2010, toda vez que, como se explicó en líneas anteriores, al momento de proferirse el pronunciamiento atacado (16 de agosto de 2019) esta ya había perdido vigor.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00559-00(AC) Actor: MARIA TERESA MEJIA HENAO Demandado: MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por la señora María Teresa Mejía Henao contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Caldas, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad.

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo (ff. 1 a 10). La señora María Teresa Mejía Henao, a través de apoderada, presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan las garantías superiores a las que se hizo referencia, presuntamente quebrantadas por los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Caldas. Como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos el fallo de 16 de agosto de 2019, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Caldas revocó el de 14 de marzo de 2018 dictado por el Juzgado Cuarto (4.º) Administrativo de Manizales, que accedió a las pretensiones formuladas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) [expediente 17001-33-33-004-2014-00545-00], para negarlas; en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas dictar una nueva providencia «[…] que reivindique sus derechos conforme [a] la sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010 que regía al momento de presentación de la demanda y que cobijó a la gran mayoría de trabajadores [amparados] con régimen de transición». 1.2 Hechos.

Relata la accionante que «[…] prestó sus servicios al Estado […] por más de 20 años, comprendidos entre el 1 de [s]eptiembre de 1970 y el 15 de junio de 2003 y al cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicio exigidos en la Ley, accedió al reconocimiento […] de la [p]ensión […] de [j]ubilación […]», mediante Resolución 42352 de 11 de abril de 2012, «[…] cuya cuantía se determinó teniendo en cuenta únicamente la asignación básica mensual, la bonificación por servicios prestados y la [p]rima de [a]ntigüedad, desconociéndose rubros que habían sido devengados de manera habitual y permanente […], tales como: [p]rimas de [v]acaciones, [n]avidad y [s]ervicios».

Que por lo anterior acudió ante la jurisdicción contencioso-administrativa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) [expediente 17001-33-33-004-2014-00545-00], del cual conoció el Juzgado Cuarto (4.º) Administrativo de Manizales que, con providencia de 14 de marzo de 2018, accedió a las pretensiones allí formuladas, esto es, al reajuste de su mesada con base en el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, conforme al fallo de unificación de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado.

Dice que el 16 de agosto de 2019 el Tribunal Administrativo de Caldas, en virtud de los recursos de apelación interpuestos contra la decisión de primera instancia, la revocó, para negar las súplicas ordinarias, al acoger «[…] el planteamiento jurisprudencial del […] Consejo de Estado del 28 de [a]gosto de 2018». Que la sentencia enjuiciada incurre en vía de hecho por desconocimiento del precedente, por cuanto desatiende el fallo de unificación de 4 de agosto de 2010 de esta Corporación, «[…] que garantizaba los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral […]», para acoger el de 28 de agosto de 2018, que «[…] lesiona gravemente los derechos laborales de carácter irrenunciable de los trabajadores, sometiéndolos o sacrificándolos de manera injustificada frente a situaciones sociales sobrevinientes como la sostenibilidad financiera, que sin duda encuentra su crisis en otros aspectos de tipo social y político […]».

II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 19 de febrero de 2020 (ff. 28 y 28 vuelto), admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Caldas y dispuso vincular a la señora directora general de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), en los términos del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 La señora directora general de la UGPP, por conducto de la señora subdirectora de defensa judicial de ese organismo (ff. 71 a 90), solicita se declare improcedente la acción de la referencia, habida cuenta de que (i) en la decisión adoptada por los magistrados accionados «[…] no se incurrió en defecto material o sustantivo, sino que por el contrario la misma se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que regula el tema, para determinar que no le asistía [a la actora] el derecho a la reliquidación de [su] pensión de vejez»;

(ii) la accionante […] no puede pretender usar la […] tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente de la causa, después de haberse agotado un procedimiento establecido en la Ley para el efecto»; y (iii) este trámite constitucional «[…] no es el mecanismo judicial idóneo para el reconocimiento de peticiones prestacionales […]». 2.1.2 Los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Caldas guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Corresponde a esta Corporación, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en el Decreto 1382 de 2000, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por la accionante, quien aduce vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la providencia de 16 de agosto de 2019, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Caldas revocó la de 14 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado Cuarto (4.º) Administrativo de Manizales, que accedió a las pretensiones formuladas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la tutelante contra la UGPP (expediente 17001-33-33-004-2014-00545-00), para en su lugar negarlas; y en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores invocadas en la solicitud de amparo. 3.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestida de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneren o amenacen derechos fundamentales.

La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra tales decisiones se expone en la citada providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales y, además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia, son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público.

En otro aparte, en la mencionada decisión se precisó: […] 22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales […].

Así las cosas, se elaboró el test de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

Al respecto señala la Corte Constitucional que, de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Dicha irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse frente a crímenes de lesa humanidad, y la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio, por ello hay lugar a la anulación del juicio. (v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.

Sobre este punto, la Corte anota que esta exigencia es comprensible, pues sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el accionante tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.

(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, dado el riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, bajo el rótulo de las causales de procedibilidad se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de decisión ilegítima con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga eminente relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;

(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

La Sala se ha detenido en el análisis de la posición de la Corte Constitucional en lo concerniente a la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, por las razones que se exponen a continuación: La primera es que, en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado social de derecho la prevalencia de los derechos constitucionales fundamentales compromete la actuación de «cualquier autoridad pública» (artículo 86 de la CP), incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos.

En segundo lugar, de acuerdo con los derroteros jurisprudenciales de la Corte Constitucional si bien la acción de tutela resulta procedente contra providencias judiciales, esta comporta carácter excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico. En tercer lugar, la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el análisis de este complejo problema.

Por otra parte, es pertinente destacar que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, la cual había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales1, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 20122, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos3.

Por último, en la sentencia del 5 de agosto de 20144, proferida por la sala plena de lo contencioso-administrativo, por importancia jurídica, se reiteró que esta acción constitucional procede siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, entre lo que destacaron el de inmediatez y subsidiariedad. 3.5 Caso concreto.

Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado es de relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad de la tutelante;

(ii) contra el fallo objeto de censura no procede recurso alguno, dado que se emitió en segunda instancia y se encuentra ejecutoriado; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) la exigencia de inmediatez se satisface, toda vez que la decisión atacada quedó ejecutoriada el 26 de agosto de 2019 (f. 34 expediente ordinario) y la solicitud de amparo se instauró el 14 de febrero de 2020, es decir, dentro de un término prudencial; y (v) el fallo acusado no desató una acción de tutela.

En razón a que se colman los anteriores presupuestos, la Sala analizará el fondo del asunto bajo la causal específica denominada desconocimiento del precedente, alegada por la demandante. 3.5.1 Desconocimiento del precedente. Al respecto, se precisa que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial.

La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia5, y la segunda hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo6 en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe7.

La misma jurisprudencia constitucional ha precisado que el precedente no solo es orientador sino obligatorio, porque (i) si bien es cierto que los jueces únicamente están sometidos al imperio de la ley, también lo es que esta en su sentido amplio comprende todas las fuentes de derecho, incluidas las sentencias, el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia de los órganos de cierre en cada jurisdicción8;

(ii) su fuerza vinculante se funda en la aplicación de los principios de igualdad, debido proceso y buena fe, pues se debe garantizar la certidumbre en las decisiones de los jueces a la luz de la seguridad jurídica y la confianza legítima frente al ordenamiento jurídico; y (iii) es la solución más adecuada al problema jurídico que se plantea, salvo que en atención a su autonomía e independencia, se aparte por considerar que tiene mejores razones o justificaciones para decidirlo y las sustente de manera expresa, amplia y suficiente9.

Así, se entiende por precedente judicial, como interpretación consolidada de la ley, el conjunto de razones reiteradas, amplias y consolidadas por el juez para dirimir los conflictos que conoce, que deben ser tenidas en cuenta al resolver controversias posteriores siempre que entre el asunto ya decidido y el que está por resolverse medie una correspondencia entre las situaciones fácticas y jurídicas10.

En otras palabras, la administración de justicia debe solucionar los litigios a su cargo en atención a la línea jurisprudencial vertical u horizontal, ya que constituye una pauta para la solución de casos idénticos que garantiza los principios de seguridad jurídica e igualdad, entre otros. Por lo anterior, el precedente es el elemento esencial para verificar si con una decisión judicial se han vulnerado o no los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y debido proceso, toda vez que los jueces deben acoger, en procesos con similares fundamentos fácticos, las directrices impartidas por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones o apartarse razonadamente de ellas.

En lo atañedero a la posibilidad de apartarse del precedente, la Corte Constitucional ha precisado que es dable siempre que se empleen argumentos jurídicamente razonables y suficientes que protejan en mayor medida el ordenamiento jurídico, en especial las normas constitucionales. Al respecto, dicha Corporación11 sostuvo: 32. No obstante lo anterior, el deber de aplicación del precedente no es absoluto, por lo que el funcionario judicial puede apartarse válidamente de él, bajo las garantías que le otorgan los principios de independencia y autonomía judicial.

Para hacerlo, el juzgador debe (i) hacer referencia al precedente que va a dejar de aplicar y (ii) ofrecer una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, que haga manifiestas las razones por las que se aparta de la regla jurisprudencial previa. En el asunto sub examine la actora sostiene que la sentencia objeto de censura incurre en desconocimiento del precedente, por cuanto desatiende el fallo de unificación de 4 de agosto de 2010 de esta Corporación, «[…] que garantizaba los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral […]», para acoger el de 28 de agosto de 2018, que «[…] lesiona gravemente los derechos laborales de carácter irrenunciable de los trabajadores, sometiéndolos o sacrificándolos de manera injustificada frente a situaciones sociales sobrevinientes como la sostenibilidad financiera, que sin duda encuentra su crisis en otros aspectos de tipo social y político […]».

Ahora bien, revisado el contenido de la decisión proferida el 16 de agosto de 2019 por los magistrados accionados, se observa que se acogen los lineamientos del Consejo de Estado impartidos en el fallo de unificación de 28 de agosto de 2018, al precisar que a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 «[…] deben respetarse las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto (tasa de reemplazo) de la pensión que consagraba el régimen pensional anterior.

Sin embargo, para determinar el IBL, la liquidación debe regirse por lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la [mencionada] Ley 100 […] y el artículo 21 de la misma norma, dependiendo del tiempo que le faltare al interesado a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para adquirir el derecho a la prestación». Para decidir si las inconformidades de la actora tienen vocación de prosperidad, resulta oportuno precisar que el concepto de ingreso base de liquidación para las pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fue objeto de múltiples interpretaciones por parte del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.

Por un lado, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencias de 4 de agosto de 2010 y 25 de febrero de 2016, explicó que los factores base de liquidación pensional consignados en las normas especiales, como por ejemplo, la Ley 33 de 1985, no eran taxativos, sino enunciativos, por lo que era posible incluir dentro de aquella, otros emolumentos que de manera habitual y periódica hubiera devengado el trabajador durante el último año de servicios.

Por su parte, la Corte Constitucional en el fallo SU-230 de 2015, reiteró las precisiones que sobre el alcance del artículo 36 de Ley 100 de 1993 había efectuado en la providencia C-258 de 2013, para establecer que el ingreso base de liquidación no formaba parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias de este, por lo tanto, para determinarlo era necesario acudir a lo señalado en el artículo 21 y el inciso tercero (3.º) del 36 de la Ley 100 de 1993 y que solo tienen relevancia en la mesada las sumas sobre las que se efectuaron los respectivos aportes al sistema de seguridad social.

Sin embargo, la referida disyuntiva fue superada por esta Corporación, a través de fallo de 28 de agosto de 201812, por cuyo conducto unificó su criterio sobre el particular y acogió el trazado por la Corte Constitucional en las mencionadas sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, al indicar: Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

Con base en lo expuesto, los magistrados demandados, después de efectuar el correspondiente estudio, determinaron que la demandante nació el 18 de agosto de 1952, por lo que «[…] para la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, […] le faltaban más de 10 años para cumplir los 55 años de edad […]», por lo tanto, «[…] deben respetarse las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto (tasa de reemplazo) de la pensión que consagraba el régimen pensional anterior.

Sin embargo, para determinar el IBL, la liquidación debe regirse por lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 21 de la misma norma […]». Por consiguiente, en atención a que la tutelante estaba cobijada por el régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, lo cual, contrario a lo aseverado por ella, no le fue desconocido, y conforme a los lineamientos trazados por el fallo de unificación de 28 de agosto de 2018 emitido por esta Corporación, los accionados explicaron bajo esa perspectiva que «[…] los únicos [factores] que pueden incluirse para determinar el IBL son aquellos devengados durante el tiempo de liquidación referido y que sirvieron de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, conforme al Decreto 1158 de 1994 […]».

Así las cosas, se evidencia que el fallo objeto de censura no incurre en desconocimiento del precedente, porque la decisión de negar en segunda instancia el reajuste de la pensión de jubilación de la tutelante con la inclusión de todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicios, no contraviene la jurisprudencia emitida sobre el particular, dado que fue dictada con observancia del precedente vigente y vinculante emitido por esta Corporación, en materia pensional, por lo que tampoco es de recibo el argumento de que los accionados desatendieron la sentencia de 4 de agosto de 2010, toda vez que, como se explicó en líneas anteriores, al momento de proferirse el pronunciamiento atacado (16 de agosto de 2019) esta ya había perdido vigor.

A partir de los anteriores prolegómenos, comoquiera que la sentencia de 16 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, con la cual se decidió en segunda instancia el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la tutelante contra la UGPP, en el sentido de revocar la de 14 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado Cuarto (4.º) Administrativo de Manizales, que accedió a las pretensiones allí formuladas, para en su lugar negarlas, no incurre en la causal específica denominada desconocimiento del precedente que dio pábulo al ejercicio de la presente acción, la Sala negará el amparo deprecado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1.º Niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad invocados por la señora María Teresa Mejía Henao, conforme a la parte motiva. 2.º Notifíquese esta providencia en la forma y término previstos en el artículo 30 del Decreto ley 2591 de 1991. 3.º Si este fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS