ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial aplicó el precedente jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social Con base en lo expuesto, se colige, contrario a lo aseverado por el actor, que no se desconoció el régimen de transición que lo cobijaba, esto es, el previsto en la Ley 33 de 1985, diferente es que se consideró, con fundamento en aquel, que resultaba procedente atender las normas anteriores solo en cuanto a la edad, por expresa disposición legal, por lo tanto, frente al ingreso base de liquidación de su pensión, se debía acudir a lo contemplado en las Leyes 33 y 62 de 1985, lo cual no quebranta precepto constitucional alguno.(…) [S]e concluye que el fallo atacado no incurre en el desconocimiento del precedente planteado por el peticionario, porque la decisión de confirmar parcialmente la providencia que ordenó el reajuste pensional con la inclusión de todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicios, en el sentido de modificarla para tener en cuenta solo los factores sobre los cuales se hicieron aportes o cotizaciones en ese período, no contraviene la normativa aplicable ni la jurisprudencia emitida sobre el particular, dado que fue dictada con observancia de aquellas.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00493-00(AC) Actor: GUILLERMO BOXIGA OSPINA Demandado: MAGISTRADOS DE LA SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por el señor Guillermo Boxiga Ospina contra los señores magistrados de la subsección A de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y seguridad social.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo (ff. 1 a 16). El señor Guillermo Boxiga Ospina, a través de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan las garantías superiores a las que se hizo referencia, presuntamente quebrantadas por los señores magistrados de la subsección A de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Como consecuencia de lo anterior, (i) se deje sin efectos el fallo de 20 de noviembre de 2019, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda) confirmó parcialmente el de 14 de septiembre de 2017 dictado por el Juzgado Doce (12) Administrativo de Bogotá, que accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (expediente 11001-33-35-012-2013-00896-01), en el sentido de modificar los ordinales segundo y cuarto que dispusieron reliquidar su pensión de jubilación con base en todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985, para que se tuvieran en cuenta solo sobre los que se cotizó en dicho período, y revocar el ordinal sexto que impuso a su empleador pagar los aportes de los emolumentos que se habían incluido en su base pensional, siempre y cuando esto no se hubiere efectuado;
(ii) en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas proferir un nuevo pronunciamiento en el que se confirme la decisión de primera instancia. 1.2 Hechos. Relata el accionante que «[…] laboró al servicio del Estado como SERVIDOR P[Ú]BLICO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL Y POSTERIORMENTE INGEOMINAS desde el 5 DE JUNIO de 1968 al 1 DE NOVIEMBRE DE 2001, fecha de su retiro definitivo», por lo que «[…] para antes de la entrada en vigor [de] la Ley 33 de 1985 ya había cumplido más de 15 años de servicio […], haciéndose beneficiario del régimen de transición previsto en la normatividad mencionada […]».
Que la extinguida Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución 16359 de 27 de junio de 2001, le reconoció pensión de jubilación, reliquidada con Resolución 29592 de 16 de octubre de 2002, pero sin la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, razón por la que acudió ante la jurisdicción contencioso-administrativa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) [expediente 11001-33-35-012-2013-00896-00].
Dice que del anterior trámite ordinario conoció el Juzgado Doce (12) Administrativo de Bogotá que, mediante providencia de 14 de septiembre de 2017, accedió a las pretensiones allí formuladas, confirmada parcialmente el 20 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), en el sentido de modificar los ordinales segundo y cuarto que dispusieron reajustar su pensión de jubilación con base en todos los factores salariales recibidos en el último año de servicios, conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985, para que se tuvieran en cuenta solo sobre los que se cotizó en dicho período, y revocar el ordinal sexto que impuso a su empleador pagar los aportes de los emolumentos que se habían incluido en su base pensional, siempre y cuando esto no se hubiere efectuado.
Que la decisión enjuiciada incurre en vía de hecho por (i) defecto fáctico, toda vez que le dio una aplicación indebida al criterio de unificación trazado el 28 de agosto de 2018 por el Consejo de Estado y demás jurisprudencia constitucional y contenciosa sobre temas pensionales, por cuanto «[…] antes de la entrada en vigor del régimen de transición contemplado en el artículo 1º de la ley 33 de 1985 […] YA HABÍA ADQUIRIDO SU DERECHO A SER BENEFICIARIO DE LA UNIVERSALIDAD DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE [dicha Ley] […], por ende […], está jurídicamente fundamentada en un flagrante error de DISIMILITUD FÁCTICA que […] pretende hacerle aplicable un régimen de transición ajeno al correspondiente (ley 100 de 1993) […], violando [los] principio[s] de inescindibilidad e irretroactividad de la norma […]», y (ii) desconocimiento del precedente «[…] efectivamente aplicable en tanto el [Consejo de Estado] mantiene una posición garantista con respecto a las situaciones de derechos adquiridos y […] al principio de la irretroactividad de la ley […]».
II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 17 de febrero de 2020 (ff. 53 y 54), admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados de la subsección A de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y dispuso vincular a la señora directora general de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), en los términos del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 La señora directora general de la UGPP, por conducto de la señora subdirectora de defensa judicial pensional de ese organismo (ff. 88 a 98), asevera que «[…] el régimen de transitoriedad que le era aplicable al [tutelante] fue contemplado en el artículo 36 de la ley 100 del 93, siendo claro que [aquel] cumplió con el requisito el 07 de noviembre del año 2000, luego el ingreso base para la liquidación de su pensión sería el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, lo cual evidencia que no sería lógico liquidar [dicha prestación social] con los factores salariales [recibidos] en el último año de servicios, por lo tanto debía hacerse con el promedio de lo devengado sino por los últimos 10 años o los que le hiciere falta para adquirir su derecho».
Por lo anterior, solicita se dejen sin efectos los fallos proferidos por el Juzgado Doce (12) Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), «[…] en razón a que contraría[n] los postulados legales – Ley 100 de 1993- y jurisprudenciales- sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, T-078 de 2013, SU 230 de 2015, SU 427 de 2016 y SU 395 de 2017- que fundamentan el régimen de transición y que generan un absoluto detrimento a la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional por la evidente irregularidad sustancial en la orden impartida en virtud [de] que el [tutelante] […] adquirió el estatus el […] 07 de noviembre [de] 2000».
Que en consecuencia, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda) «[…] dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo reliquidar la pensión de vejez del [actor] aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, respetando el régimen de transición pero teniendo en cuenta como IBL el tiempo que le hiciere falta conforme al inciso 3 de la referida norma y con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994». 2.1.2 Los señores magistrados de la subsección A de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Corresponde a esta Corporación, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en el Decreto 1382 de 2000, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por el actor, quien aduce vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y seguridad social. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la providencia de 20 de noviembre de 2019, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda) confirmó parcialmente la de 14 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado Doce (12) Administrativo de Bogotá, que accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por el tutelante contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (expediente 11001-33-35-012-2013-00896-01), en el sentido de modificar los ordinales segundo y cuarto que dispusieron reliquidar su pensión de jubilación con base en todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985, para que se tuviera en cuenta solo sobre los que se cotizó en dicho período, y revocar el ordinal sexto que impuso a su empleador pagar los aportes de los emolumentos que se habían incluido en su base pensional, siempre y cuando esto no se hubiere efectuado; y en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores invocadas en la solicitud de amparo. 3.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.
El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestida de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.
La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.
La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;
(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneren o amenacen derechos fundamentales.
La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra tales decisiones se expone en la citada providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales y, además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia, son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público.
En otro aparte, en la mencionada decisión se precisó: […] 22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales […].
Así las cosas, se elaboró el test de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.
Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
Al respecto señala la Corte Constitucional que, de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
Dicha irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse frente a crímenes de lesa humanidad, y la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio, por ello hay lugar a la anulación del juicio. (v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.
Sobre este punto, la Corte anota que esta exigencia es comprensible, pues sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el accionante tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.
(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, dado el riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, bajo el rótulo de las causales de procedibilidad se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de decisión ilegítima con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga eminente relevancia constitucional resulta procedente.
Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;
(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;
(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;
(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.
La Sala se ha detenido en el análisis de la posición de la Corte Constitucional en lo concerniente a la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, por las razones que se exponen a continuación: La primera es que, en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado social de derecho la prevalencia de los derechos constitucionales fundamentales compromete la actuación de «cualquier autoridad pública» (artículo 86 de la CP), incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos.
En segundo lugar, de acuerdo con los derroteros jurisprudenciales de la Corte Constitucional si bien la acción de tutela resulta procedente contra providencias judiciales, esta comporta carácter excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico. En tercer lugar, la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el análisis de este complejo problema.
Por otra parte, es pertinente destacar que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, la cual había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales1, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 20122, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos3.
Por último, en la sentencia del 5 de agosto de 20144, proferida por la sala plena de lo contencioso-administrativo, por importancia jurídica, se reiteró que esta acción constitucional procede siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, entre lo que destacaron el de inmediatez y subsidiariedad. 3.5 Caso concreto.
Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado es de relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y seguridad social del actor;
(ii) contra el fallo objeto de censura no procede recurso alguno, dado que se emitió en segunda instancia y se encuentra ejecutoriado; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la decisión atacada quedó ejecutoriada el 12 de diciembre de 2019 (ff. 355 y 356 expediente ordinario) y la solicitud de amparo se instauró el 11 de febrero de 2020, es decir, dentro de un término prudencial; y (v) el fallo acusado no fue dictado en una acción de tutela.
En razón a que se colman los anteriores presupuestos, la Sala analizará el fondo del asunto bajo la causal específica denominada desconocimiento del precedente, por cuanto si bien en la solicitud de amparo se invocó también la configuración del defecto fáctico, de la argumentación allí expuesta se evidencia que se hace referencia es a la indebida aplicación de un criterio jurisprudencial. 3.5.1 Desconocimiento del precedente.
Al respecto, se precisa que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial. La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia5, y la segunda hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo6 en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe7.
La misma jurisprudencia constitucional ha precisado que el precedente no solo es orientador sino obligatorio, porque (i) si bien es cierto que los jueces únicamente están sometidos al imperio de la ley, también lo es que esta en su sentido amplio comprende todas las fuentes de derecho, incluidas las sentencias, el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia de los órganos de cierre en cada jurisdicción8;
(ii) su fuerza vinculante se funda en la aplicación de los principios de igualdad, debido proceso y buena fe, pues se debe garantizar la certidumbre en las decisiones de los jueces a la luz de la seguridad jurídica y la confianza legítima frente al ordenamiento jurídico; y (iii) es la solución más adecuada al problema jurídico que se plantea, salvo que en atención a su autonomía e independencia, se aparte por considerar que tiene mejores razones o justificaciones para decidirlo y las sustente de manera expresa, amplia y suficiente9.
Así, se entiende por precedente judicial, como interpretación consolidada de la ley, el conjunto de razones reiteradas, amplias y consolidadas por el juez para dirimir los conflictos que conoce, que deben ser tenidas en cuenta al resolver controversias posteriores siempre que entre el asunto ya decidido y el que está por resolverse medie una correspondencia entre las situaciones fácticas y jurídicas10.
En otras palabras, la administración de justicia debe solucionar los litigios a su cargo en atención a la línea jurisprudencial vertical u horizontal, ya que constituye una pauta para la solución de casos idénticos que garantiza los principios de seguridad jurídica e igualdad, entre otros. Por lo anterior, el precedente es el elemento esencial para verificar si con una decisión judicial se han vulnerado o no los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y debido proceso, toda vez que los jueces deben acoger, en procesos con similares fundamentos fácticos, las directrices impartidas por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones o apartarse razonadamente de ellas.
En lo atañedero a la posibilidad de apartarse del precedente, la Corte Constitucional ha precisado que es dable siempre que se empleen argumentos jurídicamente razonables y suficientes que protejan en mayor medida el ordenamiento jurídico, en especial las normas constitucionales. Al respecto, dicha Corporación11 sostuvo: 32. No obstante lo anterior, el deber de aplicación del precedente no es absoluto, por lo que el funcionario judicial puede apartarse válidamente de él, bajo las garantías que le otorgan los principios de independencia y autonomía judicial.
Para hacerlo, el juzgador debe (i) hacer referencia al precedente que va a dejar de aplicar y (ii) ofrecer una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, que haga manifiestas las razones por las que se aparta de la regla jurisprudencial previa. En el asunto sub examine el actor sostiene que el fallo de 20 de noviembre de 2019 incurre en desconocimiento del precedente, al aplicar de manera indebida el criterio de unificación trazado el 28 de agosto de 2018 por el Consejo de Estado y demás jurisprudencia constitucional y contenciosa sobre temas pensionales, por cuanto «[…] antes de la entrada en vigor del régimen de transición contemplado en el artículo 1º de la ley 33 de 1985 […] YA HABÍA ADQUIRIDO SU DERECHO A SER BENEFICIARIO DE LA UNIVERSALIDAD DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE [dicha Ley] […]», lo que también contraría lo precisado por el Consejo de Estado, el cual «[…] mantiene una posición garantista con respecto a las situaciones de derechos adquiridos y […] al principio de la irretroactividad de la ley […]».
Ahora bien, los magistrados accionados, después de efectuar el correspondiente estudio, determinaron que el demandante (i) nació el 7 de noviembre de 1945, (ii) «[…] [l]aboró a partir del 01 de junio de 1970 al 30 de diciembre de 2001 […]» y (iii) «[…] cumplió los 20 años de servicio en el año 1990, es decir, en vigencia de la Ley 33 de 1985», por lo tanto, le es aplicable el artículo 1.º de dicha normativa, en cuanto a tiempo de servicios (20 años) y tasa de reemplazo (75%), dado que frente a la edad se debe atender lo dispuesto en las normas anteriores a la mencionada Ley, y (iv) para el ingreso base de liquidación (IBL) de su pensión debe hacerse con «[…] aplicación del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985», es decir, en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de los factores salariales efectivamente cotizados y aportados al sistema de seguridad social en pensión durante el último año de servicio.
En tal sentido, indicaron que como el actor en vigor de la Ley 33 de 1985 «[…] cumplió los 20 años se servicio […]», le eran aplicables las disposiciones sobre la edad de pensión de jubilación que regían con anterioridad a esa Ley, de conformidad con el parágrafo 2.º de su artículo 1.º, sin embargo, para efectos de establecer el ingreso base de liquidación (IBL) de su mesada, precisaron que se debe acudir a la Ley 62 de 1985, lo cual no deviene en una interpretación caprichosa, toda vez que dicha afirmación estuvo amplia y debidamente motivada.
Así las cosas, revisada la sentencia objeto de reproche constitucional, se observa que en su parte motiva los señores magistrados accionados precisaron que, en cuanto al régimen pensional aplicable al tutelante, se acogen los lineamientos del Consejo de Estado impartidos en el fallo de unificación de 28 de agosto de 2018, al concluir: Respecto a los factores que hacen parte del Ingreso base de liquidación, definió el órgano de cierre de la jurisdicción, que solo debían incluirse aquellos sobre los cuales el servidor público beneficiario del régimen de transición hubiere realizado aportes al sistema, con fundamentos en el principio de solidaridad contenido en los artículos 1º y 48 de la Constitución y desarrollado en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993.
Así las cosas las pensiones deben en lo sucesivo, ser reconocidas solamente teniendo en cuenta los factores respecto de los cuales cada persona hubiere realizado aportes para la seguridad social en pensiones, vale decir, se acoge en adelante, las disposiciones constitucionales y legales aludidas. […] En ese orden de ideas, se tiene que la parte demandante tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada con el 75% del promedio de los factores salariales mensuales sobre los cuales aportó a seguridad social – pensión durante el último año de servicio.
Asimismo, cabe anotar que las recientes posturas de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado12 se han encaminado al reconocimiento de las pensiones de jubilación con la inclusión de los emolumentos sobre los cuales se hayan realizado cotizaciones. Con base en lo expuesto, se colige, contrario a lo aseverado por el actor, que no se desconoció el régimen de transición que lo cobijaba, esto es, el previsto en la Ley 33 de 1985, diferente es que se consideró, con fundamento en aquel, que resultaba procedente atender las normas anteriores solo en cuanto a la edad, por expresa disposición legal, por lo tanto, frente al ingreso base de liquidación de su pensión, se debía acudir a lo contemplado en las Leyes 33 y 62 de 1985, lo cual no quebranta precepto constitucional alguno. En ese orden de ideas, se concluye que el fallo atacado no incurre en el desconocimiento del precedente planteado por el peticionario, porque la decisión de confirmar parcialmente la providencia que ordenó el reajuste pensional con la inclusión de todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicios, en el sentido de modificarla para tener en cuenta solo los factores sobre los cuales se hicieron aportes o cotizaciones en ese período, no contraviene la normativa aplicable ni la jurisprudencia emitida sobre el particular, dado que fue dictada con observancia de aquellas.
Por otra parte, es dable advertir que la solicitud de la señora subdirectora de defensa judicial pensional de la UGPP (ff. 88 a 98), formulada en el escrito de contestación de la presente acción de tutela, encaminada a que se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda) «[…] dictar nueva sentencia […] disponiendo reliquidar la pensión de vejez del [actor] aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, respetando el régimen de transición pero teniendo en cuenta como IBL el tiempo que le hiciere falta conforme al inciso 3 de la referida norma y con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994», si bien atañe a un asunto estudiado dentro de la providencia objeto de censura, no fue reprochado por el tutelante, motivo por el cual la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre el particular, en atención al principio de interés en la pretensión, pues ello le resultaría gravoso para quien promovió este trámite constitucional, debido a que en el evento de prosperar tal petición se le causaría un perjuicio de carácter económico.
A partir de los anteriores prolegómenos, comoquiera que la sentencia de 20 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), con la cual se decidió en segunda instancia el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por el actor contra la UGPP (expediente 11001-33-35-012-2013-00896-01) no incurre en la causal específica denominada desconocimiento del precedente que dio pábulo al ejercicio de la presente acción, la Sala negará el amparo deprecado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1.º Niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y seguridad social invocados por el señor Guillermo Boxiga Ospina, conforme a la parte motiva. 2.º Notifíquese esta providencia en la forma y término previstos en el artículo 30 del Decreto ley 2591 de 1991. 3.º Si este fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS