11001-03-15-000-2020-00459-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – / INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO DE EX FUNCIONARIOS DEL DAS PARA LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DISTINTAS A LA PENSIÓN [L]a Sala precisa que dicha Corporación no debía aplicar las reglas fijadas en el referido pronunciamiento, habida cuenta de que en la sentencia que se alega como desconocida se analizaron temas diferentes a los discutidos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora [S].

En efecto, mientras que lo pretendido por la señora [S] y, por ende, lo decidido tanto por el Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo de Bogotá como por el tribunal accionado, era la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales, en la referida sentencia de unificación se definió la forma de calcular el IBL para la liquidación de pensiones de los servidores públicos.

En ese sentido, lo procedente, como en efecto se hizo, era que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, acatara la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, en la que la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció que la prima de riesgo sí constituye factor salarial, por ser una retribución directa y constante que recibían los empleados del extinto DAS.

(…) En definitiva, la Subsección considera que no puede atribuírsele a la autoridad judicial accionada la configuración de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente por la no aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dado que, como quedó establecido, la misma no era aplicable al caso de la señora [S] y menos cuando se constató que dicha autoridad acató el precedente que sí era aplicable para definir si debía o no ordenarse la reliquidación de sus prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., tres (03) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00459-00(AC) Actor: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por la fiduciaria La Previsora S.A., de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda Por escrito presentado el 7 de febrero de 2020[1], la fiduciaria La Previsora S.A. instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “PRIMERA: respetuosamente solicito a su despacho tutele los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la administración de justicia, así como a los principios constitucionales de favorabilidad, eficacia, economía y celeridad, a los pronunciamientos del Consejo de Estado y demás derechos fundamentales que están siendo vulnerados por el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en sentencia de segunda instancia de fecha 13/11/2019 notificada el 09/12/2019 dentro del expediente con radicado número 110013335705200140013400, demandante: Sandra Rosmira Urrea Peña, demandado: Patrimonio Autónomo Publico PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo DAS y su fondo rotatorio en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (…) al resolver la apelación en contra de la providencia dictada el día 14/11/2018 por el Juzgado 49 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, por considerar que dicha sentencia se fundamenta en una actuación arbitraria contraria al ordenamiento jurídico y el precedente jurisprudencial, que además de los derechos fundamentales vulnerados ya enunciados, desconoce normas de rango legal e interpreta indebidamente las mismas, desconoce los precedentes jurisprudenciales del H. Consejo de Estado, viola directamente la Constitución Política de Colombia, al no tener en cuenta los parámetros ordenados por el Consejo de Estado, al confirmar la sentencia recurrida sin tener en cuenta el precedente jurisprudencial del 28 de agosto de 2018 y darle un alcance al artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 que no tiene.

“SEGUNDA: Ordenar la Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, acoja el pronunciamiento jurisprudencial de Consejo de Estado, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del H. Consejo de Estado referente a que la sentencia proferida el 13/11/2019 notificada el 09/12/2019 dentro del expediente con número de radicado 110013335705200140013400, demandante: Sandra Rosmira Urrea Peña, por cuanto se esta desconociendo la potestad de configuración legislativas que tiene el Congreso toda vez que el Decreto 2646 de 1994 señala claramente en su artículo 4º que la prima de riesgo no constituye factor salarial y que en razón a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado hubo cambio de escenario jurisprudencial con ocasión a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

“TERCERA: (…) “CUARTA: Como consecuencia de la protección de los derechos fundamentales de mi poderdante, se ordene que, dentro de las 48 siguientes a la notificación del presente fallo de tutela, se disponga DEJAR SIN EFECTOS la decisión adoptada por el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en sentencia de segunda instancia de fecha 13/11/2019 notificada el 09/12/2019 dentro del expediente con número de radicado 110013335705200140013400, demandante: Sandra Rosmira Urrea Peña, demandado: Patrimonio Autónomo Publico PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo DAS y su fondo rotatorio (…) y en efecto ordenar sustituir por otra providencia en la cual se ordene aplicar y darle el alcance que debe tener el precedente judicial contenido en la sentencia del 28 de agosto de 2018 del H. Consejo de Estado”[2]. 2.- Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, se expuso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Sandra Rosmira Urrea Peña demandó al Departamento Administrativo de Seguridad (suprimido), a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a la fiduciaria La Previsora S.A., con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo SEGE.STH.GAPE.ABG.65063 de 16 de enero de 2014.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó “la inclusión de la prima de navidad en la liquidación de las prestaciones sociales y de la cesantía en virtud del proceso de supresión al que fue sometido el extinto Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-; la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales y la indemnización y/o nivelación de la asignación salarial que percibe el actor, por no haber efectuado el ascenso al que considera tener derecho de conformidad con lo establecido en el Decreto 2147 de 1989”.

Mediante decisión del 14 de noviembre de 2018, el Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo de Bogotá dispuso: i) “inaplicar por inconstitucionales las normas que excluyen el carácter salarial de la prima de riesgo”, ii) declarar la nulidad del acto demandado y iii) condenar a La Fiduprevisora S.A. reliquidar y pagar las prestaciones sociales de la señora Urrea Peña con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial equivalente al 35% sobre su asignación básica mensual.

A instancias del recurso de apelación, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de fallo del 13 de noviembre de 2019, resolvió: “Primero. Confirmar parcialmente la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2018 (…) en cuento accedió a las pretensiones de la demanda, dentro del proceso promovido por la señora Sandra Rosmira Urrea Peña contra el Patrimonio Autónomo PAP – Fiduprevisora S.A. – Defensa Jurídica Extinto DAS y su Fondo Rotatorio y ordenó la reliquidación de sus prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo, de conformidad con las razones expuesta.

“Segundo. Ordenar al Patrimonio Autónomo PAP – Fiduprevisora S.A. – Defensa Jurídica Extinto DAS y su Fondo Rotatorio efectuar los aportes con destino a la seguridad social a favor de la demandante, sobre la prima de riesgo, durante todo el tiempo de la relación laboral en que ella la devengó y en caso de que no se hubieren hecho tales cotizaciones.

De las diferencias que resulten a favor de la parte actora, la entidad demandada deberá descontar los valores correspondientes al porcentaje que por disposición legal están a cargo del (la) empleado (a), por todo el tiempo de la relación laboral e que devengó dicho factor, actualizados a valor presente, de conformidad con la orientación impartida por el H. Consejo de Estado y en cumplimiento a lo señalado en el Acto Legislativo No. 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Carta Superior”. 3.- Fundamentos de la acción La parte actora indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, porque aplicó los planteamientos de la sentencia dictada por el Consejo de Estado el 1º de agosto de 2013, sin tener en cuenta que la misma fue revaluada por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Explicó que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 estableció que la postura asumida en la sentencia del 4 de agosto de 2010, que sostenía que para la liquidación de la pensión se debían tener en cuenta no solo los factores taxativamente señalados en la Ley 33 de 1985 sino todos los devengados en el último año de servicios, es un criterio que “traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base” y, en ese sentido, no había lugar al reconocimiento de la prima de riesgo, habida cuenta de que el Decreto 2646 de 1994, el cual se encuentra vigente y goza de presunción de legalidad, dispuso que dicha prima no constituye factor salarial.

Refirió que “… si bien es cierto que los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS tenían régimen especial y que el Consejo de Estado venía aceptando la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial del IBL, lo cierto es que ese criterio sufrió una reciente modificación, en la cual, en virtud del principio de solidaridad en materia de seguridad social, para todos los regímenes, especiales o no, se tendrían como factores salariales los enlistados en la norma, entre los cuales no se encuentra la ‘prima de riesgo’.

Como lo expone a lo largo de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018…”. De otra parte, dijo que el tribunal accionado tampoco cumplió con la carga que le asistía de explicar, de manera razonada y coherente, por qué se apartó de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, sino que se limitó a indicar que se aplicaría la aludida decisión del 1º de agosto de 2013.

Finalmente, solicitó que se tenga en cuenta sentencia de tutela del 2 de julio de 2019 (radicado numero: 11001031500020199168500), en la que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia de la magistrada María Adriana Marín, amparó los derechos de la Fiduprevisora S.A. y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado por el desconocimiento del precedente del 28 de agosto de 2018, en un caso de prima de riesgo de un ex empleado del DAS. 4.- La oposición 4.1.- Mediante auto del 12 de febrero de 2020, el despacho admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada, vinculó a la señora Sandra Rosmira Urrea Peña, como tercera interesada en el proceso y comunicó esa decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[3]. 4.2.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, indicó que “se somete al juicio de valoración de nuestro Superior para que aborde el estudio de fondo de la sentencia proferida dentro del expediente con radicado No. 11001-33-35-705-2014-00134-02 y verifique si a la demandante le asiste o no derecho en la reclamación de sus derechos fundamentales”[4]. 4.3.- La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado coadyuvó las pretensiones de la demanda de tutela.

Como fundamento de lo anterior, dijo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente, toda vez que, para adoptar la decisión del 13 de noviembre de 2019, no tuvo en cuenta lo establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Esa entidad también se refirió al fallo de tutela del 2 de julio de 2019 (20129-01685), en el que esta Subsección, al resolver un caso de idénticas características, accedió a las pretensiones de la demanda de tutela por encontrar configurado el defecto de desconocimiento del precedente[5]. 4.4.- La señora Sandra Rosmira Urrea Peña guardó silencio.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[6]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[7].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[8]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[9]. 2.- El caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, por no tener en cuenta la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

En la sentencia cuestionada, proferida el 13 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, se señaló (trascripción de forma literal): “(…). “Del contenido de las normas transcritas, se concluye que la prima de riesgo es un pago contemplado para el personal que en servicio asume efectivamente un riesgo excepcional, dada la naturaleza especial de la función que cumple al servicio del DAS.

“Ahora bien, en cuanto se refiere a la naturaleza de la prima de riesgo, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación de primero de agosto de dos mil trece (2013), señaló: ‘(…)’. “Como se viene de leer, la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, dispuso que la prima de riesgo debía ser tomada en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de liquidación pensional de los servidores del DAS, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas.

“En ese orden, bajo la égida de los artículos 53, 58 y 93 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 1º del Convenio 095 de la OIT, la Sala comparte la tesis de que la prima de riesgo en efecto si constituye factor salarial, conforme expuso el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación citada, toda vez que las características de su génesis, causa y objeto, son propias del concepto de salario.

En efecto, es evidente que se trata de una remuneración legal, habitual y periódica (mensual), reconocidos por el empleador (DAS), a sus trabajadores como contraprestación directa del servicio prestado en forma personal en el ejercicio de las funciones para las cuales fueron vinculados (actividades de riesgo). “No se trata, por tanto, de un pago esporádico u ocasional que provenga del mero arbitrio del empleador, ajeno a la prestación del servicio para el cual se vinculó a tales servidores públicos.

Por el contario, el reconocimiento y pago de la prima de riesgo a favor del empleado, deviene como consecuencia jurídica inmediata y obligada para el empleador ante el ejercicio de las actividades que la propia ley determina como merecedoras de esa remuneración, esto es que si constituye una remuneración directa por la prestación del servicio en actividades de alto riesgo.

“Por lo tanto, se concluye que, contrario a lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 y bajo la egida del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas consagrado en el artículo 53 de la Carta, la prima de riesgo reconocida y pagada a los ex empleados del DAS, sí es salario a la luz de lo establecido en los artículos 1º, 2º y 3º del Decreto 2646 de 1994, en concordancia con el Decreto 1042 de 1978 y la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, interpretación que se ajusta al mandato del artículo 93 de la Constitución que llama a interpretar las normas de derecho interno conforme a los instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, en este caso el artículo 1º del Convenio 095 de la OIT sobre protección del salario.

“(…)”. “Como consecuencia de la inaplicación del artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 y bajo la égida de los principios constitucionales de favorabilidad laboral y condición más beneficiosa para el trabajador, es procedente ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales de la ex empleada del DAS con la inclusión del factor salarial prima de riesgo, si se tiene en cuenta que los Decretos 1933 de 1989 y 1045 de 1978 no consagran un listado taxativo de factores salariales de liquidación, claro esta, sin perjuicio de la prescripción trienal de que tratan los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

“Lo anteriormente esgrimido encuentra respaldo en lo resuelto por el Consejo de Estado en reciente providencia, en instancia de tutela contra esta Corporación, en la que fueron acogidos de manera amplia los argumentos dados por este Tribunal y se reitera el carácter salarial que constituye la prima de riesgo[10]. “(…)” (se destaca). Pues bien, revisado el contenido de la anterior providencia, se observa que, como lo alega la Fiduprevisora S.A., al resolver la controversia planteada por la señora Sandra Rosmira Urrea Peña, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, no aplicó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[11], mediante el cual se estableció que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Ni siquiera se refirió a la existencia de la misma. No obstante, la Sala precisa que dicha Corporación no debía aplicar las reglas fijadas en el referido pronunciamiento, habida cuenta de que en la sentencia que se alega como desconocida se analizaron temas diferentes a los discutidos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Sandra Rosmira Urrea Peña. En efecto, mientras que lo pretendido por la señora Urrea Peña y, por ende, lo decidido tanto por el Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo de Bogotá como por el tribunal accionado, era la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales, en la referida sentencia de unificación se definió la forma de calcular el IBL para la liquidación de pensiones de los servidores públicos.

En esa decisión se precisó: “Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban.

“Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala no hay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana.

“Una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de 1991[12] estableció como marco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo y efectivización del derecho fundamental al trabajo, entre ellas la remuneración mínima, vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.

“Y, en segundo lugar, porque las mismas disposiciones que prevén la prima de riesgo a favor del personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, le confieren un carácter periódico y permanente en tanto señalan en su tenor literal que: ‘Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, (…) tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo’[13].

“Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, no hay duda que, la referida prestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los empleados del DAS, por los servicios prestados como detectives, agentes, criminalísticos o conductores (…)”[14] (Negrilla y subrayado fuera de texto).

En definitiva, la Subsección considera que no puede atribuírsele a la autoridad judicial accionada la configuración de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente por la no aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dado que, como quedó establecido, la misma no era aplicable al caso de la señora Sandra Rosmira Urrea Peña y menos cuando se constató que dicha autoridad acató el precedente que sí era aplicable para definir si debía o no ordenarse la reliquidación de sus prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo.

El anterior punto ya fue definido por la Sección Segunda de la Corporación, al pronunciarse precisamente como juez de tutela en un caso similar al que aquí se analiza, consideraciones que son acogidas en esta providencia, porque: i) Guardan consonancia con lo que expuso anteriormente acerca de la validez de los argumentos que expuso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en casos como el presente. ii) Provienen de la Sección que conoce de los temas laborales administrativos y, por ende, es la autorizada para decidir sobre los mismos. iii) Se trata de supuestos iguales, en los que, por vía de acción de tutela, se controvirtió el mismo punto.

Así se pronunció la Sección Segunda del Consejo de Estado (trascripción literal): “… contrario a lo expuesto por el a quo, la Sala considera que la sentencia de 27 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, no incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues la decisión de confirmar la providencia de primera instancia, que ordenó reliquidar las prestaciones causadas por la señora María Angélica Forero Avellaneda, incluyendo la prima de riesgo como factor salarial, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, así como los hechos, pruebas documentales allegadas al proceso, con lo que concluyó que el carácter permanente y habitual con la que se creó y se pagaba la prima de riesgo al demandante, en su condición de servidora del DAS, permitía inferir que se trataba de un emolumento que tenía la connotación de factor salarial, cuya característica imponía su inclusión en la base salarial para liquidar las prestaciones sociales de la señora Forero Avellaneda.

“Lo anterior, porque un análisis sistemático del concepto de salario a partir del artículo 53 de la Constitución Política, el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo, los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil y la distinta jurisprudencia del Consejo de Estado, llevaban a colegir que las particularidades con las que se creó y reguló la prima de riesgo en los Decretos 1933 de 1989, 1137 y 2646 de 1994, permitían advertir que se trataba de una contraprestación directa que recibían los empleados del DAS, por sus servicios prestados.

“Al respecto, se debe señalar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013 se pronunció sobre el carácter salarial de la prima de riesgo, señalando que se trataba de una retribución periódica y permanente que recibían los servidores del DAS, por los servicios prestados a la entidad, siendo parte integral del salario de dichos empleados públicos.

Sobre el particular la Corporación dijo lo siguiente: ‘(…)’ “De lo expuesto, es importante resaltar, que si bien la citada jurisprudencia del Consejo de Estado, tuvo como objeto ‘(…) unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional (…)’, también es cierto que la misma efectuó un estudio de la naturaleza de la prima de riesgo, para precisar que ‘(…) constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalisticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollan (…)’, por lo que se trata de un emolumento que comporta e integra el salario de dichos servidores del DAS, dado que lo reciben de manera habitual y periódica como contraprestación de sus servicios, en consecuencia, hace parte de la base salarial con la que se deben liquidar las prestaciones sociales de dichos empleados.

“En este orden, esta Subsección debe señalar que la decisión adoptada por el Tribunal accionado en la sentencia acusada, no desconoció el precedente, como quiera que tuvo en cuenta los criterios unificadores expuestos por la jurisprudencia del Consejo Estado sobre la prima de riesgo y, adicionalmente, explicó de manera razonada y suficiente, los motivos por los cuales no se aplicaba en el caso de la señora María Angélica Forero Avellaneda, la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación, al precisar que dicha providencia se refería a temas pensionales de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y no efectuaba un estudio de la naturaleza de la prima de riesgo, por lo que no existía circunstancia alguna que impidiera incluir dicho emolumento en la base salarial, para liquidar las prestaciones sociales definitivas del demandante.

“Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario e interpretó de forma razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto que, a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandada, hoy tutelante, no se puede colegir que su actuación fue contraria a Derecho.

“Por otra parte se debe señalar que los argumentos alegados por el accionante en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrieron, por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso ordinario, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

“Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la entidad accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, que amerite la intervención del juez de tutela.

“Por lo demás, se advierte que la Sala se había pronunciado en una acción de tutela similar a la de la referencia, la cual se resolvió mediante sentencia de 2 de julio de 2019 (C.P. César Palomino Cortés)[15] con idéntico criterio jurídico al contenido en esta providencia”[16]. Por último, se debe mencionar que, es cierto que en fallo de tutela del 2 de julio de 2019, esta Subsección amparó el derecho fundamental al debido proceso de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la Fiduprevisora S.A. y, por tanto, dejó sin efectos la sentencia del 8 de marzo del 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, tras considerar que esa autoridad incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente porque desatendió la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

En esa decisión, la Sala consideró: “…el reproche formulado por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la Fiduprevisora S.A., radica en que el Tribunal accionado confirmó la sentencia de primera instancia, sin tener en cuenta el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018, en la cual se rectificó una tesis anterior y expresó que los factores salariales que se debían incluir al IBL deben ser los establecidos taxativamente en la norma, dentro de los cuales no se encuentra la ‘prima de riesgo’.

“Se precisa que, tal y como lo ha explicado esa alta Corporación, una autoridad judicial puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando cumpla dos requisitos. El primero, que haga referencia expresa al precedente que abandona (principio de trasparencia) y, el segundo, que explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que debe apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)[17].

“Ahora bien, en la sentencia cuestionada, esto es, la proferida el 8 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar acogió y aplicó el precedente jurisprudencial establecido en la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013, radicada con el número 44001-23-31-000-2008- 00150-01 (0070-11), con ponencia del magistrado Gerardo Arenas Monsalve, reiterada en sentencia del 16 de abril de 2015, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, según la cual la prima de riesgo sí constituía un factor salarial.

“Sin embargo, precisa la Sala que el Tribunal accionado no realizó ninguna alusión a la jurisprudencia proferida por esta Corporación posterior a las mencionadas, en especial la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, expediente radicado No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, en la cual se señaló que el criterio anterior desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social, así como la voluntad del legislador de delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación. Textualmente, la Sala Plena de esta Corporación señaló: ‘(…)’.

“Visto lo anterior, estima la Sala que se incurrió en el desconocimiento del precedente alegado por la parte actora, dado que si bien es cierto que los empleados del extinto D.A.S. tenían un régimen especial y que esta Corporación venía aceptando la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial del IBL, lo cierto es que dicho criterio sufrió una reciente modificación, en la cual, en virtud del principio de solidaridad en materia de seguridad social, para todos los regímenes, especiales o no, se tendrían como factores salariales los enlistados en la norma, entre los cuales no se encuentra la ‘prima de riesgo’.

“Bajo ese contexto, la Sala concluye que se vulneró el derecho fundamental al debido proceso, toda vez que se acreditó que el despacho accionado desconoció arbitrariamente el precedente establecido por esta Corporación, máxime cuando la tesis que acogió y aplicó en el caso concreto, como se expuso, fue recogida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, expediente radicado No. 52001-23-33-000-2012-00143-01”[18].

Sin embargo, la Sala precisa que esta decisión no puede ser considerada como un antecedente aplicable al presente asunto, habida cuenta de que en esa oportunidad –según se evidencia de la trascripción de las consideraciones– se trató de verificar si la prima de riesgo debía incluirse en la liquidación del IBL, aspecto para el que sí debían tenerse en cuenta los parámetros fijados en la sentencia del 28 de agosto de 2018, contrario a lo acontecido en este caso en el que, como quedó establecido, se pretendida la reliquidación de las prestaciones sociales de una empleada del extinto DAS.

Por las anteriores razones, la Sala negará el amparo solicitado, toda vez que el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente alegado en la demanda, no se configuró. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado por la Fiduprevisora S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 1 del cuaderno principal. [2] Folio 20 del cuaderno principal. [3] Folio 97 del cuaderno principal. [4] Folio 118 del cuaderno principal. [5] Folios 102 a 107 del cuaderno principal. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [10] Original de la cita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia de veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02448-01. Actora: FIDUPREVISORA S.A.”. [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación número: 52001-23-33-000-2012- 00143-01, M.P. César Palomino Cortés. [12] Original de la cita: “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

(…).”. [13] Original de la cita: “Artículo 1 del Decreto 2646 de 1994”. [14] Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de 1º de agosto de 2013, radicado Nº 44001233100020080015001 (0070-2011), CP. Gerardo Arenas Monsalve. [15] Original de la cita: “Radicado: 11001-03-15-000-2019-02236-00; accionante: Fiduprevisora S.A.; accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección F”. [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P.: César Palomino Cortés, sentencia de 21 de agosto de 2019, radicación número: 11001-03-15- 000-2019-02448-01. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, radicado número: 11001-03-15-000-2019-01685-00, M.P. María Adriana Marín.