ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE INMEDIATEZ Y SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE APELACIÓN - Mecanismo idóneo y eficaz no fue agotado En el sub lite se tiene que la inconformidad del actor radica en el hecho de que el Juez accionado en la sentencia (…) ordenó reconocer su pensión «[…] en cuantía equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios […]», lo que, a su juicio, resulta contrario a derecho.
(…) [La Sala] advierte que este tenía a su disposición el recurso de apelación, (…) se evidencia que dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (…) el demandante no interpuso recurso de apelación contra el fallo objeto de censura. Así las cosas, dado que el actor no realizó actividad alguna encaminada a apelar el fallo (…) con el objeto de que el juez ordinario de segunda instancia estudiara su inconformidad (…) no le es dable acudir a la acción de tutela para revivir esa oportunidad procesal ya vencida por su inactividad.
(…) se advierte que la decisión judicial objeto de amparo constitucional fue adoptada el 3 de julio de 2013 y la tutela se interpuso hasta el 30 de septiembre de 2019, es decir, después de más de seis (6) años de haber sido proferida, por lo que el transcurso de dicho término, como lo concluyó el a quo, no evidencia la imperiosa necesidad de protección de los derechos constitucionales fundamentales que aduce el actor le fueron transgredidos.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., cinco (5) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-15-000-2019-00238-01(AC) Actor: HERNANDO SÁNCHEZ AROCA Demandado: JUEZ CUARENTA Y SEIS (46) ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ Y PRESIDENTE DE LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el actor contra la sentencia de 11 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección primera), que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo (ff. 1 a 6). El señor Hernando Sánchez Aroca, en nombre propio, presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, seguridad social y debido proceso, presuntamente quebrantados por los señores Juez Cuarenta y Seis (46) Administrativo de Bogotá y presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).
Como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos el fallo de 3 de julio de 2013, emitido por el Juzgado Once (11) Administrativo de Descongestión de Bogotá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-31-711-2012-00050-00; y, en su lugar, se ordene al juez accionado dictar uno nuevo en el que se disponga liquidar su pensión de jubilación, con base en «[…] lo percibido durante los últimos diez años de servicio», de conformidad con el «[…] ordenamiento jurídico vigente y […] las sendas providencias proferidas por la Corte Constitucional». 1.2 Hechos.
Relata el accionante que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (expediente: 11001-33-31-711-2012-00050-00) contra el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS), encaminada a que se le reconociera su pensión de jubilación, de la cual conoció el Juzgado Once (11) Administrativo de Descongestión de Bogotá que, con providencia de 3 de julio de 2013, accedió a las pretensiones allí formuladas, por lo que condenó al entonces ISS a calcular su mesada «[…] en cuantía equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios […]».
Que la anterior decisión «[…] no se atiene a la doctrina establecida por la Corte Constitucional en la sentencia SU 395 de 2017», consistente en que la manera correcta de efectuar la liquidación es «[…] conforme al artículo 21 y 36 de la ley 100 de 1993, es decir teniendo en cuenta los salarios debidamente reportados en los últimos 10 años [en los] que prest[ó] el servicio».
Dice que por lo expuesto, el 9 de noviembre de 2018 solicitó de Colpensiones «[…] revisara la [R]esolución GNR 132391 del 23 de abril de 2014 y en consecuencia […] reliquidara [su] pensión, teniendo en cuenta los salarios debidamente reportados en los últimos 10 años que prest[ó] el servicio, […] concediera el pago retroactivo; y […] reconociera el pago de los inter[eses] moratorios conforme al artículo 141 de la ley 100 de 1993, sobre las sumas adeudadas», lo cual le fue negado a través de Resolución 34824 de 9 de febrero de 2019.
Que la sentencia objeto de censura incurre en desconocimiento del precedente jurisprudencial que sobre el tema han adoptado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 Los señores Juez Cuarenta y Seis (46) Administrativo de Bogotá y presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) guardaron silencio. 1.4 Providencia impugnada (ff. 60 a 65).
Mediante fallo de 11 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección primera) negó el amparo deprecado, al considerar que (i) el asunto carece de relevancia constitucional, por cuanto no se advierte vulneración de garantías superiores, (ii) el actor no agotó los mecanismos que el ordenamiento jurídico le otorgaba contra la decisión reprochada (apelación), y (iii) la tutela no colma el requisito de inmediatez, porque fue presentada después de más de 5 años de que se emitiera la sentencia objeto de censura, frente a lo cual no justificó su inactividad.
Que pese a lo anterior, el fallo atacado «[…] se encuentra debidamente fundamentad[o] y se expusieron las razones por las cuales la pensión de jubilación debía ser liquidada en cuantía equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio efectivamente prestado y que frente a los factores salariales de los cuales no se hubiere efectuado aportes, la entidad podría realizar los respectivos descuentos en el porcentaje que corresponde al trabajador». 1.5 La impugnación (f. 72).
El tutelante, inconforme con la anterior decisión, la impugnó, pero no expuso argumento alguno. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 321 del Decreto ley 2591 de 19912 y 23 del Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 20184, expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta sección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Cuestión preliminar.
En el sub lite se precisa que si bien es cierto que el tutelante en el escrito de impugnación no expuso argumentos contra la providencia emitida por el a quo, también lo es que tal circunstancia no es óbice para que esta Corporación revise los fundamentos fácticos y jurídicos del aludido fallo, por cuanto el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 prevé como único requisito para controvertir la sentencia de primera instancia dictada dentro de una acción de tutela, que haya sido impugnada oportunamente5.
Dicho en otras palabras, dada la informalidad que reviste este trámite constitucional6 y conforme a lo precisado en el párrafo precedente, el ordenamiento jurídico no exige que el impugnador explique las razones de su inconformidad, sino que el escrito sea presentado «debidamente», es decir, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la decisión judicial, como lo consagra el artículo 31 del mencionado Decreto7, lo que aconteció en este asunto, pues el fallo de primera instancia se notificó el 21 de octubre de 2019 y la impugnación se interpuso el 24 siguiente. 2.4 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 3 de julio de 2013, proferida por el Juzgado Once (11) Administrativo de Descongestión de Bogotá, mediante la cual se decidió en primera instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-31-711-2012-00050-00 incoado por el tutelante contra el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS), en el sentido de reconocer su pensión de jubilación «[…] en cuantía equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios […]»; y en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores a la igualdad, seguridad social y debido proceso, invocadas en la solicitud de amparo. 2.5 Requisito de subsidiaridad de la acción de tutela.
El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo8 procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable.
Frente al particular, la Corte Constitucional, en sentencia T-480 de 2011, indicó: […] conforme con su diseño constitucional, la tutela fue concebida como una institución procesal dirigida a garantizar “una protección efectiva y actual, pero supletoria, de los derechos constitucionales fundamentales”, razón por la cual no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos para controvertir las decisiones que se adopten durante su trámite.
La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.
En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior.
Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo [resalta la Sala].
De acuerdo con la anterior pauta jurisprudencial y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa judicial, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses.
De manera que la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular. En ese sentido, la Corte Constitucional, en sentencia T-375 de 20189, precisó: […] El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Sobre el carácter subsidiario de la acción, la Corte ha señalado que “permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”10. Es ese reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los recursos jurisdiccionales con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos.
En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección. Ahora bien, como se dejó explicado, la jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no resulta procedente cuando el ordenamiento jurídico ofrece otro mecanismo judicial para la protección de los derechos.
Sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria. En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos judiciales ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a derechos inalienables.
La Corte Constitucional ha definido el perjuicio irremediable en los siguientes términos: La irremediabilidad del perjuicio, implica que las cosas no puedan retornar a su estado anterior, y que sólo pueda ser invocada para solicitar al juez la concesión de la tutela como “mecanismo transitorio” y no como fallo definitivo, ya que éste se reserva a la decisión del juez o tribunal competente.
Es decir, se trata de un remedio temporal frente a una actuación arbitraria de autoridad pública, mientras se resuelve de fondo el asunto por el juez competente. En el caso que nos ocupa, la situación que se presenta no es irremediable, pues como el perjuicio alegado está en posibilidad de desaparecer, de prosperar el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la decisión de la Inspección, resulta ilógico considerarlo como irremediable.
Por lo demás, tampoco se observa que dicho perjuicio, sea grave o inminente.11 De la lectura del pasaje jurisprudencial citado, se colige que el perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien deben ser valoradas en cada caso concreto, deben hallarse presentes: 1) Que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. 2) Que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 3) Que su ocurrencia sea inminente. 4) Que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. 5) Que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se hará necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo la acción correspondiente12.
Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es dable exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, pues al juez constitucional no le concierne probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio.
Sobre la carga de la prueba del perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha afirmado que «En materia de interposición de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable existe una carga probatoria más exigente por parte de quien lo invoca, a menos que sea manifiesta la existencia del perjuicio irremediable, que debe ser cumplida por el accionante al momento de interponer la acción de tutela, carga que en todo caso no le compete a la Corte Constitucional satisfacer»13. 2.6 Caso concreto.
En el sub lite se tiene que la inconformidad del actor radica en el hecho de que el Juez accionado en la sentencia de 3 de julio de 2013 ordenó reconocer su pensión «[…] en cuantía equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios […]», lo que, a su juicio, resulta contrario a derecho. Por lo anterior, en consideración a que lo que pretende el tutelante es dejar sin efectos la manera en como se ordenó calcular la prestación social que le fue reconocida, es decir, se modifique la decisión judicial adoptada en lo atañedero a ese aspecto por ser ilegal, se advierte que este tenía a su disposición el recurso de apelación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 24314 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), cuyo trámite está regulado en el 247 ibidem así: El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: 1.
El recurso deberá interponerse y sustentarse ante la autoridad que profirió la providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. 2. Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, se concederá mediante auto en el que se dispondrá remitir el expediente al superior, quien decidirá de plano si no se hubiese pedido la práctica de pruebas.
Si las partes pidieron pruebas, el superior decidirá si se decretan según lo previsto en este Código. […] Resulta oportuno anotar que verificado el sistema de información de gestión de procesos y manejo documental «Justicia XXI»15, se evidencia que dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-31-711-2012-00050-00 el demandante no interpuso recurso de apelación contra el fallo objeto de censura.
Así las cosas, dado que el actor no realizó actividad alguna encaminada a apelar el fallo de 3 de julio de 2013, con el objeto de que el juez ordinario de segunda instancia estudiara su inconformidad, esto es, la legalidad de la liquidación pensional allí ordenada, que es lo que pretende en este asunto, no le es dable acudir a la acción de tutela para revivir esa oportunidad procesal ya vencida por su inactividad.
Frente a la improcedencia de la acción de tutela en los eventos en que se pretende revivir oportunidades no aprovechadas por alguna de las partes dentro de un trámite judicial, la Corte Constitucional, en sentencia T-396 de 201416, indicó: […] es reiterativa la posición de la Corte en cuanto a la improcedencia de la tutela cuando en desarrollo de un proceso judicial las partes pudieron valerse de los recursos judiciales ordinarios pero estos no fueron empleados oportunamente, ya que no puede constituirse en la vía para discutir situaciones jurídicas consolidadas que adquirieron firmeza por la caducidad de los recursos y acciones que no fueron utilizados oportunamente por los interesados […] En conclusión, es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto.
Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios [destaca la Sala] A guisa de corolario, en este asunto el ejercicio de la acción de tutela resulta improcedente en razón a que se encuentra gobernada por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida «Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales […]»17, y en el asunto sub examine, pese a que el accionante contaba con otro medio judicial ordinario (recurso de apelación), omitió interponerlo, descuido que además de no haber sido justificado, evidentemente le impidió obtener la protección de los derechos que ahora reclama como si este fuera el escenario apropiado para revivir esa oportunidad, que valga decir, sí le otorgaba el ordenamiento jurídico dentro del proceso ordinario.
En tales condiciones (la existencia de otro medio de defensa judicial), resulta aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en virtud de los cuales la acción de tutela «[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial […]»18.
Aunado a lo expuesto, se advierte que la decisión judicial objeto de amparo constitucional fue adoptada el 3 de julio de 201319 y la tutela se interpuso hasta el 30 de septiembre de 2019, es decir, después de más de seis (6) años de haber sido proferida, por lo que el transcurso de dicho término, como lo concluyó el a quo, no evidencia la imperiosa necesidad de protección de los derechos constitucionales fundamentales que aduce el actor le fueron transgredidos.
A partir de los anteriores prolegómenos, la Sala concluye que las circunstancias propias de este asunto no satisfacen los presupuestos legales ni jurisprudenciales para la procedencia del amparo constitucional, por lo que se impone confirmar la sentencia de 11 de octubre de 2019, con la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección primera) declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia de 11 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección primera), que declaró improcedente la acción de tutela promovida por el señor Hernando Sánchez Aroca, conforme a lo indicado en la motivación. 2.º Notifíquese esta providencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3.º Comuníquese esta decisión al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección primera) y remítasele copia. 4.º Ejecutoriado este fallo, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS