11001-03-15-000-2020-00467-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO SUSTANTIVO / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - De docente oficial / RECONOCIMIENTO DE LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD COMO FACTOR SALARIAL - Sujeto a la existencia de aportes o cotizaciones al sistema general de pensiones [L]a Sala estima que el argumento sostenido por la actora consistente en que existe una interpretación indebida del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, por cuanto no fueron tenidas en cuenta la prima semestral y la prima de alimentación al momento de resolver la solicitud de reliquidación de su pensión, resulta contrario al criterio determinado por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación vigente, esto es, la proferida el 25 de abril de 2019 (…) en la que se estableció la regla jurisprudencial, según la cual “[…] la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.

(…) Así las cosas, la orden del a quo, debe ser entendida en que, el Tribunal accionado debe verificar si “la señora [L] (…) cumple o no con los requisitos para que proceda el reconocimiento de la prima antigüedad como factor para la liquidación de la pensión”, teniendo en cuenta que ese factor salarial se encuentra previsto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985; es decir, determinar si sobre ese concepto se efectuaron cotizaciones al sistema de pensiones, conforme lo establece la sentencia de unificación de 29 de abril de 2019.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 812 DE 2003. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00467-01(AC) Actor: LUZ STELLA ACEVEDO DE ANAYA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA TERCERA DE DECISIÓN La Sala decide la impugnación presentada por la apoderada judicial de la parte actora1, en contra de la sentencia de 27 de febrero de 2020, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la acción de tutela de la referencia2.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La señora Luz Stella Acevedo de Anaya, por intermedio de apoderada judicial, presentó acción de tutela3 en contra del Tribunal Administrativo de Sucre – Sala 3ª de Decisión, con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales “[…] al debido proceso, al acceso real y efectivo a la administración de justicia e igualdad […]”, cuya vulneración le atribuye a la sentencia de 18 de octubre de 2019, proferida por esa Corporación Judicial, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación núm. 70-001-33-33-002-2016-00176-014.

II.

HECHOS De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente5: 1. Refirió que ingresó a laborar como docente oficial desde el 3 de marzo de 1975 y, al cumplir los requisitos de ley, le fue reconocida y liquidada una pensión de jubilación mediante las resoluciones No. 0140 de 2009 y 0111 de 14 de mayo de 2010, expedida por la Secretaría de Educación del Municipio de Sincelejo. 2.

Relató que la pensión reconocida por la Secretaría de Educación del municipio de Sincelejo, mediante las resoluciones Nros. 0140 de 2009 y 0111 de 14 de mayo de 2010, fue liquidada por la suma de $1.820.399,00. 3. Anotó que, mediante escrito de 25 de septiembre de 2015, solicitó a la Secretaría de Educación del Municipio de Sincelejo la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados, esto es, la prima de antigüedad, la prima semestral y la prima de alimentación. 4.

Informó que la entidad pública no respondió su petición. Por ello elevó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional y del municipio de Sincelejo, con el propósito de que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto mediante el cual se negó la reliquidación de la pensión incluyendo como factores salariales la prima de antigüedad, la prima semestral y la prima de alimentación. 5.

Esgrimió que, en primera instancia, conoció del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo, autoridad judicial que, mediante sentencia de 7 de septiembre de 2018, accedió a las pretensiones elevadas; ordenando reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 6.

Señaló que, la Nación – Ministerio de Educación Nacional, apeló de forma oportuna la anterior decisión de primera instancia, por lo que, mediante sentencia de 18 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo de Sucre – Sala 3ª de Decisión, revocó el mentado proveído y, en su lugar, negó el petitum de la demanda. 7. Afirmó que, el Tribunal incurrió en un defecto sustantivo material al hacer una interpretación indebida de las disposiciones que crearon la prima de antigüedad, semestral y la prima de alimentación, por cuanto no tuvo en cuenta el petitum de la demanda, consistente en que se reliquidara su pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados por la actora en el último año de servicios.

Con base en los anteriores fundamentos fácticos y jurídicos, la parte actora solicitó que se tutelen los derechos constitucionales fundamentales arriba enunciados y que, como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos jurídicos el proveído censurado de 18 de octubre de 2019, por medio del cual la autoridad judicial demandada decidió revocar la decisión de primera instancia que había sido favorable a sus pretensiones; en el interior del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho No. 70-001-33-33-002-2016-00176-016.

III. PRETENSIONES La parte accionante formuló las siguientes pretensiones7: “[…] 1. Amparar los Derechos Fundamentales invocados a través de la presente acción de tutela por la señora LUZ STELLA ACEVEDO DE ANAYA, tales como DEBIDO PROCESO, ACCESO REAL Y EFECTIVO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA E IGUALDAD, por incurrir el fallador en un defecto material o sustantivo por la indebida interpretación de las disposiciones que crearon la prima de antigüedad y semestral, para efectos de incluir dichos factores salariales en el ingreso base de liquidación pensional de la docente. 2.

Se Ordene por parte de este H. Juez Constitucional la Nulidad del fallo de fecha 18 de Octubre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre – Sala Tercera de Decisión – por la indebida interpretación de las disposiciones que crearon la prima de antigüedad y semestral, para efectos de incluir dichos factores salariales en el ingreso base de liquidación pensional de la trabajadora y en su lugar ORDENAR que se emita una nueva providencia que analice de manera sistemática las mencionadas disposiciones […]8”.

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El Magistrado sustanciador del proceso de la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante auto de 11 de febrero de 20209, admitió la acción de tutela promovida por la apoderada judicial de la señora Luz Stella Acevedo de Anaya, en contra de la sentencia de 18 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre y, vinculó como terceros con interés directo en los resultados del proceso, al Juez Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional y al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para efectos de que ejercieran su derecho de contradicción y de defensa.

De igual manera, se solicitó al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo que remitiera en condición de préstamo y, con destino a la presente causa constitucional, el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 70-001-33-33-002-2016-00176-00. Las notificaciones del proveído arriba referido, se efectuaron de manera electrónica el 13 de febrero de 2019, tal y como consta a folios 37 – 43 del expediente de tutela.

V. INTERVENCIONES Realizadas las notificaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, éstas intervinieron en los siguientes términos: V.1. La Juez Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante escrito de 14 de febrero de 202010, solicitó que se negara la accion de tutela impetrada, por cuanto estimó que la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala 3ª de Decisión, tuvo como fundamento la normatividad aplicable al caso expuesto en el proceso contencioso por la accionante.

En ese orden de ideas, resaltó que cuando el Despacho judicial a su cargo accedió a las pretensiones de la demanda, se aplicaba la regla jurisprudencial contenida en la sentencia de unificación de 10 de agosto de 2010. Sin embargo, señala que, mediante la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado modificó su jurisprudencia, para en su lugar disponer que “la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.

Por lo anterior, concluyó que el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala 3ª de Decisión, en la sentencia de 18 de octubre de 2019, aplicó correctamente el precedente jurisprudencial, por lo que no se configura el defecto denunciado por la accionante. V.2. La sociedad Fiduprevisora S.A., actuando en calidad de administradora y vocera del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, constetó la acción de tutela señalando que esa entidad carecía de competencia para reconocer o liqudiar las pensiones de los beneficiarios.

Sin embargo, estimó que no se vislumbraba la configuración de los defectos fáctico, sustantivo, procedimiental u orgánico. V.3 Los Magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre, la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado y la Nación - Ministerio de Educación Nacional, guardaron silencio. VI. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 27 de febrero de 202011, la Sección Quinta del Consejo de Estado amparó parcialmente las pretensiones de la acción de tutela instaurada por la apoderada judicial de la parte actora.

Para ello, recordó el marco jurídico general y jurisprudencial que rige el tema concerniente a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así como su excepcionalidad, al tenor de los pronunciamientos efectuados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Analizó la demanda de tutela en conjunto y, en efecto, al verificar el cumplimiento pleno de los requisitos generales de procedibilidad, descendió al fondo del asunto; centrándose en el presunto defecto sustantivo alegado por el actor.

Recalcó, entre otros aspectos, que: “[…] Nótese que la regla que fijó la sentencia de unificación de la referencia es que los factores para liquidar la pensión de los docentes son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, es decir: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En ese sentido, pese a que la parte actora señaló como desconocido el Decreto 1045 de 1978, lo cierto es que existe una postura unificada en el órgano de cierre en materia de lo contencioso administrativo que delimitó los factores a tener en cuenta para este tipo de liquidaciones pensionales, en relación con lo cual, esta Sala Constitucional no puede pasar por alto que en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 está enlistada la prima de antigüedad.

(…) Al respecto, la Sala advierte que en efecto, tal cual como lo señaló el Tribunal Administrativo de Sucre, los factores para liquidar la pensión de los docentes son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. No obstante, la Sala encuentra que si bien es cierto que dentro de esos factores no se encuentra la prima semestral que alega la parte actora, no sucede lo mismo con la prima de antigüedad, pues contrario a lo que manifestó el tribunal demandado, esa prima está expresamente enlistada en la norma antedicha.

En ese orden de ideas, la Sala concederá el amparo de los derechos fundamentales de la señora Luz Estella Acevedo de Anaya solamente en lo que concierne a la prima de antigüedad y exclusivamente en el sentido de que se encuentra dentro de la lista de la Ley 62 de 1985. De este modo, corresponderá al Tribunal Administrativo de Sucre definir si la señora Luz Estella Acevedo de Anaya cumple o no con los requisitos para que proceda el reconocimiento de dicha prima en su caso concreto y con las particularidades que el mismo presente […]”12.

(Subrayas por fuera de texto) En ese orden de ideas, Sección Quinta del Consejo de esta Corporación, resolvió lo siguiente13: “[…]

PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales alegados por la señora Luz Estella Acevedo de Anaya, por lo expuesto en esta sentencia.

SEGUNDO: DEJAR sin efectos la sentencia de 18 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre y, en consecuencia, ORDENAR a la referida autoridad judicial que en un lapso no superior a los 30 días, contados a partir de la notificación de este proveído, profiera una nueva decisión, dentro del proceso con radicado No. 70001-33-33-002-2016-00176-00, de conformidad con la parte motiva de esta providencia […]”.

VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La accionante, por intermedio de apoderada judicial, impugnó en tiempo la sentencia14, para lo cual señaló unicamente lo siguiente: “[ ] es preciso advertir que si bien la sentencia de tutela señalada en el escrito primeginio daba cuenta del anàlisis de otros factores salariales no enlistados e el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, por haber sido creados con posterioridad a la mencionada norma y que resulta oportuno analizar frente al reconocimiento del IBL pensional, es claro que la cita constitucional se trajo a colación a manera de criterio auxiliar y no obligatorio, pues se considera esencial a la hora de estudiar el reconocimiento y pago de la prima de servicios en el caso que nos ocupa, pues el análisis de su reconocimiento no debe centrarse sobre el listado ahora considerado taxativo contenido en la Ley 33 de 1985, sino en que la misma fue creada con posterioridad a la norma, específicamente con el Decreto 1545 de 2013, razón por la cual debe integrar el IBL salaral (SIC) de la docente, tendiendo (SIC) en cuenta, tal y como se probó dentro del proceso, que esa fue devengada por el accioannte en el año de consolidaciòn de su derecho pensional.

Existiendo así, una evidente vulneración de los derechos fundamentaes de la accionante al DEBIDO PROCESO, ACCESO REAL Y EFECTIVO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA E IGUALDAD, por desconocimiento de las disposiciones que crearon la prima semestral (Decreto 1545 de 2013) disposición de creación legal distinta a aquellas enlistadas en la Ley 33 de 1985 [ ]”.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la impugnación presentada por la señora Luz Stella Acevedo de Anaya, quien actúa a través de apoderada judicial, en contra de la sentencia de 27 de febrero de 2020, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en virtud de lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 2018 5 y el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

VIII.2. Problema Jurídico De acuerdo a la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela, en segunda instancia, verificar si el fallo impugnado carece de fundamento15, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. b) Si la sentencia de 18 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala 3ª de Decisión, vulneró los derechos fundamentales invocados por la accionante, al revocar la decisión de primera instancia y, como consecuencia de ello, negó las pretensiones planteadas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con con radicado Nro. 70-001-33-33-002-2016-00176-01, tendientes a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Con el fin de resolver tales interrogantes resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad; ii) el régimen especial de las pensiones de los docentes y la jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación de esta prestación económica; para posteriormente, iii) resolver el caso concreto.

VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 201216, cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial17, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución18.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”19 que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VIII.4. Régimen especial de la pensión de los docentes En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, conforme a lo señalado en el artículo 279 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no están sujetos a la Ley 100, excepto en lo que resulte procedente atendiendo al principio de favorabilidad laboral20.

En efecto, el artículo 279 de la citada Ley, estableció lo siguiente: “[…] ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.

(Subrayado fuera del texto). Al declarar exequible esta norma, la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 1995, resaltó que “[…] la intención del legislador al excluir a los afiliados del Fondo Nacional de Seguridad Social del Magisterio del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, fue claramente la de proteger los derechos adquiridos de este sector de trabajadores en materia pensional […]”.

En el mismo sentido, la mencionada Corte al hacer un control concreto de constitucionalidad en la sentencia SU-189 de 2012, reiteró que: “[…] Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior.

Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones específicas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra precisamente el Magisterio. Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto21[…]”.

Sobre el mismo aspecto, el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, reafirmó que la Ley 100 de 1993 no es aplicable a los docentes, toda vez que conservan el régimen especial en materia pensional. En este sentido, el parágrafo transitorio 1, ibídem, establece lo siguiente: "[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]". Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, como es el caso de la ahora accionante, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

Esta ley estableció en el artículo 15 lo siguiente: “[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley […]” (Resaltado fuera del texto).

Al respecto, el artículo 3 del Decreto 2277 de 1979, dispone que los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional o territorial son empleados oficiales de régimen especial; y, en cuanto al régimen pensional, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la accionante, están sometidos a lo regulado en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989.

Por otra parte, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, determinaba que los factores que deben servir para determinar la base de liquidación eran todos aquellos que hubieren servido de base para calcular los aportes22. De lo anterior se colige que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es decir, los vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 y, en esa medida, no están cobijados por el régimen de transición, sino por el previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite a la Ley 33 de 1985.

Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 201023, al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, precisó que deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

Dijo al respecto: “[…] En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. […] Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.

Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando […]”. (Negrilla por fuera del texto). Este criterio jurisprudencial fue modificado por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 201824, en la cual, luego de precisar que los docentes no están sometidos a la regulación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, señaló, con efectos retrospectivos, una hermenéutica distinta en relación con el contenido del artículo 3° de la Ley 33 de 1985, la cual determina que en el ingreso base de liquidación de las pensiones solo se deben incluir los factores salariales por los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones.

Al respecto la Sala Plena del Consejo de Estado precisó lo siguiente: “[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.

Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.

El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema […]” (resaltado fuera del texto).

En este contexto, y poniendo de relieve que la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado con ocasión a la expedición de la sentencia de Sala Plena de 28 de agosto de 2018, procedió a unificar su jurisprudencia respecto al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que expuso lo siguiente: “[…] La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo […]”25 (subrayado por fuera del texto original) Visto lo anterior, para la Sala es dable concluir que los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación de los docentes oficiales son aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema general de pensiones, los cuales deben estar previstos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

VIII.6. El caso concreto La señora Luz Stella Acevedo de Anaya, por intermedio de apoderada judicial, solicitó el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales “[…] al debido proceso, al acceso real y efectivo a la administración de justicia e igualdad […]”, cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 18 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre – Sala 3ª de Decisión, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación núm. 70-001-33-33-002-2016-00176-0126.

VIII.6.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. La Sala encuentra que, en efecto, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, en razón a que: i) la situación planteada reviste relevancia constitucional porque pretende la protección inmediata de garantías de naturaleza fundamental como lo es el debido proceso y el acceso a la administración de justicia; ii) la acción de amparo se dirige contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Sucre – Sala 3ª de Decisión, contra la cual no es procedente promover recurso alguno para reclamar la protección de los derechos fundamentales que se invocan como quebrantados, superando así el requisito de subsidiariedad; iii) respecto al presupuesto de inmediatez, la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable, pues este amparo se radicó el 7 de febrero de 2020, la decisión del Tribunal accionado fue notificada el 31 de octubre de 2019; es decir, menos de 6 meses después de haber sido proferida y notificada; iv) la situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; además, v) no se alega la existencia de una irregularidad procesal, por lo que no es necesario efectuar un análisis al respecto, y vi) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela.

En virtud de lo anterior, la referida acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, por tal razón le corresponde a la Sala determinar si se configura el defecto material sustantiva atribuido por la accionante a la decisión adoptada por la corporación judicial aquí accionada. VIII.6.2. Estudio de los requisitos especiales de procedencia de la acción de tutela.

La actora alega que la sentencia proferida el 18 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre – Sala 3ª de Decisión, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación núm. 70-001-33-33-002-2016-00176-01, incurrió en un defecto sustantivo al no incluir en el ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación la prima de antigüedad, de alimentación y semestral, por lo tanto, a su juicio, procede la reliquidación de su pensión. La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante fallo de 27 de febrero de 2020, resolvió amparar los derechos fundamentales de la parte actora, como consecuencia de ello, ordenó a la autoridad judicial accionada a dictar nueva decisión en la que se pronuncie única y exclusivamente respecto de si la accionante tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación, con la inclusión de la prima de antigüedad, por estar prevista en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Para llegar a tal determinación, consideró lo siguiente: “[…] pese a que la parte actora señaló como desconocido el Decreto 1045 de 1978, lo cierto es que existe una postura unificada en el órgano de cierre en materia de lo contencioso administrativo que delimitó los factores a tener en cuenta para este tipo de liquidaciones pensionales, en relación con lo cual, esta Sala Constitucional no puede pasar por alto que en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 está enlistada la prima de antigüedad.

(Subrayas por fuera de texto) La parte actora, en su escrito de impugnación, sostiene que, además, de que tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada con la inclusión de la prima de antigüedad, a su juicio, también se debe ordenar incluir en el ingreso base de liquidación la prima semestral y de alimentación, las cuales fueron creadas con posterioridad a la expedición de la Ley 62 de 1985.

Ahora bien, la jurisprudencia constitucional27 ha establecido que se presenta un defecto sustantivo cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la Ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, entre otras, “[…] porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma empleada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador […]”.

En este orden, a pesar de la autonomía judicial que se tiene para elegir las normas jurídicas pertinentes a un caso concreto, al momento de establecer la manera de interpretar e integrar el marco normativo y determinar su forma de aplicación, a la autoridad judicial no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley.

Es por lo anterior que la jurisprudencia ha restringido la configuración del defecto sustantivo cuando éste se estructura a partir de la interpretación que el juez ordinario ha dado a la disposición legal, debido a que le está vedado al juez constitucional configurar el defecto sustantivo a partir de la elección realizada por el operador judicial, cuando la escogencia se ha efectuado entre interpretaciones constitucionalmente admisibles.

En este contexto, y poniendo de relieve que la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 determinó los factores que se deben tener en cuenta al momento de liquidar la pensión ordinaria de los docentes, la Sala encuentra que la sentencia censurada proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala 3ª de Decisión, acogió la hermenéutica fijada por esta Corporación en la precitada jurisprudencia, por cuanto se fundamentó en la interpretación vigente de la norma aplicable al caso concreto, esto es, la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, conforme a la cual los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y estén previstos en el referido artículo 1°.

En efecto, el artículo 3º Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año establece que: “[…] ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes […]”. (negrillas de la Sala) Nótese como la misma norma enlistó una serie de factores sobre los cuales se efectúa la liquidación de los aportes y, además, aclaró que la liquidación de la pensión debe realizarse con base en los emolumentos sobre los que se calcularon tales aportes.

Así las cosas, la Sala estima que el argumento sostenido por la actora consistente en que existe una interpretación indebida del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, por cuanto no fueron tenidas en cuenta la prima semestral y la prima de alimentación al momento de resolver la solicitud de reliquidación de su pensión, resultan contrario al criterio determinado por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación vigente, esto es, la proferida el 25 de abril de 2019, que modificó sustancialmente el criterio previamente adoptado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, sobre el alcance de la referida disposición legal.

Lo anterior, encuentra pleno respaldo en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, en la que se estableció la regla jurisprudencial, según la cual “[…] la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo […]”.

(negrillas de la Sala) De otro lado, y comoquiera que la Sala advierte una imprecisión en la orden impartida por el a quo a la autoridad judicial aquí accionada, se estima pertinente indicar lo siguiente: El artículo 1° de la Ley 62 de 1985, prevé de manera expresa que la prima de antigüedad constituye factor salarial para liquidar las pensiones de los empleados del orden nacional.

Sin embargo, la jurisprudencia vigente en la materia, esto es, la sentencia de 25 de abril de 2019, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, estableció que el IBL de las pensiones ordinarias de los docentes debe ser liquidada conforme a los factores salariales previstos en la referida disposición y sobre los cuales se efectuaron cotizaciones en el sistema general de pensiones.

Es decir, no basta con que el factor salarial se encuentre previsto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, sino que, además, se debe efectuar cotizaciones por tal concepto, porque de lo contrario dicho factor salarial no debe ser tenido en cuenta al momento de liquidar la prestación económica. Así las cosas, la orden del a quo, debe ser entendida en que, el Tribunal accionado debe verificar si “la señora Luz Estella Acevedo de Anaya cumple o no con los requisitos para que proceda el reconocimiento de la prima antigüedad como factor para la liquidación de la pensión”, teniendo en cuenta que ese factor salarial se encuentra previsto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985; es decir, determinar si sobre ese concepto se efectuaron cotizaciones al sistema de pensiones, conforme lo establece la sentencia de unificación de 29 de abril de 2019.

En ese entendido, la Sala confirmará el fallo de primera instancia de 27 de febrero de 2020, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, de conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 27 de febrero de 2020, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991.

CUARTO: DEVOLVER el expediente en préstamo al juzgado de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Presidenta OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado P (15)